Sentencia Penal 72/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 145/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Miguel afirma que ha existido un error en la valoración de la prueba así como una infracción de norma legal y quebrantamiento de normas y garantías procesales.

SEGUNDO.- En el modelo procesal establecido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Así resulta doctrina pacífica que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTS de 10 de marzo 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, SSTC 120/94 y 21/93, entre otras). Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarios y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a la evidencias de su resultado, el Tribunal "ad quem" no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución. En definitiva, el principio de inmediación impone la necesidad de respetar los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que, se insiste, no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria. En este sentido se debe precisar que durante la operación de análisis de la resolución impugnada, tratándose de sentencias condenatorias, el único límite a la función revisora de esta segunda instancia viene limitado por el principio de inmediación, que se reserva al juez que presidió las sesiones del juicio oral la valoración de la prueba personal practicada en su presencia. Por lo tanto, la valoración de la prueba de cargo en la segunda instancia puede llevarse a cabo respecto de aquellos aspectos que no queden comprometidos por la inmediación, realizando una valoración crítica.

TERCERO.- Consideraciones previas al análisis del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Miguel.

No puede dejar de manifestar su perplejidad esta Sala ante la calificación formulada en sus conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y la redacción de los hechos probados realizada por la juzgadora a quo, que manifiesta una absoluta incoherencia con un elemento nuclear de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones.

Así, resulta doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, consolidada, que el mero tocamiento vaginal, incluso leve en zona externa equivale a la penetración, sin que sea exigible una penetración total ( STS 454/2021 de 27 de mayo de 2021, con ponencia de Vicente Magro Servet, entre otras).

En las presentes actuaciones, se calificaron provisionalmente los hechos por la acusación pública como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y . 2 del CP, según redacción en vigor en el momento de los hechos, al considerar subsumibles en tal tipo penal la conducta del acusado objeto de acusación, consistente en "tocamientos bajo los pantalones y ropa interior de la Sr. Susana sin su consentimiento en zona de pecho, glúteos y zona genital".

Ello no obstante, la perjudicada declaró en sede instructora que durante la noche de los hechos "se despertó con la mano del acusado en la vagina lo que le provocó dolor". Posteriormente, en el plenario la perjudicada mantuvo su declaración afirmando que se había despertado "con una mano entera dentro de su vagina". La declaración de la perjudicada ha resultado esencial, habiéndose fundamentado el pronunciamiento inculpatorio del acusado en ésta, pues la juzgadora a quo le otorgó credibilidad, ausencia de incredibilidad subjetiva y fiabilidad, por contar con diferentes indicios de cargo que sirvieron para dotarla de la necesaria corroboración periférica. La declaración de la perjudicada fue en consecuencia la prueba de cargo esencial para enervar la presunción de inocencia del acusado por el delito objeto de acusación.

Sin embargo, se advierte por esta Sala que la juzgadora a quo no sólo no recoge tal extremo en la redacción de hechos probados, la cual permanece impermeable a la realidad de la prueba practicada en el plenario, pues se limita a copiar literalmente los hechos plasmados en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal; sino que además, ante la gravedad de los hechos declarados probados cuya antijuricidad desborda el delito de abusos sexuales por el que se formuló acusación, las presentes actuaciones deberían haber dado lugar a la formación de un sumario en sede instructora por la comisión de un posible delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal del art. 181. 4 del CP según redacción en vigor en el momento de los hechos.

Sin embargo, las actuaciones se siguieron por los trámites del procedimiento abreviado obviando la declaración en sede instructora de la perjudicada al formularse acusación únicamente por delito de abuso sexual sin acceso carnal ex art. 181. 1 del CP, según redacción en vigor en el momento de los hechos.

Tal desatino podría haber sido subsanado por la juzgadora a quo quien tras la práctica de la prueba debió de haber acudido a la tesis del art. 733 de la LeCrim, o en su caso, el Ministerio Fiscal o la acusación paricular debió haber agravado la calificación al amparo del art. 788.5 del CP. No cabe duda que a raíz de los hechos sobre los que depuso la perjudicada nos encontramos ante un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal del art. 181.4 del CP según la redacción en vigor en el momento de los hechos, delito por el que se prevé una pena de prisión de 4 a 10 años lo que implica que el juez de lo penal carecía de competencia objetiva para su enjuiciamiento.

Sin embargo, ninguna de las actuaciones procesales antes descritas fue ejecutada por sus responsables, pese a que el análisis de los anteriores hechos hubiera sido motivo bastante de nulidad por infracción de las normas esenciales del procedimiento, de tal modo que al no haber sido interesada tal nulidad por las partes en vía de recurso y no pudiéndose pronunciar de oficio esta Sala por impedirlo así el art. 240 de la LOPJ (en tal sentido iguamente SAPB 485/2023 de 10 de julio de 2023 y SAPB 18 de septiembre de 2023), no cabe sino entrar al análisis de las causas de impugnación interesadas por la Defensa.

