Sentencia Penal 746/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 45/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Con carácter previo a cualquier otra consideración de índole jurídica, necesario resulta justificar en el presente pronunciamiento la decisión que el Tribunal adoptó al inicio del juicio oral dando respuesta a cuestiones previas que fueron suscitadas por el M. Fiscal y la defensa letrada de tres de los acusados y que propiamente tenían la condición de tales, pues no lo serían por ejemplo la proposición de nuevos medios de prueba o la petición que las defensas hicieron de que se alterase el orden de la prueba declarando en último lugar los acusados, temas éstos en los que se da aquí por reproducido lo que ya se expuso al inicio del reseñado acto cuando se plantearon. Sí resulta procedente sin embargo plasmar en la sentencia la motivación que llevó al órgano judicial a rechazar las cuestiones previas a las que se aludirá acto seguido.

SEGUNDO.- El M. Fiscal, en el marco de ellas, con evidente lealtad procesal tanto hacia el Tribunal como hacia las defensas de las personas contra las que proyectó su acusación, introdujo en ese instante, para conocimiento de todos, una modificación del contenido de la conclusión primera de sus conclusiones provisionales, modificación que presentó por escrito, figurando el mismo unido a las actuaciones, la cual no fue aceptada por este órgano judicial al amparo de las razones que se explicitaron al dar respuesta oral a ello al inicio del plenario y que se detallarán en este momento, reiterando el acusador público tal modificación llegado el momento de formular la calificación definitiva y haciendo lo propio el Tribunal en relación con la decisión adoptada al responder a las cuestiones previas.

Se entendió y así se reproduce ahora, que el M. Público, al modificar el contenido de la conclusión primera de sus conclusiones provisionales, no se limitó a hacer una modificación de aspectos puntuales o tangenciales en su descripción fáctica susceptibles de ser corregidos en ese trámite, sino que, por el contrario, operó una alteración absolutamente sustancial o esencial, en cuanto que vino a detallar una conducta en la que apriorísticamente estaban presentes los elementos configuradores del delito de desórdenes públicos por el que acusó ya en su calificación provsional y que estaba por completo ausente en ésta, en la que se limitó a hacer mención a la celebración de una manifestación no comunicada por las calles de Barcelona, convocada por los denominados CDR del Barcelonès, con motivo de la inhabilitación judicial del entonces President de la Generalitat de Catalunya, en cuyo marco dos de los acusados quemaron un contenedor y los tres restantes otro, habiendo actuado en cada caso los autores de común acuerdo y con ánimo de menoscabar la propiedad ajena.

Constreñida así la acusación al formularse las conclusiones provisonales, el M. Fiscal, al inicio del juicio y finalmente en el trámite de calificación definitiva, al detallar la actuación atribuida a los acusados, manteniendo lo que ya se decía en la efectuada previamente con carácter provisinal, añadió (en referencia tanto a los que según su criterio quemaron un contenedor en la Ronda Sant Pere de Barcelona como los que lo hicieron en la confluencia de las c/ Bruc y Auxias March de la citada localidad) que obraron de común acuerdo entre ellos y con otros desconocidos, dispuestos todos a atentar contra la normal convivencia perturbando la tranquilidad ciudadana y con el ánimo de menoscabar la propiedad ajena. Así, formulada la calificación en el idioma catalán, introdujo como elementos fácticos nuevos, resaltándolos en negrita, los siguientes: "... entre ells i amb d'altres desconeguts, disposats tots a atemptar vers la normal convivència pertorbant la tranquil.litat ciutadana ..."

El Tribunal entendió que ello implicaba una alteración absolutamente esencial de la calificación provsional en aspectos fácticos que no resultaba legalmente viable, consciente sin duda el M. Público de que la descripción que obraba en el escrito incial en modo alguno posibilitaba atribuir a las personas acusadas el delito de deórdenes públicos por el que, junto a otro de daños, se formuló acusación contra ellos, sin que a juicio del órgano judicial ello pudiese venir avalado, al menos en su ternor literal, por el art 788.4 de la L.E.Criminal que para el denominado procedimiento abreviado prevé "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", no aludiéndose por consiguiente en ningún instante a la posibilidad de una modificación sustancia o esencial de los hechos, que en cualquier caso, siendo ello determinante a la hora de haber tomado su decisión el órgano judicial, no la avalaría el propio contenido del auto que en su día acomodó el procedimiento a las reglas del denominado procedimiento abreviado para determinados delitos recogidas en el Capítulo IV, Título II del Libro IV de la L.E.Criminal, resolución que sin duda delimita los hechos por los que podrá formularse acusación y en definitiva abrirse el juicio oral.

