Sentencia Penal 811/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 25/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Ministerio Fiscal y acusación particular formulan acusación contra Pilar atribuyéndole la comisión de sendos delitos, uno continuado de apropiación indebida subsumido por el acusador público en el art 253 en relación a los artículos 250.1.5º, 74.2 y 250.2 del C. Penal y por la acusación particular en el art 253 del reseñado texto legal en relación con su art 250.2º, 4º y 5º, que absorbía al de administración desleal indebida previsto en el art 252 del CP, y otro continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts 392 y 74 del citado texto sustantivo, sustentando en esencia la primera de tales infracciones en que dicha acusada, en cuanto persona encargada de preparar y ejecutar las transferencias bancarias que debían efectuarse para pago a los distintos proveedores de la mercantil Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L., así como de las nóminas de sus trabajadores, a cuyo fin disponía de acceso a las claves de los servicios de banca informática que la citada sociedad tenía contratadas con el BBVA, teniendo igualmente acceso a las cuentas de la mercantil y al password del banco, durante el periodo comprendido entre enero de 2010 y abril de 2018, transfirió desde las citadas cuentas bancaria a otras dos cuentas de su titularidad, en una de las cuales figuraba asimismo como autorizado su marido el acusado Sr Sixto, un total de 370.921'19 euros que hizo suyos, valiéndose para ello de diversos métodos, como fueron la duplicidad de facturas por importe de 55.056'33 euros, ya que de forma simultánea a emitirse las correspondientes a servicios prestados por los proveedores de la mercantil y efectuarse los consiguientes pagos de las cantidades consignadas en ellas, la Sra Pilar hacía un segundo pago por el mismo importe consignado en ellas, realizando en este caso las transferencias a cuentas de su titularidad, indicando como conceptos "pago factura" o "pago pedido" y como beneficiarios a los correspondientes proveedores, y, por otro, de la transferencia a sus cuentas de sumas dinerarias que no obedecían a facturas reales algunas libradas por proveedores de la mercantil "Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L.", si bien la Sra Pilar consignaba como beneficiarios a distintos de ellos, haciendo constar conceptos como "pago factura", "pago a cuenta pedido", "a cuenta Rappel", "pago pedido" o similares, ascendiendo las sumas transferidas por esta segunda vía a 233.260'90 euros, el pago de sus nóminas por importes que excedían de los que realmente tenía que percibir, ascendiendo tal exceso a 81.127'52 euros y, finalmente, mediante el pago de nóminas de otros trabajadores por importe de 2.217'16 euros, asentando la falsedad documental en que, con la finalidad de ocultar las transferencias que efectuaba a su favor, la Sra Pilar introdujo asientos en los libros contables de Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L. en los que anotaba las facturas inexistentes para justificar los pagos que se efectuaba a sí misma, falseándose así en definitiva los asientos contables de la sociedad, comportando ello que sus libros no reflejasen su verdadera realidad economica, proyectando el acusador privado su acusación por el delito de apropiación indebida a Sixto, a quien consideró cooperador necesario de dicha figura delictiva o subsidiariamente partícipe a título lucrativo de ella, imputación de naturaleza civil esta última que fue la que le hizo el M. Fiscal.