CUARTO.- La sentencia de instancia sigue la línea de razonamiento exigible, y valora individualmente las informaciones probatorias que resultan de los medios de prueba practicados para, a continuación, realizar la correspondiente valoración conjunta, encontrando elementos de convergencia que permiten sustentar la hipótesis inculpatoria.

Así, los motivos invocados por la representación procesal de Jose Miguel deben decaer por no haber logrado poner de manifiesto que la resolución impugnada haya llegado a la pretensión inculpatoria mediante un razonamiento ilógico, irracional o inverosimil, es decir, no ha existido error alguno en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo.

Así, en cuanto al primer motivo de impugnación de la apelante, consistente en un error en la valoración de la prueba, sostiene el recurrente que ha existido arbitrariedad en la valoración de la prueba de carácter personal.

Pues bien revisada la grabación del plenario, se constata por esta Sala que la conclusión inculpatoria alcanzada por la juzgadora a quo resulta acertada, siendo la valoración realizada de la prueba integrada en el acervo probatorio coherente, lógica y racional.

Así, la declaración esencial analizada por la juzgadora a quo resultó ser el testimonio de la Sera. Susana que como sujeto pasivo del delito objeto de acusación fue testigo directo de los hechos.

Tal declaración, tras la práctica de la prueba que integra el acervo probatorio resultó contar, tal y como describe la juzgadora a quo, con los requisitos de credibilidad, por su persistencia y coherencia en la declaración tanto policial como en sede instructora, fiabilidad al contar con otros testimonios que sirvieron para dotarla de la necesaria corroboración periférica y ausencia de incredibilidad subjetiva pues no quedó acreditada animadversión alguna respecto del acusado que pudiera enturviar el contenido de su declaración.

Expuesto lo anterior, las posibles incoherencias puestas de manifiesto por el recurrente no son tales, pues atendiendo el estado etílico en el que confesó encontrarse en el momento de los hechos la propia perjudicada, una pequeña confusión o alteración en detalles sin trascendencia tales como si se despertó durante la noche de los hechos en 2 o en 4 ocasiones, no resta credibilidad al contenido esencial de la misma, respecto del cual se mantuvo siempre firme, coherente y persistente, concretamente al describir los tocamientos en zona genital, en sus pechos o sintiendo el pene en erección del acusado en su espalda. Igual conclusión debe realizarse respecto de las supuestas contradicciones en la que habría incurrido la perjudicada, puestas de manifiesto sobre la defensa, sobre si se giró y reconoció al acusado o sobre si no se giró o supuestos comentarios acerca de una posible confusión por parte del acusado con su pareja. Tales contradicciones no afectan al contenido nuclear de la declaración de la perjudicada la cual, insistimos resulta fiable por la corroboración periférica aportada por el testimonio del resto de los testigos que depusieron en el plenario y cuyo testimonio fue valorado coherente y lógicamente por la juzgadora a quo. En este sentido hemos de destacar el testimonio de Emma quien afirmó que la misma mañana de los hechos la perjudicada le confesó que el acusado le había tocado el culo y metido la mano en el coño, quedándose en choc.

Finalmente, esta Sala descarta la posible incoherencia puesta de manifiesto por la defensa, según la cual el hecho de que la perjudicada cambiara de testimonio respecto de la introducción de la mano en la vagina durante la noche de los hechos, partiendo de la declaración policial, donde se limitó a señalar que sufrió tocamientos en la vagina. No existe indefensión ni acusaciones sorpresivas, sino que la cuestión que no deja de sorprender a esta Sala es por qué si la perjudicada manifestó en sede instructora que había sufrido tal tipo de agresión con acceso carnal por vía vaginal ampliando o detallando en mayor profundidad el testimonio policial vertido por la misma, por qué se opta por el juez instructor y la acusación pública por obviar tales hechos, siendo reprochable tal conducta en los términos descritos en el considerando Tercero a los que nos remitimos para eviar reiteraciones innecesarias.

Expuesto lo anterior, no ha existido error alguno en la valoración de la prueba, en los términos antes indicados, habiéndose alcanzado acertadamente la hipótesis inculpatoria por la juzgadora a quo de forma racional, coherente y lógica.

A continuación, analizaremos el segundo motivo de impugnación manifestado por la parte recurrente, relativo a la infracción de norma legal por incorrecta aplicación del art. 21. del código penal.

Recordemos a tales efectos que el art. 21.1 del CP establece que "Son circunstancias atenuantes: Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.".

Y el art. 20.2 del CP, relativo a las causas que eximen de la responsabilidad criminal, se refiere a aquel "Que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

En el caso que nos ocupa procede estimar parcialmente el motivo de impugnación invocado por el recurrente.