El examen del reseñado auto de acomodación procedimental obrante al folio 194 de las actuaciones exterioriza que el Magistrado instructor dio paso a la fase intermedia del procedimiento atribuyendo simplemente a los acusados el participar en los disturbios públicos que se venían produciendo en la vía pública a propósito de las protestas por la inhabilitación del President de la Generalitat, precisando que Jenaro habría participado en la quema de contenedores en el cruce de las calles Ronda Sant Pere y Girona, en tanto Benito y Abel, junto con Jesús María, lo habrían hecho en la quema y cruce de contendores de la confluencia de las c/ Bruc y Auxias March, creando una barricada de fuego en la calzada, mientras que Felicisimo, por su parte, habría participado activamente en los disturbios, proporcionando pastillas acelerantes del fuego que llevaba consigo cuando fue detenido. De tal imputación fáctica, por mucho que se atribuyera a los entonces investigados haber participado en los disturbios públicos, detallando seguidamente en la forma reseñada la concreta intervención de cada uno de ellos, no cabe concluir que el Instructor apreciase al nivel indiciario propio de ese fase procedimental el que todos ellos hubieran actuado concertados entre sí y con otros desconocidos, dispuestos todos a atentar contra la normal convivencia perturbando la tranquilidad ciudadana, concierto de voluntades con otras personas desconocidas con el propósito reseñado de alterar la paz pública (junto al de menoscabar la propiedad ajena) que pretendió ser introducido "ex novo" por el M. Fiscal modificando sus conclusiones provisionales en las que no aparecía tal dinámica comisiva, al ser conciente sin duda, como ya se ha resaltado previamente, de que la contenida en la calificación provsional no amparaba jurídicamente la comisión del delito de desórdenes públicos por el que acusó, siendo prueba palpable de ello que al justificar su actuación al inicio del juicio, el representante del M. Público hiciese expresa mención a que con la modificación de la conclusión primera se buscaba mejorar y corregir la pobreza de la vertiente fáctica del escrito de conclusiones provisionales, consiguiendo que el nuevo relato de los hechos se correspondiese con la segunda conclusión en la que se calificaron los hechos como constitutivos, junto a otro de daños, de un delito de desórdenes públicos, lo que antes (con el relato incorporado a la calificación provsional) era posible que no se alcanzara.

En el trámite de concluiones definitivas modificó el M. Fiscal las que había elaborado como provisionales tratando de introducir de nuevo en ese momento la alteración fáctica que le fue rechazada en el marco de las cuestiones previas, haciendo mención, en apoyo de su pretensión, a la STS 682/2022, de 6 de julio, ponencia del Excmo Sr D. Juuan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Ciertamente en dicha resolución, en un pormenorizado estudio sobre el alcance de las conclusiones definitivas alcanzadas por las partes, tras dejar expresa constancia de que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales y de que, en línea con ello, la pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2), siendo el escrito de conclusiones definitivas el verdadero instrumento procesal de la acusación y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003), sentó la conclusión de que no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incida en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implique una nueva calificación jurídica infringirá el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello --se dijo en dicha sentencia-- una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).

Este Tribunal entiende que mas allá de que el art 788.4 varias veces citado en la aludida sentencia del Alto Tribunal abre la posibilidad a la acusación de que en trámite de conclusiones definitivas cambie la tipificación penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, supuestos éstos que son los únicos contemplados en la norma en orden a que el Juez o Tribunal pueda conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, sin hacerse por tanto referencia, al menos de forma expresa, a la posibilidad de que en la indicada calificación definitiva se introduzca una modificación sustancial o esencial de los hechos que hubieran venido siendo objeto de debate en el juicio oral de acuerdo con el tenor de la calificación provisional, lo cierto es que, tal como ya se ha apuntado, aun teniendo en cuenta la doctrina sentada en la sentencia que fue citada por el M. Fiscal en apoyo de su pretensión, se estima que en el caso concreto de autos la modificación fáctica que pretendió introducir dicha parte acusadora, sobre cuya naturaleza esencial o sustancial poco debate puede haber, vendría vedada por el contenido que tuvo el auto que en su día acomodó el procedimiento a las reglas del denominado procedimiento abreviado para determinados delitos recogidas en el Capítulo IV, Título II del Libro IV de la L.E.Criminal, resolución que, tal como ya se ha dicho, delimitaba sin duda los hechos por los que podría formularse acusación. El Tribunal podría llegar a admitir que la doctrina plasmada en la sentencia del Alto Tribunal a la que se viene haciendo mención amparase una modificación sustancial en las conclusiones definitivas del relato fáctico que se hubiese plasmado en la calificación provisional, siempre y cuando los nuevos hechos que se pretendían introducir hubiesen estado presentes en el auto que cerraba la fase de instrucción y abría la intermedia, pues dicha resolución, en su vertiente fáctica, fijaba, a juicio de este órgano judicial y salvo mejor criterio de la superioridad, aquello que podría ser objeto de acusación, lo que conforme ha venido razonándose no se dio en el supuesto objeto de enjuiciamiento, planteamiento el expuesto que se entiende conciliable con todo lo sustentado en la mencionada STS 682/2022, de 6 de julio, ya que en ella vino a establecerse igualmente que si se estuviese ante hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.

TERCERO.- La defensa letrada de los acusados Benito y Abel y Jesús María, planteó como cuestión previa la procedencia de decretar la nulidad de actuaciones, reponiéndolas al instante inmediatamente anterior al dictado del auto de apertura del juicio oral, al haberse vulnerado el derecho de defensa y el derecho a la tutela judical efectiva, dado que el reseñado pronunciamiento no fue notificado personalmente a los acusados, contraviniendo así lo que fue acordado en la propia resolución, generándose indefensión dado que mediante diligencia de ordenación de 4 de abril de 2022 se tuvo por agotado el trámite de calificación provisional a dicha parte cuando, como se dice, no se había notificado el auto de apertura de juicio oral a los acusados, hallándose sin foliar la causa.

