Sentencia Penal 951/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 57/2019 de 23 de diciembre del 2022

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. El apelante Torcuato impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos:

i. Dilaciones indebidas, vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones del artículo 24 CE.

ii. Error en la valoración de la prueba.

iii. Vulneración de la presunción de inocencia.

La apelante Grup 4 Gestión, S.L. impugna la sentencia en base a los siguientes motivos:

i. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales por infracción de los artículos 728 y 729.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal al inadmitir un documento que afectaba a la credibilidad de un testigo.

ii. Error en la apreciación de la prueba.

iii. Infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 116.1º y 109 del Código Penal y el artículo 100 de la Ley de enjuiciamiento criminal

La compañía Allianz Seguros y Reaseguros S.A. se adhirió íntegramente a los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Torcuato y Grup 4 Gestión, S.L. si bien plantea también una cuestión nueva en cuanto al error en la apreciación de la prueba al declararse la responsabilidad civil de Allianz Seguros y Reaseguros, S.A. por cuanto Allianz Seguros y Reaseguros S.A nunca aseguró al Sr. Torcuato y por tanto la póliza carecía de cobertura.

Los recursos de apelación fueron impugnados por las acusaciones particulares personadas en el procedimiento, Encarna y Jose Miguel, y por el Ministerio Fiscal.

Tercero. Por razones de mejor exposición sistemática abordaremos en primer lugar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, seguidamente el quebrantamiento de normas y garantías procesales, el error en la apreciación de la prueba, la infracción de preceptos legales y finalmente la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, así como la nueva cuestión planteada por la compañía aseguradora Allianz Seguros y Reaseguros S.A. que solicita su exclusión como responsable civil directa.

i. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia

Analizaremos en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el recurrente Torcuato

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

Pues bien, centrándonos en la primera de estas fases (la segunda corresponde a la estricta valoración de la prueba practicada que se analiza en el siguiente apartado) cabe concluir que en el acto del juicio se ha practicado prueba de cargo e incriminatoria apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

A la prueba documental aportada cabe añadir las declaraciones testificales de las víctimas, especialmente la Sra. Encarna y el Sr. Jose Miguel, que relataron la entrega de dinero o cheques al acusado con el fin de proceder al pago de las cuotas tributarias de los impuestos que gestionaba a través de la sociedad Grup 4 Gestión, S.L. para la que prestaba sus servicios el acusado, sin que los importes entregados llegaran a ser ingresados en la Hacienda Pública lo que provocó que se reclamara por la Agencia Tributaria el pago de estos importes a los perjudicados, junto con los intereses devengados. Se acude también por la juzgadora de la primera instancia a la prueba indirecta o de indicios a la que más adelante nos referiremos más extensamente. Se trata, en todo caso, de prueba de cargo e incriminatoria, apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado. Sin perjuicio de su valoración, a la que seguidamente hacemos referencia.

Este motivo no puede, pues, prosperar.

ii. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales por infracción de los artículos 728 y 729.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal al inadmitir un documento que afectaba a la credibilidad de un testigo

Alega la recurrente Grup 4 Gestión S.L. que se inadmitió un documento que afectaba a la credibilidad de la testigo Sra. Encarna. Se refiere a un documento que acreditaría la constitución de la empresa Gemma Neteges, S.L. por parte de la testigo Encarna en el 22 de octubre de 1998 y no después del año 2000 como declaró en el acto del juicio oral. Lo cierto es que celebrándose el juicio casi 20 años después, la imprecisión en las fechas no se considera relevante ni esencial a los efectos de que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de la testigo, por lo que su inadmisión en la primera instancia y también en esta segunda instancia es procedente por su irrelevancia en relación con la credibilidad de la testigo, dado el tiempo transcurrido, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 729.3 LECrim.