En efecto, la juzgadora a quo, que otorgó plena credibilidad a los testigos que depusieron en el plenario, se limitó a apreciar la existencia en el acusado de un grado de afección leve de sus capacidades volitivas y cognitivas y ello pese al testimonio de los diferentes testigos que depusieron en el plenario que apuntaba a un mayor grado de afección del acusado por el consumo de alcohol y sustancias estupefacientes momentos antes de los hechos.

Llegados a este punto resulta esencial determinar qué criterios se han de seguir para apreciar los hechos declarados probados en una eximente completa o incompleta de responsabilidad criminal ex art. 20.2 del CP.

Su significación en el ámbito de la exención completa o incompleta descansa en una doble exigencia ( TS 15-3-10; STS12-3-20, respecto de la drogadicción):

- de una parte la biopatológica de hallarse el sujeto en estado de intoxicación derivada de una previa ingesta de la droga, o contrariamente, bajo un síndrome de abstinencia por la falta de ella; y

- de otra la psicológica de que por una u otra causa biopatológica, se produzca en el sujeto el efecto de la alteración de los presupuestos de la imputabilidad es decir, de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

Como ha reiterado el Tribunal Supremo, no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer la atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto ( STS 5-5-16, STS 20-5-20).

Sentado lo anterior, lo que decide lo completo o lo incompleto de la exención es el grado de la afectación psicológica ( STS 15-3-10; STS 27-12-11).

Si se produce la anulación de la capacidad volitiva el sujeto queda exento de responsabilidad por ausencia de imputabilidad.

Se aplicaría la exención incompleta cuando, sin quedar la capacidad suprimida, su afectación es una disminución verdaderamente grave e importante. La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta ( STS 6-11-14; STS 5-4-16).

La mera afectación leve o ligera no tiene otra significación que la de la atenuación ordinaria del CP art.21.2ª o la analógica del 21.7ª, debiendo tenerse en cuenta que la circunstancia atenuante del CP art.21.2ª exige que se haya actuado "a causa" de la grave adicción, lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo identifica con la llamada "delincuencia funcional", referida a los supuestos en que la motivación para actuar delictivamente con el fin de sufragar la adicción ( STS 27-12-11; STS 5-3-20).

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, hemos de analizar la luz que arroja sobre la afección de las capacidades del acusado la prueba practicada en el plenario.

Así, el testigo Felicisimo afirmó en el plenario que tuvo que llevar al acusado al dormitorio por el estado de afección en que se encontraba, habiéndose pronunciado en sentido similar la testigo Graciela, llegando ésta última a afirmar que el acusado no podía ni hablar. Ambos testigos reconocieron que los miembros de la fiesta consumieron alcohol y sustancias estupefacientes y que el acusado iba "pasado". La propia Graciela llegó a afirmar que llevaron al domitorio al acusado porque "ni estaba consciente".

De conformidad con los testimonios antes analizados no cabe sinó concluir que la afección de las capacidades cognitivas y volitivas del acusado no era simplemente leve, como sostiene la juzgadora a quo sino grave, si bien no ha quedado probado que en el momento de los hechos, ocurridos en un margen indeterminado de horas después de que el acusado fuera conducido al dormitorio donde se encontraba la perjudicada, éste tuviera completamente anuladas sus capacidades, lo que conduce a esta Sala a apreciar la existencia de una circunstancia eximente incompleta por consumo de sustancias estupefacientes del art. 20.2 del CP, con la consecuente reducción en un grado de la pena de multa impuesta, desestimando la petición de la Defensa de apreciar la existencia de una eximente completa de igual índole al no quedar objetivada la anulación de las capacidades del acusado en el momento de los hechos.

En consecuencia, habiendo sido estimado un único motivo de los invocados por la parte recurrente, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Miguel, en el sentido de apreciar la existencia de una eximente incompleta del art. 20.2 del CP por actuar el acusado con sus capacidades cognitivas y volitivas gravemente afectadas, lo que conlleva una reducción en un grado de la pena.

Así, habiendo optado la jueza a quo por la pena de multa de 18 meses ex art. 181.1 del CP, según su redacción en vigor en el momento de los hechos, tras la reducción en un grado de la misma, la pena a imponer resulta en 9 meses de multa, manteniendo el criterio seguido por la juzgadora a quo de fijar la pena en su mínima extensión y manteniendo la cuota diaria en 6 euros tal y como señala la sentencia impugnada.

Consecuentemente con la rebaja en un grado de la pena, en igual proporción se reducirá la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta al acusado respecto de Rita ex arts. 57 y 48 del CP, cuyo plazo queda fijado en 9 meses, así como en la libertad vigilada impuesta en sentencia ex art. 192.1 del CP, cuya duración se fija en 6 meses.

CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,