El Tribunal rechazó la pretensión de la defensa al no existir base jurídica para acogerla. Independendiente de que la vulneración de derechos fundamentales incidiría más que en la nulidad de actos procesales en la ineficacia probatoria de las pruebas que se hubiesen obtenido directa o indirectamente a través de aquélla y más allá de que si bien se acordó en el auto citado por la defensa su notificación a los acusados, se añadió el matiz de que sus representaciones procesales habrían de hacerlos comparecer ante el órgano judicial a tal fin, de forma que si no lo hicieron tal ausencia de notificación a ellos sería imputable, el Tribunal entiende que el pronunciamiento que acuerda la apertura del juicio oral no figura entre las resoluciones que deben ser objeto de notificación personal a las personas acusadas, bastando con hacerlo a sus representaciones procesales. En cualquier caso, de no compartirse tal criterio, no pasaría de estarse ante una infracción de norma de procedimiento que por sí sola no habría de conllevar nulidad alguna de las actuaciones, salvo que de ella se hubiera seguido indefensión para la parte, la que desde luego estuvo ausente de forma palmaria ya que se notificó a la representación procesal de los acusados dicho auto de apertura del juicio oral y se le habilitó el plazo legalmente previsto para formular la calificación provisional, cosa que no hizo por causa exclusivamente imputable a ella, siendo nula la relevancia de que las actuaciones pudiesen no estar foliadas, pues hubiera bastado con presentar un escrito solicitando el foliado y peticionando al propio tiempo que mientras se materializaba el mismo quedase en suspenso el plazo para calificar.

Pero es que, a mayor abundamiento de todo ello, al inicio del juicio se admitió a la defensa proponer los medios de prueba que estimó procedentes, la mayor parte de ellos ya admitidos a petición del M. Fiscal y de las demás defensas, aportando en dicho acto prueba documental que le fue admitida.

CUARTO.- Imputa el Ministerio Fiscal a los acusados la autoría de sendos delitos, uno de desórdenes públicos previsto y penado en los arts 557.1 y 557 bis 1.2ª y 3ª del C. Penal, debiendo entenderse que confome a la redacción vigente en la fecha de los hechos y, otro, de daños tipificado en los artículos 263.1º y 266.1º del mismo texto legal,

El artículo 557.1 del Código Penal vigente en la fecha en que se perpetraron los hechos declarados probados castigaba como autores del delito de desórdenes públicos a " Quienes actuando en grupo o individualmente pero amparados en él, alteraren la paz pública ejecutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, o amenazando a otros con llevarlos a cabo"; por su parte, la circunstancia 2ª del artículo 557 bis.1 del mismo Cuerpo Legal citado en la indicada fecha, contemplaba un incremento de la pena " Cuando el acto de violencia ejecutado resulte potencialmente peligroso para la vida de las personas o pueda causar lesiones graves. En particular, están incluidos los supuestos de lanzamiento de objetos contundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos, en tanto la circunstancia tercera del mismo precepto describía como conducta igualmente agravada respecto del tipo básico "cuando los hechos se lleven a cabo en una manifestación o reunión numerosa, o con ocasión de alguna de ellas"

El actual art 557.1 del C. Penal, tras la reforma operada por el art 1.21 de la L.O. 14/2022, de 22 de diciembre, configura como típica la conducta de quienes actuando en grupo y con el fin de atentar contra la paz pública, ejecuten actos de violencia o intimidación:

a) Sobre las personas o las cosas; u

b) obstaculizando las vías públicas ocasionando un peligro para la vida o salud de las personas; o

c) invadiendo instalaciones o edificios alterando gravemente el funcionamiento efectivo de servicios esenciales en esos lugares.

Como ya tuvo ocasión de exponer este Tribunal en su sentencia de 24 de febrero de 2022 (P.A. nº 33/2021), el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia núm. 458/19, de 9 de octubre, que reitera anterior doctrina sentada, entre otras en Sentencia 1.154/10, 12 de enero, estableció que "... El delito de desórdenes públicos tiene una naturaleza tendencial y exige para su apreciación la finalidad de atentar contra la paz pública, elemento subjetivo del injusto que, a su vez, precisa de los siguientes requisitos:

a) El sujeto es plural.

b) La finalidad es la de alterar la paz pública, concepto que es más amplio que el del simple orden público, u orden en la calle, y que se conecta con el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana -- SSTS 987/2009 ; 1321/1999 o 1622/2001 --. Este elemento constituye el elemento subjetivo del injusto del tipo penal".

Ha de interpretarse, pues, como señala la S.T.S. 865/11, de 20 de julio , que "...el ánimo de alterar gravemente la paz pública le otorga a este concepto un alcance político-social que trasciende, ostensiblemente, la mera alteración incidental del orden público, generando una atmósfera social de temor y desasosiego que afecta de manera general a un número indiferenciado de ciudadanos y pone en peligro la convivencia democrática y el normal desenvolvimiento de las instituciones.

Los sujetos activos de este delito deben formar un grupo, esto es, se trata de un delito pluripersonal, en el que no cabe su comisión individual, sin perjuicio de la responsabilidad individual de cada miembro por los actos particulares delictivos que cometa, teniendo que saber todos ellos distinguir entre obrar o no lícitamente y ser mayores de edad.

En cuanto al elemento subjetivo del delito, toda la doctrina está de acuerdo en que se trata de un delito eminentemente doloso de tendencia interna intensificada. Esto quiere decir que los miembros del grupo deben cometer las acciones descritas en los elementos objetivos del tipo, con la finalidad de "atentar contra la paz pública, alterando el orden público...".