iii. Error en la apreciación de las pruebas por la juzgadora de la primera instancia.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la juzgadora de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones, se observa que la juzgadora de la primera instancia analiza y valora con detalle en la sentencia recurrida la declaración de los perjudicados, especialmente la Sra. Encarna y el Sr. Jose Miguel, y la documental aportada pruebas que valoradas conjuntamente acreditan la entrega por los perjudicados al acusado de cantidades para el pago de liquidaciones de impuestos, los aplazamientos suscritos en su nombre pero sin su consentimiento, y las deudas contraídas con la Hacienda Pública ante el impago de los impuestos de los perjudicados gestionados por el acusado. Cumple la juzgadora de la primera instancia con el canon de motivación legalmente exigible.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de los testigos y perjudicados, especialmente la Sra. Encarna y el Sr. Jose Miguel cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con el recurrente, que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre, más allá de su legítimo derecho al ejercicio de la acción penal y la consiguiente condena del acusado y la recuperación de los importes apropiados y los intereses por estos devengados.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio su declaración - como ya señaló la juzgadora de la primera instancia - es ordenada, sin ambigüedades ni contradicciones, coherente y se ve corroborada por los documentos aportados. Debe destacarse que las declaraciones de los testigos se ven corroboradas también las unas con las otras en cuanto a los hechos esenciales de que todos ellos gestionaban el pago de sus impuestos a través de la empresa Grup 4Gestión, S.L., siendo el acusado Torcuato la persona con la que trataban y a la que entregaron en efectivo, cheques o pagarés diversas cantidades de dinero que no consta se ingresaran en la Hacienda Pública, siendo reclamados posteriormente estos importes, con sus intereses y recargos, por la Agencia Tributaria..

Finalmente, cabe señalar que los testigos son persistentes en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en sus denuncias iniciales, como sus respectivas declaraciones, sustancialmente coincidentes, efectuadas tanto en sede judicial en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral, sin que se modifique su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente y expresión de un mismo relato.

De este modo resulta acreditado por la prueba testifical practicada que el acusado gestionaba los impuestos de los perjudicados, que estos le entregaron, en efectivo o mediante cheque, las cantidades que constan reseñadas en los Hechos Probados de la sentencia recurrida y no autorizaron al recurrente a solicitar el aplazamiento de los pagos debidos a la Hacienda Pública ni a suscribir, en su nombre, las correspondientes solicitudes, lo que verificó el acusado con el fin de ocultar que no se habían ingresado a la Hacienda Pública las cantidades entregadas con tal fin por los perjudicados para el pago de los impuestos gestionados por el acusado.

La documental aportada acredita la entrega de dinero en efectivo (a través de los correspondientes recibos) o cheques que resultaron cobrados, de acuerdo con la documentación bancaria aportada. También acredita las solicitudes de aplazamiento realizadas por el acusado sin el consentimiento de los perjudicados (tal como estos declararon), estampando la firma de la Sra. Encarna en dos documentos (folios 363 y 364) sin su consentimiento, simulando documentalmente el ingreso de las cantidades entregadas en el Banco o la presentación de reclamaciones ante la Agencia Tributaria. La documentación aportada por la Agencia Tributaria acredita la deuda contraída por los perjudicados con la Hacienda Pública, sin perjuicio de la liquidación de recargos e intereses que se lleve a cabo en ejecución de sentencia.

Por lo que se refiere a la apropiación de los fondos recibidos por parte del acusado ante la ausencia de prueba directa de este hecho punible que se imputa al recurrente la juzgadora de la primera instancia ha fundamentado su sentencia condenatoria en la prueba indirecta o de indicios.

En este sentido hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

De modo que el acudir a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial.

Así de todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo viene expresando con reiteración, al tiempo que exige la concurrencia de los siguientes elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba ( STS de 3 de mayo de 1999 y las que en ella se citan), a saber:

i. Han de existir unos hechos básicos plenamente acreditados y de naturaleza inequívocamente acusatoria, concomitantes al hecho que se trate de probar e interrelacionados (de modo que se refuercen entre sí) y que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, completamente acreditados ( art. 381.1 LEC, que ha venido a sustituir al anterior art. 1.249 CC). Es precisamente esa pluralidad de hechos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Y todos y cada uno de estos hechos básicos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos deben conducir al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

ii. Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de fluir, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el mismo art. 381.1 LEC, es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC. 220/98 de 16.1, 124/2001 de 4.6, 300/2005 de 21.11, 111/2008 de 22.9, 108/2009 de 10.5, 109/2009 de 11.5).

Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba.

La inferencia debe responder a las reglas de la lógica y la experiencia, a la lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), debe ser suficiente o de calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) en fin, debe ser razonable y por tanto no puede ser arbitraria, absurda, infundada, ilógica, inconsecuente, no concluyente o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, o incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial porque quepa apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

iii. Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo segundo del art. 386.1 LEC. La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, como ya hemos dicho, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS 456/2008, 8 de julio).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12).

Pues bien, efectuadas estas consideraciones generales sobre la prueba indiciaria debe concluirse que en este caso concreto la inferencia realizada por la juzgadora de instancia a partir de los hechos básicos e indiciarios que considera acreditados es consecuencia de un proceso inductivo, lógico y racional.

En efecto, la juzgadora de instancia tiene en cuenta los siguientes hechos base acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral:

i. La entrega de efectivo o cheques o pagarés para el pago a la Hacienda Pública de las autoliquidaciones practicadas en relación con los impuestos de la renta de las personas físicas (IRPF) y del valor añadido (IVA), lo que resulta acreditado por las testificales de los perjudicados que así lo afirmaron en el acto del juicio oral y por los correspondientes recibos o documentos (cheques y pagarés) e incluso por la propia declaración del acusado que reconoció la entrega de estos importes (si bien niega su apropiación).

ii. El hecho, también acreditado por la documentación remitida por la Agencia Tributaria y por las reclamaciones efectuadas por la Agencia Tributaria para el pago de las liquidaciones de los referidos impuestos, de que los importes entregados al acusado no llegaron a ingresarse en la Hacienda Pública. Lo que originó una deuda que se ha ido incrementando con recargos e intereses, tal como consta en la documentación aportada por la Agencia Tributaria.

iii. El hecho, acreditado documentalmente y por las testificales de los perjudicados, de que se solicitaron aplazamientos para el pago de las deudas contraídas por los perjudicados con la Hacienda Pública por el impago de los referidos impuestos, sin el consentimiento de los perjudicados (así resulta de sus declaraciones testificales) y suscribiéndolos el propio acusado, extremo reconocido por este en relación con los documentos suscritos en nombre de la Sra. Encarna (folios 363 y 364), aunque afirmó que lo hizo con el consentimiento del marido de la Sra. Encarna, lo que no consta acreditado en el acto del juicio a pesar de la facilidad probatoria de llamarle como testigo.

iv. El hecho de haber llegado el acusado a un acuerdo transaccional con varios de los perjudicados que han renunciado a sus acciones civiles, así como el hecho de que reconociera la deuda del Sr. Jose Miguel, asumiéndola, como así declaró este testigo y, además, resulta además documentalmente acreditado (folio 63) haciéndose constar expresamente que el importe adeudado se refiere a pagos ya efectuados por el Sr. Jose Miguel a Grup 4 Gestión, S.L..

v. El hecho de que la empresa considerara una práctica contraria a sus directrices la de recibir dinero en efectivo de los clientes (folio 1375)

De todo lo cual infiere la juzgadora de la primera instancia, siguiendo un proceso inductivo lógico y racional, teniendo en cuenta las reglas de la experiencia y explicitando su razonamiento, que el recurrente se apropió para sí de las cantidades que le fueron entregadas por los perjudicados y que se reseñan en los Hechos Probados de la resolución recurrida.

Se trata de una conclusión consecuencia de un proceso inductivo lógico y racional que se ajusta a las máximas de la experiencia, basado en hechos acreditados a través de las pruebas practicadas, sujetas las pruebas personales al principio de inmediación, y debidamente explicitado y motivado el engarce entre los hechos base acreditados y su consecuencia; inferencia que no puede considerarse irracional o arbitraria y que tampoco pueda ser tachada de débil, abierta o imprecisa. En el proceso valorativo de la juzgadora de la primera instancia - que cumple el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba. En definitiva, a través de la prueba indirecta válidamente obtenida en la forma expuesta, queda desvirtuada la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado en virtud de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución.