En suma, basta con que concurra una pluralidad de personas, en la realización de los hechos, siendo indiferente en la fecha en que se materializaron los que son objeto de enjuiciamiento que éstos se llevasen a cabo por quienes actuaren en grupo o individualmente, siempre que obrasen bajo el amparo del grupo al que se refiere el tipo, aun cuando quepa decir ya sin más dilación que la reciente reforma del mismo, operada por el art 1.21 de la L.O. 14/2022, de 22 de diciembre, ha destipificado la actuación de quienes obraren individualmente pero bajo el amparo del grupo, con lo cual en la actualidad sólo podrán sancionarse los comportamientos descritos en el tipo penal cuando se perpetren actuando en grupo.

El citado delito, como constante doctrina jurisprudencial establece, no precisa la presencia de una cierta estructura asociativa entre los participantes, bastando con que haya un acuerdo, aunque sea improvisado y súbito, que obedezca a la finalidad de atentar contra la paz pública y en cuanto al resultado, basta con que se materialicen actos de violencia sobre las personas o las cosas, o la amenaza de realizar tales actos, sin necesidad de que de ellos se deriven lesiones o daños.

Por su parte, el artículo 263.1º del Código Penal configura como típica la conducta de " el que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código", en tanto su art 266.1 agrava tal actuación cuando los daños se cometieren mediante incendio, o provocando explosiones, o utilizando cualquier medio de similar potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de explosión o de causación de otros daños de especial gravedad, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas". Se está ante un delito contra el patrimonio que menoscaba la propiedad ajena.

CUARTO.- Sentadas las anteriores consideraciones de carácter general en relación con los elementos configuradores de las figuras delictivas por las que el M. Fiscal formuló acusación, el Tribunal debe rechazar que los hechos declarados probados integren la figura delictiva de los desórdenes públicos por los que el M. Fiscal formuló acusación.

Cabe decir de entrada que ya la descripción fáctica contendida en su escrito de conclusiones provisionales, que es la que a la postre ha sido admitida por el Tribunal conforme a lo que viene razonado, en absoluto autorizaría a apreciar la comisión de dicha figura delictiva. Mas allá de hacerse mención a la existencia de una manifestación no comunicada por las calles de Barcelona, convocada por los denominados CDR del Barcelonès, con motivo de la inhabilitación judicial del entonces President de la Generalitat de Catalunya, se describieron acto seguido sendos actos desarrollados en el marco de dicha manifestación, en lugares distintos aunque próximos entre sí, uno materializado por dos de los acusados y el otro por los tres restantes, consistentes en la quema de un contenedor en cada lugar, aludiéndose a que en cada caso los autores actuaron de común acuerdo y con ánimo de menoscabar la propiedad ajena.

No se describió una actuación plural o en grupo y ni tan siquiera el relato fáctico reseñado autorizaría a hablar de una actuación individual pero amparada en el grupo, conducta esta última por lo demás actualmente destipificada, sin que tampoco se aludiese a un propósito de alterar la paz pública a través de los muy concretos actos atribuidos a los acusados, de quienes se dijo que actuaron con el fin (exclusivo) de menoscabar la proiedad ajena, siendo todo ello lo que trató de subsanar el M. Fiscal en tramite de cuestiones previas, modificando la primera de sus conclusiones provisionales, sin que ni siquiera se hubiese practicado prueba que pudiese avalar tal modificación.

Pero es que, llegados al presente estado del razonamiento, necesario será indicar igualmente que aun cuando se partiera del relato fáctico que el M. Fiscal quiso formular finalmente como sustrato de su atribución a los acusados del delito de desórdenes públicos objeto de acusación, el pronunciamirno absolutorio por dicha figura delictiva se impondría igualmente ya que la prueba practicada, tal como se verá acto seguido, en modo alguno posibilitaría entender acreditado que dicha personas, como exige la vigente redacción del tipo penal por ser más beneficiosa para el reo, hubiesen actuado en "grupo", elemento típico que exige o demanda la intervención en el hecho de una pluralidad de personas con un designio común de actuación, concertada o asumida, pero, en todo caso, llevada a cabo por todos ellos, actuación conjunta que habrá de instar inspirada en el propósito de alterar la paz pública, lo que desde luego no resultó probado a través de la prueba practicada ya que la misma, en cuanto hace mención a las personas a las que se atribuirá responsabilidad criminal por la segunda de las infracciones que les atribuyó el M. Fiscal , se limitó a la quema de un contenedor sin que haya mediado probanza inequívoca, más allá de toda duda razonable, de que se hubiesen concertado con otras personas que participaran en la manifestación convocada, por mucho que pudieran ampararse en ellas, de por sí ya mínimas cuando sucedieron los hechos, en aras a perturbar la paz pública, no pudiendo dejar de resaltarse que del testimonio prestado por los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que depusieron en el juicio oral, así como del contenido del atestado policial objeto de ratificación por ellos ante el Tribunal, se desprende, como se verá al describir sus declaraciones, que la apuntada manifestación tuvo su origen en la zona de los Jardines de Gracia desarrollándose sin incidencias en su transcurso por las calles Pº de García, Valencia, Bruc, Gran Vía, Plaza Tetuán y Pº Lluis Companys hasta la llegada a las puertas del parque de la Ciudadela que se hallaban cerradas, no siendo sino con posterioridad, ya disuelta realmente la manifestación, después de que un grupo numeroso de esas personas hubiera accedido forzando las puertas al interior del parque hasta el Parlament de Catalunya, extremo éste sobre el que nada se dice en el escrito de acusación, cuando algún grupúsculo de no más de 4 o 5 personas provocaron la quema de algún contenedor por la zona de la Ronda Sant Pere, en actos que desde luego hacen inviable sostener que medió una actuación conjunta de una "pluralidad" de personas concertadas en aras a alterar la paz pública. Se trató más bien de una actuación individualizada, por más que en la quema de los dos contenedores citados por el M. Fiscal en su escrito de acusación participase más de una persona. Más allá del comportamiento de la persona o personas que llevaron a cabo la quema de los contenedores, no ha quedado probada su integración en un grupo ni su coordinación con las demás personas, salvo las acciones atribuidas individualmente a cada una de ellas.

QUINTO.- Es un hecho incuestionable que con ocasión de la manifestación a la que se viene haciendo referencia se quemaron los dos contenedores a los que aludió el acusador público en su escrito de calificación, acción a la que vinculó el mismo la comisión de un delito de daños previsto y penado en los artículos 263.1 y 266.1 del C. Penal, unicidad delictiva, aun cuando el importe del menoscabo patrimonial superó la cuantía de 400 euros en cada contenedor, difícilmente comprensible desde la óptica del contenido del escrito de conclusiones provisionales que se elaboró ya que en el mismo se habló de un acuerdo de voluntades en aras a menoscabar la propiedad ajena únicamente entre aquellos a los que se atribuyó la quema de cada contenedor. La atribución de un único delito tendría sentido desde la óptica del común acuerdo entre quienes materialmente realizaron cada acción típica y otras personas desconocidas con el fin tanto de alterar la paz pública como de menoscabar la propiedad ajena, que fue lo que planteó el M. Fiscal al intentar modificar la conclusión primera de su escrito de conclusiones provisionales.

En definitiva, entiende el Tribunal que si lo que medió realmente fueron acciones individualizadas con ocasión de una manifestación, por mucho que en cada una de ellas pudiera haber participado más de una persona, se habrían producido tantos delitos de daños como contenedores se quemaron, más allá de la incidencia que en una continuidad delictiva pudiera tener que un autor hubiese tenido participación en el menoscabo de más de uno de ellos.

Hizo alusión el M. Fiscal a la quema de dos contenedores propiedad de Fomento de Construcciones y Contratas, uno ubicado a la altura del nº 37 de la Ronda de Sant Pere de Barcelona, y otro situado en la confluencia de las calles Bruc con Auxias March de la citada localidad. Que se produjo el incendio y destrucción de los citados contenedores quedó plenamente acreditado a través del testimonio prestado en el juicio oral por los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM018, NUM019, NUM020, NUM021 y NUM022.

El agente nº NUM018 detalló la actuación concreta que llevó a cabo y el contexto en que materializó la detención del acusado Felicisimo, viniendo a indicar que dicha persona se dirigió hacia él, saliendo de una zona de contenedores quemados, yendo encapuchado y cambiándose la sudadera que llevaba puesta por otra, interviniéndole al interceptarlo una bolsa en cuyo interior portaba un encendedor y pastillas incendiarias, añadiendo que no le vio incendiar ningún contenedor, que no iba con nadie y que la detención se produjo en las inmediaciones de la Ronda Sant Pere nº 37 tal como constaba en el atestado, terminando por indicar que desde donde él estaba, en el lado Besos-Montaña, se podían ver los contenedores quemados en el lado Llobregat-Mar.

El agente nº NUM019 manifestó ir con el agente anteriormente mencionado viendo que el acusado Felicisimo se separó del resto de personas siendo interceptado finalmente por ellos e interviniéndole una bolsa en que llevaba un encendedor y pastillas incendiarias, así como dos jerseys, uno puesto y el otro como para cambiárselo si bien no recordaba si vio que se los llegara a cambiar, añadiendo que había contenedores quemándose pero que no vio a dicho acusado quemar alguno de ellos.

El subsinspector de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM020 manifestó que tras salir los manifestantes de la zona del Parlament de Catalunya les informaron de que se producían disturbios por la zona de la Ronda de Sant Pere a la que acudieron y cuando estaban por dicha calle con calle Girona, subieron por c/ Bruc donde vieron a 3 o 4 personas al lado de contenedores, observado claramente como lanzaban algún tipo de pastilla incendiaria tras lo cual ello se identificaron verbalmente como policías, momento en que dos de esas personas se quedaron paradas y otras dos emprendieron la huida a la carrera, saliendo él en persecución de una de ellas a la que logró interceptar al final de la c/ Bruc con Auxias March, resultando ser el acusado Benito, habiendo venido ulteriormente en conocimiento, a través del inspector NUM021, de que en otro lugar se había interceptado a otra persona cuyos apellidos coincidían con otro al que dicho inspector detuvo en la zona, constatando él posteriormente en dependencias policiales, a través de una foto, que era uno de los que estaban con los contenedores cuando ellos accedieron a la c/ Bruc, precisando que quien él interceptó, el Sr Benito era uno de los que arrojaban lo que parecía una pastilla incendiaria dentro de un contenedor, ocupándole a esa persona tres encendedores, insistiendo en que los hechos sucedieron en la c/ Bruc con Auxias March, no recodando que se movieran contenedores, que los autores llevaban mascarilla pero eran identificables y que la detención de aquel a quien interceptó se produjo sobre las 22:25 horas.