En todo caso, al hilo de las manifestaciones de los recurrentes en la exposición de los que consideran errores de la juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba practicada, cabe señalar que la prueba fundamental en la que la juzgadora de la primera instancia fundamenta los hechos que declara probados en la sentencia recurrida es la testifical de los perjudicados, principalmente de la Sra. Encarna y el Sr. Jose Miguel, pruebas personales y sujetas en su valoración al principio de inmediación. Sus declaraciones se han de valorar en su conjunto, y si bien hay que tener en cuenta que el tiempo transcurrido (más de 20 años en algunos casos) influye en la precisión de los detalles, lo cierto es que los testigos son precisos en las cuestiones esenciales y relevantes que reiteran de forma persistente en sus declaraciones, a saber: (i) que el acusado gestionaba las liquidaciones de los impuestos, (ii) que a tal efecto le entregaban los importes a pagar y (iii) que este dinero no fue ingresado en la Hacienda Pública que les reclamó posteriormente las deudas. A lo que añaden que entregaron todas las cantidades que se les reclamaron y que, por tanto, si el dinero entregado hubiera sido ingresado en la Hacienda Pública, nada se debería. Debe también tenerse en cuenta la confianza como elemento que presidió las relaciones entre el acusado y sus víctimas suscribiendo estas los documentos que aquél confeccionaba (liquidaciones, recibos...) y confiando en los documentos que les presentaba (ingresos bancarios, documentación presentada a la Agencia Tributaria...). Es también en este contexto que debe valorarse la documentación aportada.

La juzgadora de la primera instancia no olvida valorar también la prueba de descargo presentada por el recurrente consistente en su propia declaración en la que negó la apropiación de las cantidades recibidas, aunque no negó su entrega, ni que actuara como gestor de los impuestos de los perjudicados. Entiende, además, la juzgadora de la primera instancia que el recurrente incurrió en su declaración en el acto del juicio en numerosas respuestas evasivas, vaguedades o incoherencias, negando inicialmente determinados hechos (la asunción de deuda del Sr. Jose Miguel, la suscripción del aplazamiento solicitado en nombre de la Sra. Encarna) que posteriormente acababa reconociendo, siquiera parcialmente, o no recordando el acuerdo al que llegó con los socios de Sapic. En definitiva, la juzgadora de la primera instancia no otorga credibilidad a las declaraciones exculpatorias del recurrente en el acto del juicio oral.

De lo expuesto cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega la juzgadora de la primera instancia, valoración que en virtud del principio de inmediación y tal como quedó dicho no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en los delitos continuados de apropiación y falsedad en documento oficial por los que fue condenado el acusado en la primera instancia.

Consecuentemente, los motivos alegados por los recurrentes sobre la base de error en la apreciación de la prueba por la juzgadora de primera instancia no pueden prosperar.

iv. Infracción de precepto legal por aplicación indebida de los artículos 116.1º y 109 del Código Penal y el artículo 100 de la Ley de enjuiciamiento criminal

Negada por la recurrente Grup 4 Gestión, S.L. la existencia de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental niega, consecuentemente, que se le pueda atribuir responsabilidad civil subsidiaria. Argumento que, por las razones ya expuestas en cuanto a la existencia del delito y su comisión por el también recurrente Torcuato, como dependiente de la referida sociedad, no puede prosperar.

Alternativamente, entiende la recurrente que no pueden reclamarse los conceptos reclamados por la Agencia Tributaria ni tampoco los importes satisfechos por los perjudicados a Grup 4 Gestión, S.L. por los servicios de asesoramiento fiscal. Respecto de lo primero es precisamente la deuda tributaria el perjuicio que reclaman las víctimas derivado del delito continuado de apropiación indebida cometido por el acusado Torcuato. Las víctimas sostienen que entregaron las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública al acusado Torcuato y que la deuda tributaria se origina al no proceder el acusado al ingreso de estas cantidades a la Hacienda Pública, pues nada se debería de haberse efectuado el ingreso por el acusado cuando le fueron entregados los importes a tal fin. Es pues correcta la reclamación de estos importes en concepto de perjuicio derivado de la comisión del delito continuado de apropiación indebida.