El Inspector con TIP nº NUM021 relató el curso que siguió la manifestación hasta la llegada a las puertas del parque de la Ciudadela y el ulterior acceso a la zona del Parlament de Cataluña de donde los manifestantes se marcharon en torno a las 22:00 horas, siendo informados poco después de que en Ronda Sant Pere se estaban produciendo disturbios, moviendo y quemando contenedores en grupos pequeños de 4 ó 5 personas encapuchadas. Se dirigieron hacía allí y en C/ Bruc dirección montaña vio a unas personas que movían contenedores cortando la calle, observando claramente como dos de ellas, una encendía y la otra arrojaba algo dentro de un contenedor para el reciclaje de papel que les pareció una pastilla incendiaria o quizá u papel, momento en que se identificaron como policías indicando "alto, policía", comenzando a correr esas dos personas por c/ Bruc sentido montaña, dividiéndose las mismas, saliendo él junto con el sargento nº NUM022 en persecución de una de ellas, en tanto el subinspector nº NUM020 hizo lo propio con la otra, cayendo al suelo poco después aquel a quien seguían él y el sargento, deteniéndole y resultando ser el acusado Abel, insistiendo en que vieron como esas dos personas que huyeron a la carrera tiraron algo ardiendo dentro del contendor, regresando al mismo tras la detención de esas personas y haciendo fotografías en las que se veía como empezaba a arder el mismo, razón por la cual llamaron a los bomberos.

El sargento de Mossos d'Esquadra con Tip nº NUM022 manifestó ir con el Inspector y el subinspector que habían declaro precedentemente, reseñando que en un cruce vieron a un grupo de personas moviendo contenedores y un par de ellas le pareció que intentaban incendiar un contendor azul para papel, gritándoles ellos "alto policía", empezando a correr esas dos personas, logrando el inspector y él detener a quien resultó ser Abel, añadiendo que vieron un poco de fuego en el contenedor.

Además de los precedentes testigos, depuso igualmente el agente con TIP nº NUM023 quien manifestó que intervino en la detención del acusado Jenaro, precisando que en la zona de Ronda de Sant Pere con Girona había un grupo de personas que habían montado una barricada. El citado acusado se acercó a una bicicleta y la dejó, moviendo tras ello un contenedor y haciendo como un ademán con un mechero como para encenderlo. Como había bastante gente no pudieron intervenir ahí. Luego lo volvió a ver por la misma Ronda Sant Pere pero llegando a Urquinaona y dio aviso a compañeros de orden público que lo interceptaron a indicación suya.

Sin perjuicio de la eficacia probatoria de los declarado por los citados funcionarios policiales en orden a tener por acreditada la autoría del delito de daños que se atribuyó a los acusados, lo que será objeto de análisis ulterior, el testimonio de los dos primeros permite tener por acreditado más allá de toda duda razonable, que el contenedor ubicado a la altura del nº 37 de la Ronda Sant Pere al que aludió el M. Fiscal en su escrito de acusación, resultó efectivamente incendiado, debiendo decirse lo mismo con base en el testimonio de los policías autonómicos con TIP NUM020, NUM021 y NUM022 en relación con el contendor ubicado en la confluencia de las c/ Bruc con Auxías March.

Reforzarían tales testimonios en orden a la realidad de los apuntados daños la declaración del acusado Jenaro, quien si bien negó haber incendiado contendor alguno, manifestó que vio alguno quemado, así como las de los también acusados Benito y Abel, quienes aun negando igualmente cualquier implicación en los hechos que se les atribuían, indicaron, el primero, que vio un contenedor quemado en Ronda Sant Pere y, el segundo, que vio en Ronda de Sant Pere, al final, contenedores quemándose.

Que las acciones mediante las cuales se produjo la quema de dichos contendores integrarían el delito de daños tipificado en los artículos 263.1 y 266.1 del C. Penal resulta incuestionable pues inequívoco será el propósito de menoscabar la propiedad ajena, lo que se produjo al sufrir un menoscabo los contendores que en uno y otro caso superó los 400 euros, no pudiendo hacerse tampoco cuestión sobre la procedencia de subsumir los hechos en la figura agrava del art 266.1 ya que los daños se causaron mediante incendio de los bienes ajenos.

Tanto si se atendiese a la factura aportada por Fomento de Construcciones y Contratas (folio 229) en la que se valoró en1316, 21 euros el contendor que resultó quemado en la Roda de Sant Pere a la altura de su nº 37 y en 1.321'49 euros el quemado en c/ Bruc con Auxias March, como si se hiciese al contenido del informe pericial obrante en autos (folio 242) en el que el perito D. Inocencio tasó pericialmente los daños materiales causados al primero en la cantidad de 550 euros, ascendiendo a 125 euros el importe de la mano de obra para la retirada y reposición del citado bien, ascendiendo así a 675 euros el perjuicio patrimonial a la propiedad, cantidad a la que procedía añadir el 21% de IVA, resultado así una cifra final de 816'75 euros, tasando por su parte el segundo en la cantidad de 500 euros, ascendiendo a 125 euros el importe de la mano de obra para la retirada y reposición del citado bien, ascendiendo así a 625 euros el perjuicio patrimonial a la propiedad, cantidad a la que procedía añadir el 21% de IVA, resultado así una cifra final de 756'25 euros, será obvio que se superó el límite de los 400 euros que marca la línea divisoria entre el delito menos grave por el que se acusó y el delito leve de daños.

SEXTO.- Entre las personas a las que el M. Fiscal atribuyó la autoría de dicho delito de daños se hallan los acusados Felicisimo y Jenaro, imputación delictiva que se hizo descansar en que puestos ambos de común acuerdo con el propósito de menoscabar la propiedad ajena, prendieron fuego al contenedor que resultó incendiado a la altura del nº 37 de la Ronda de Sant Pere de Barcelona.

El sentido de la sentencia dictada para dichos acusados, en relación con el citado delito, habrá de ser absolutorio. Quepa decir de entrada que ni uno solo de los agentes de policía que depusieron en el juicio oral manifestaron haber visto juntos o interactuando entre ellos a dichos acusados.

El Sr Felicisimo fue detenido por los agentes de Mossos d'Esquadra nº NUM018, NUM019, en tanto el Sr Jenaro lo fue por funcionarios de orden público a indicación del Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM023. Del testimonio de los dos primeros policías se deriva una sospecha más que vehemente de que el acusado Felicisimo pudo intervenir en la quema del contenedor aludido, acción que por cierto no le atribuyó el Juez instructor en su auto de acomodación procedimental, más la misma será insuficiente para afirmar más allá de toda duda razonable que materializó tal acción. La sospecha, vehemente como se dice, deriva de que los aludidos Mossos d'Esquadra le vieron salir de la zona donde se quemó dicho contendor, yendo encapuchado y cambiándose por otra la sudadera que llevaba puesta, a lo que cabe añadir que se le intervino una mochila con un encendedor y pastillas para incendiar, lo que por cierto fue admitido por el propio acusado quien sin embargo negó haber hecho uso de dichos efectos, más el Tribunal no puede obviar que ambos agentes manifestaron no haber visto al Sr Felicisimo incendiar ningún contenedor, lo que no deja de resultar trascedente no solo por existir en la zona más personas que podrían haber ejecutado dicha acción sino porque el primero de los policías manifestó que desde donde él estaba, en el lado Besos-Montaña, se podían ver los contenedores quemados en el lado Llobregat-Mar, pese a lo cual, teniendo visión sobre ellos, no observó al acusado quemándolos.

El acusado Jenaro fue detenido por indicación del Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM023 el cual manifestó, tal como ya ha quedado dicho, que en la zona de Ronda de Sant Pere con Girona había un grupo de personas que habían montado una barricada, viendo como quien resultó ser el Sr Jenaro se acercó a una bicicleta y la dejó, moviendo tras ello un contenedor y haciendo como un ademán con un mechero como para encenderlo, más en ningún momento dicho agente expuso que viera al citado acusado prender fuego o quemar el contenedor, lo que hace inviable el reproche penal por aplicación del in dubio pro reo al igual que en el caso del Sr Felicisimo, sin que desde luego pueda dejar de afirmarse que ni siquiera del mencionado testimonio cabría colegir que el contendor al que hizo mención el policía autonómico fuera el que según el M. Fiscal se quemó a la altura del nº 37 de la Ronda San Pere.

Fueron acusados igualmente como autores del reseñado delito de daños los hermanos Jesús María y Abel y Benito a quienes el M. Fiscal atribuyó haberse concertado con el propósito de menoscabar la propiedad ajena, a cuyo fin prendieron fuego a un contenedor ubicado en la confluencia de las c/ Bruc y Auxias March, quemando el mismo.

Tal acción debe ser atribuida a los acusados Abel y Benito, a los que cabrá reputar autores de un delito de daños de los artículos 263.1 y 266.1 del C. Penal, al amparo del art 28.1 de dicho texto legal, ya que la prueba desplegada permite entender acreditado más allá de toda duda razonable que prendieron fuego, quemándolo, al mencionado contenedor, asentando el Tribunal su convicción en el testimonio prestado ante el mismo por el subinspector con TIP nº NUM020, el inspector con TIP NUM021 y el sargento con TIP nº NUM022, todos ellos del Cuerpo de Mossos d'Esquadra.

Ya ha quedado transcrito lo que expusieron en el juicio dichos testigos, desprendiéndose claramente de ello que vieron a los dos acusados mencionados encender y arrojar algo dentro de un contenedor para el papel, precisando de forma muy especial el inspector nº NUM021 que uno encendía y otro arrojaba al contendor azul para el reciclado de papel lo que les pareció una pastilla incendiaria o quizá un papel, momento en que se identificaron como policías indicando "alto, policía", comenzando a correr esas dos personas por c/ Bruc sentido montaña, dividiéndose las mismas, siendo finalmente detenida una de ellas, el acusado Benito, por el subinspector NUM020 y la otra, el acusado Abel, por el inspector NUM021 y e sargento NUM022 tal como relataron todos ellos, insistiendo especialmente de forma rotunda el inspector en que las dos personas que salieron corriendo y fueron interceptadas tiraron algo ardiendo dentro del contendor, regresando él al mismo tras la detención de esas personas y haciendo fotografías en las que se veía como empezaba a arder, razón por la cual llamaron a los bomberos.

La conclusión no puede ser la misma en relación con el acusado Jesús María. Que el mismo estuviese con los dos acusados precedentes, uno de ellos hermano suyo, en la escena de los hechos, no le convierte sin más en autor del delito de daños. Tanto el ya reseñado Inspector NUM021 como el Sargento NUM022 dijeron claramente que fueron dos las personas que quemaron el contenedor y que resultaron ser las que huyeron corriendo y fueron finalmente detenidas en la escena de los hechos, habiendo sido los ya indicados Abel y Benito.