Sí asiste la razón a la recurrente en relación con los importes satisfechos por los perjudicados Encarna y Jose Miguel por los servicios de asesoría prestados ya que estos no pueden considerarse un perjuicio causado directamente por el delito a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y 116.1º CP y 100 LECrim, por lo que deben ser excluidos de la responsabilidad civil por la que se condena a Torcuato (y directamente a la compañía aseguradora Allianz Seguros y Reaseguros, S.A. y subsidiariamente a Grup 4 Gestión, S.L.).

El motivo debe ser, pues, parcialmente estimado.

v. Vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones del artículo 24 CE

Con carácter subsidiario, el apelante impugna también la sentencia por error de derecho al entender indebidamente inaplicada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el apartado sexto del artículo 21 del Código Penal, como atenuante muy cualificada, lo que conllevaría la rebaja de la pena en uno o dos grados. La atenuante fue apreciada en la sentencia recurrida como atenuante simple, y sobre la base de los años transcurridos desde el inicio de la causa hasta la fecha en que se dicta la sentencia, sin determinar expresamente aquellos periodos en que la causa estuvo paralizada sino atendiendo tan solo a la excesiva duración de su tramitación y sin aplicar la atenuante como muy cualificada por entender que parte de esta duración indebida se debe a los recursos interpuestos por las partes en este procedimiento.

La Sentencia 569/2019, de 12 de septiembre de 2019, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona (Roj: SAP B 12400/2019 - ECLI: ES:APB:2019:12400) analiza esta circunstancia atenuante y sus requisitos, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, en los siguientes términos que esta Sala comparte:

En virtud del artículo 21.6 del Código Penal se considera atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". El legislador, pues, ha acogido de forma expresa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo específico, su afectación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Desde esta perspectiva, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre y 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Así pues, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Asimismo, se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). Además de lo anterior, cabe tener en cuenta, con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6º del Código Penal, el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 que concluyó: "Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)".

Partiendo de los anteriores referentes, el artículo 21.6 del Código Penal exige, por un lado, la concurrencia de una serie de exigencias: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; e) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa; por otro lado la apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas.

La sentencia recurrida, como ya hemos señalado, no determina concretos periodos de paralización, sino que atiende exclusivamente al excesivo periodo de duración de la causa. Si tenemos en cuenta que las diligencias previas se incoaron en fecha 5 de noviembre de 1999 (folio 99) y la sentencia se dictó en fecha 25 de julio de 2018 este periodo, que no se señala expresamente en la sentencia recurrida, asciende a 18 años 8 meses y 20 días, periodo a todas luces suficientemente relevante para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Justifica la juzgadora de la primera instancia que no procede aplicar la atenuante como muy cualificada ya que gran parte de las dilaciones indebidas se debe a los recursos interpuestos por las partes en este procedimiento. No puede compartirse esta afirmación. En primer lugar, porque no cabe atribuir un carácter dilatorio al ejercicio del derecho al recurso y a que, en definitiva, la resolución del juez de la instancia sea revisada por un órgano judicial superior haciendo así efectivo el derecho a la doble instancia. En todo caso debería acreditarse que efectivamente el derecho al recurso se ha ejercido de forma inapropiada y con ánimo dilatorio, sin que se haya practicado prueba alguna en tal sentido. Y, en segundo lugar, porque la regla general ( art. 766.1 LECrim) es el carácter no suspensivo de los recursos. Decae, pues, el argumento de la juzgadora de la primera instancia y debe atenderse exclusivamente a la duración del proceso a todas luces excesivo.

El motivo debe, pues, ser acogido, lo que supone, ante la ausencia de otras circunstancias atenuantes o agravantes, que la pena asociada a los delitos por los que se condena al recurrente en la primera instancia debe ser rebajada, atendido el excesivo y excepcional periodo de duración de la tramitación de la causa, extraordinario e indebido, en dos grados.