El sentido absolutorio de la sentencia para los acusados Felicisimo, Jenaro y Jesús María en relación con el delito de daños que se les atribuyó no puede ser desvirtuado por el contenido del informe suscrito por el Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM024 incorporado al folio 215 de la causa, informe que todas las partes admitieron fuera valorado con el alcance o naturaleza de prueba documental. En él, quien lo suscribió, se limitó a dar respuesta a un requerimiento que se cursó en aras a que se señalase de forma exacta cuáles eran los contenedores exactos que los agentes de policía vieron quemar a los investigados, haciéndose constar que Felicisimo y Jenaro fueron los causantes de la quema del ubicado en el nº 37 de la Ronda Sant Pere, mientras que Abel, Jesús María y Benito lo fueron de la quema del contendor de color azul destinado al reciclaje de papel situado en la confluencia de las c/ Bruc y Auxias March. Quien suscribió el citado informe no fue testigo de los hechos o al menos no consta que lo fuera, debiendo entenderse que el mismo se limitó a reproducir lo que le dijeron quienes sí lo fueron, siendo en definitiva el testimonio de éstos al que el Tribunal deberá entender para valorar si medió prueba de la autoría de los acusados, lo que como se dice ha de ser resuelto en forma negativa, conforme a lo razonado, para las tres personas a las que se absuelve del delito de daños.

SÉPTIMO.- En la ejecución del citado delito por parte de los acusados Abel y Benito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Su defensa letrada, como las de los restantes acusados, postuló que para el caso de apreciarse algún tipo de responsabilidad criminal en sus patrocinados, se apreciase la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del C. Penal, asentando tal pretensión en que el procedimiento se incoó el 28 de septiembre de 2020 y no se decretó la apertura del juicio oral hasta el 8 de febrero de 2022, no celebrándose dicho juicio hasta el 10 de octubre de 2023.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido como fundamental en el art 24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art 96 de la CE, se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC nº 291/1994) y el TS (por todas 71/1997) han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que medie violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo desde luego no sea imputable al acusado. En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, si bien en un primer momento tanto el TC como el TS se pronunciaron a favor de hacerlo por la vía del indulto con base en el art 4 apartado 4 del C. Penal, sin perjuicio de tener en cuenta las dilaciones para la disminución de la pena en la medida permitida por la ley, se abrió camino posteriormente un criterio jurisprudencial actualmente imperante conforme al cual la reparación de la vulneración del derecho se llevará a efecto mediante la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con cobertura legal en el art 21.6 del C. Penal.

En el citado precepto se prevé como atenuante, "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Proyectando ello al caso de autos ha de concluirse que no concurre base para apreciar la atenuante postulada por la defensa de los acusados a los que se atribuye responsabilidad criminal. Ciertamente pudo dotarse de más celeridad a la tramitación de la causa, más ello no justifica la atenuante ya que no cabe apreciar periodo de inactividad procesal mínimamente relevante como para concluir que se vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Cuando se alude a que el procedimiento se incoó el 28 de septiembre de 2020 y no se decretó la apertura del juicio oral hasta el 8 de febrero de 2022, se obvia que entre ambos actos procesales existió toda una fase instructora y el traslado de las actuaciones al M. Fiscal para evacuar la calificación provisional. Se dice igualmente que el juicio no se celebró hasta el 10 de octubre del año en curso pero no se tiene en cuenta que tan pronto se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento, se efectuó un primer señalamiento para el día 7 de marzo de 2023, en atención a la disponibilidad del calendario del Tribunal, señalamiento que hubo de ser suspendido por enfermedad de uno de los letrados defensores en la misma fecha en que estaba previsto el juicio, momento en que sin demora alguna se señaló nuevo día para el mismo con arreglo una vez más al calendario del órgano judicial, celebrándose definitivamente en esa nueva fecha. No hubo dilación indebida y desde luego, en cualquier caso, de apreciarse alguna, la misma no cabría ser calificada de extraordinaria.

OCTAVO.- A la hora de individualizar la pena, sancionado el delito de daños por el que se condena a los acusados Abel y Benito con la pena de uno a tres años de prisión, el TrIbunal no encuentra motivación que justifique ir en la sanción más allá de la pena mínima de un año de prisión.

NOVENO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley -- art. 116 y 123 del C. Penal--.

En materia de responsabilidad civil, los acusados Abel y Benito deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Fomento de Construcciones y Contratas en la cantidad de 756'25 euros en que conforme al dictamen pericial emitido por el perito D. Inocencio, ascendió el perjuicio causado a la misma por los daños producidos con motivo del incendio del contenedor quemado por dichos acusados, suma que se incrementará con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil. Dicho perito dictaminó que los daños materiales ascendieron a 500 euros, el importe de la mano de obra para la retirada y reposición del citado bien a 125 euros, ascendiendo así a 625 euros el perjuicio patrimonial a la propiedad, cantidad a la que procedía añadir el 21% de IVA, resultado así la cifra final de 756'25 euros. Estima el Tribunal que tal pericia, practicada a instancia de la autoridad judicial, debe prevalecer sobre la factura aportada por la entidad perjudicada.

Al absolverse a los cinco acusados del delito de desórdenes públicos y a tres de ellos del de daños, procederá declarar de oficio ocho decimoavas partes de las costas procesales, condenándose a los a los dos acusados a los que se considera autores del delito de daños al pago de las dos decimoavas partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,