Cuarto. La Sala constata que, además de las dilaciones indebidas de la tramitación de la causa en la primera instancia, esta, como se ha hecho constar en los Hechos Probados de esta resolución, ha estado también paralizada 3 años 9 meses y 17 días en esta alzada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto también por causas ajenas a la voluntad del recurrente y la Sala considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de estas nuevas dilaciones que deben tenerse también en cuenta, por su mayor entidad y cualificación, al valorar nuevamente las consecuencias penológicas ( art. 66.1.2º CP) de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir que esta paralización de la tramitación haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio esta nueva paralización y valorar así en toda su entidad la grave paralización de la causa en ambas instancias a los efectos de valorar las consecuencias penológicas de esta atenuante ahora sí como muy cualificada.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas "en la tramitación del procedimiento". La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudicium puede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudicium e incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en toda su dimensión, teniendo en cuenta la paralización del procedimiento en ambas instancias. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 5 de marzo de 2019 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 28 de febrero de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo y desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, un total de 3 años, 9 meses y 17 días de paralización efectiva e indebida de la causa en esta alzada que deben añadirse a los 18 años 8 meses y 20 días de duración de la causa en la primera instancia. Un total de 22 años 6 meses y 7 días de duración de la causa hasta obtener sentencia en esta alzada. Lo que conlleva que aun cando la atenuante de dilaciones indebidas continúa calificándose, por lo anteriormente expuesto, como muy cualificada deba, sin embargo, a los efectos penológicos, valorarse en toda su entidad en esta alzada, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 2º y teniendo en cuenta el excepcionalmente excesivo periodo de paralización de la causa entre las dos instancias por causas no imputables al recurrente, deba seguir aplicándose la pena inferior en dos grados a la prevista por la ley para cada uno de los delitos por los que se condena al recurrente en la primera instancia y aplicar, además, la pena resultante en su grado mínimo, compensando así hasta el máximo legalmente permitido la extraordinaria y excepcional duración, a todas luces indebida, de la tramitación de la causa en las dos instancias.

Ello supone, en relación con el delito continuado de apropiación indebida que la pena a aplicar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 253, 249, 74.1 y 2 y 70. 1. 2ª CP se encuentra en una horquilla legal, rebajada en dos grados, entre un mes y quince días y tres meses menos un día de prisión. Y aplicando la pena en el mínimo legal corresponde una pena, por la que se condena definitivamente en esta alzada, de un mes y quince días de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Y en relación con el delito continuado de falsedad en documento oficial la pena a aplicar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392, 390. 1. 3º, 74.1 y 2 y 70. 1. 2ª CP se encuentra en la misma horquilla legal, rebajada en dos grados, entre un mes y quince días y tres meses menos un día por lo que se refiere a la pena de prisión. Y en una horquilla entre los veintidós y los cuarenta y cuatro días por lo que se refiere a la pena de multa. Y aplicando estas penas en sus mínimos legales corresponden una pena, por la que se condena definitivamente en esta alzada, de un mes y quince días de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y veintidós días de multa, manteniéndose la cuota diaria de cinco euros fijada en la sentencia de la primera instancia que se considera proporcional y adecuada por los mismos motivos expuestos en la sentencia recurrida que la Sala hace suyos; y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Por estas penas se condena definitivamente en esta alzada al recurrente. Y así se hará constar en la parte dispositiva de esta resolución. Y se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con la salvedad a la que seguidamente se hace mención en materia de responsabilidad civil.

vi. Error en la apreciación de la prueba al declararse la responsabilidad civil de Allianz Seguros y Reaseguros, S.A. por cuanto Allianz Seguros y Reaseguros S.A nunca aseguró al Sr. Torcuato y por tanto la póliza carecía de cobertura.

Finalmente, la recurrente, por adhesión, Allianz Seguros y Reaseguros, plantea una cuestión nueva al formular su adhesión a los recursos de apelación previamente interpuestos por las representaciones procesales de Torcuato y Grup 4 Gestión, S.L., cuestión perfectamente admisible a tenor de lo dispuesto en el artículo 790.1 LECrim. Alega error en la apreciación de la prueba dado que ni el Sr. Torcuato ni Grup 4 Gestión, S.L. nunca ha estado asegurados por la compañía aseguradora y la póliza carece de cobertura.

En primer lugar, debe señalarse que la conducta delictiva del Sr. Torcuato se lleva a cabo en el marco de las relaciones contractuales existentes entre las víctimas y perjudicados por el delito - los clientes - y la sociedad Grup 4 Gestión, S.L. - la sociedad proveedora de servicios - a la que las víctimas habían contratado la llevanza de su contabilidad y cuestiones fiscales. De estas últimas se ocupaba el Sr. Torcuato siempre en dependencia de la sociedad y desde sus oficinas, con independencia de la relación laboral entre el Sr. Torcuato y la citada sociedad, primero empleado, después autónomo contratado en exclusiva, pero en todo caso siempre trabajando para los clientes de la sociedad y siguiendo las instrucciones de la sociedad impartidas a través de su máximo responsable el Sr. Gabriel. Así, pues, con independencia de si nos hallamos o no ante un "falso autónomo", constan las notas de dependencia y vinculación necesarias para incluirlo entre las personas dependientes de la sociedad ya que prestaba los servicios contratados por los clientes de la sociedad y siguiendo las instrucciones del responsable de la sociedad. Responde pues civilmente la sociedad, y con carácter subsidiario, respecto de las responsabilidades civiles derivadas del delito de las que debe responder el Sr. Torcuato.

Por lo que se refiere a la compañía aseguradora esta responde directamente de estas mismas responsabilidades civiles a tenor de la póliza de seguros contratada. Esta no puede ser otra que la única que da cobertura durante el periodo al que se refieren los hechos punibles suscrita inicialmente por el Sr. Gabriel con la entidad AG Fénix, posteriormente fusionada con Allianz Seguros y Reaseguros, S. A,. y que daba cobertura a su actividad profesional como intendente mercantil que este realizaba exclusivamente a través de la sociedad Grup 4 Gestión, S.L. a quien se giraban directamente los recibos para el pago de la prima (folios 1709 y 1710), sin que en la póliza se excluyera la cobertura por ejercer el titulado mercantil su profesión a través de una sociedad. Es más, como declaró el testigo Gabriel era la propia aseguradora quien solicitaba cada año directamente a la empresa la información sobre facturación para el cálculo de la prima, aclarando en su declaración que como titulado mercantil solo ejercía y facturaba a través de la sociedad Grup 4 Gestión, S.L. La compañía aseguradora conocía, por tanto, que el Sr. Gabriel ejercía su actividad profesional a través de la sociedad Grup 4 Gestión, S.L. y cobraba a esta compañía la prima de la póliza contratada.

Por otra parte, el objeto del seguro (folio 1916) incluye la responsabilidad por actos del personal a su servicio, pasantes, colaboradores, empleados y representantes con contrato mercantil, así como la responsabilidad directamente exigible al personal del asegurado en el ejercicio de los cometidos encomendados por él mismo dentro del ámbito de su profesión. Alega la compañía aseguradora que la póliza excluye la actividad del asegurado como director, consejero o ejecutivo de empresas privadas, asociaciones o clubs, o como síndico o administrador de empresas, pero esta exclusión debe entenderse en relación con actividades ajenas a su actividad profesional como intendente mercantil propiamente dicha, que es la que ejerce a través de la sociedad Grup 4 Gestión, S.L. Debe recordarse, en todo caso, que la responsabilidad que en este caso se cubre es la derivada de una conducta delictiva de un empleado o colaborador, en definitiva, dependiente, de la empresa.

Consecuentemente con lo expuesto, este motivo de impugnación alegado por la compañía de seguros Allianz Seguros y Reaseguros, S.A no puede prosperar y debe mantenerse la declaración de responsabilidad civil directa de la citada compañía.

Sin que hayan sido formulados otros motivos de impugnación.

Cuarto. Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición de los respectivos recursos ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).