SEGUNDO.- Centrado asi el objeto de lo que ha integrado el objeto de enjuiciamiento, el Tribunal entiende acreditado más allá de toda duda razonable en atención al resultado arrojado por la prueba que se ha practicado en el juicio oral, tal como se razonará seguidamente, que la acusada, actuando con patente ánimo de lucro ilícito, transfirió sin causa que lo justificase, desde cuentas bancarias propiedad de la mercantil Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L. a dos cuentas de ahorro de su exclusiva titularidad, en una de las cuales figuraba asimismo como autorizado su marido, el también acusado Sixto, un total de 318.462'90 euros euros mediante un triple mecanismo consistente, por un lado, en realizar transferencias correspondientes a facturas reales que simultaneamente se abonaban a quines las habían emitido, todo ello por importe de 55.056'33 euros, por otro, mediante la ejecución de transferencias cuyo importe correspondía supuestamente a facturas de proveedores, los cuales nunca las emitieron ya que no había existido realmente la relación comercial, haciendo suyos por esta segunda vía un total de 222.905'50 euros y, finalmente, mediante la transferencia a una de sus cuentas de ahorro (la nº NUM005) en concepto de su nómina como trabajadora de la sociedad, de cantidades superiores a las que realmente tenía que percibir, en concreto por importe de 40.501'07 euros, no habiendo quedado por el contrario acreditado de forma indubitada que la mencionada acusada incorporara a su patrimonio sumas dinerarias correspondientes a nóminas de otros trabajadores, como tampoco se ha acreditado que, con la finalidad de ocultar las transferencias que efectuaba a su favor, la Sra Pilar introdujese asientos en los libros contables de Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L. en los que anotara las facturas inexistentes para justificar los pagos que se efectuaba a sí misma, falseándose así en definitiva los asientos contables de la sociedad, comportando ello que sus libros no reflejasen su verdadera realidad economica, por más que la lógica indique que algún tipo de manipulación contable tuvo que producirse para lograr que durante varios años nadie descubriese la ilícita actividad de la Sra Pilar.

Debe comenzar su razonamiento el Tribunal dejando constancia de que no se ha practicado en la causa una auténtica prueba pericial contable que sin duda hubiera sido el método más adecuado y hasta infalible para acreditar la autoría por la acusada Pilar de los hechos delictivos que le atribuyeron las partes acusadoras. Ahora bien, siendo ello así, tal ausencia del reseñado medio probatorio no impedirá tener por plenamente acreditados los hechos que como tales se han consignado en el relato fáctico de la presente sentencia y particularmente la ilícita incorporación a su patrimonio por parte de la Sra Pilar, a través de los mecanismos ya descritos, de las sumas dinerarias igualmente detalladas, titularidad de la mercantil Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L.

Es un hecho incuestionable que desde las cuentas que dicha sociedad." tenía abiertas en el BBVA, concretamente las cuentas NUM007, NUM008 y NUM009, se realizaron las transferencias consignadas en el "factum" a dos cuentas de exclusiva titularidad de la acusada, por más que en una de ellas figurase como autorizado el también acusado Sr Sixto, las cuales tenía abiertas igualmente en la reseñada entidad bancaria, concretamente las cuentas de ahorro nº NUM005 y NUM006. Ello ha quedado acreditado más allá de toda duda razonable no solo por haber aportado la mercantil Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L., a través de su representación procesal al estar personada en la causa como acusación particular, dando cumplimiento a requerimiento que le fue cursado por el Juzgado instructor, hoja excel donde se reflejaban las citadas transferencias, desglosándose tanto las que correspondían a facturas duplicadas como las que no obedecían a factura alguna pero que la Sra Pilar efectuaba a sus cuentas indicando como concepto el nombre del proveedor, así como las que tenían su origen en el concepto de nómina mensual y pagas extraordinarias de dicha persona, adjuntando en el primero de los supuestos las correspondientes facturas que se habían abonado a los distintos proveedores con el consiguiente certificado del BBVA, al margen del cual se punteaba la transferencia que coincidía con la factura, sino, esencialmente, por cuanto obran incorporados a los autos los correspondientes certificados expedidos por la citada entidad bancaria, reflejando la realidad de las transferencias efectuadas desde las cuentas de la mercantil a las cuentas de la acusada, así, folios 46 a 48 las materializadas desde la cuenta de la sociedad con nº NUM007 a la cuenta NUM005 titularidad de la Sra Pilar en el periodo comprendido entre su apertura el 22 de febrero de 2010 y su cancelación el 25 de septiembre de 2013, folios 50 y 51 las materializadas desde la cuenta de la sociedad con nº NUM008 a la cuenta NUM005 titularidad de la Sra Pilar en el periodo comprendido entre su apertura el 21 de marzo de 2013 y su cancelación el 29 de abril de 2016, folios 52 y 53 las realizadas desde la cuenta nº NUM009 titularidad de la mercantil a la cuenta de la acusada con nº NUM005 en el periodo comprendido entre su apertura el 14 de abril de 2016 y el 2 de mayo de 2018, folios 55 y 56 las efectuadas desde la cuenta de Serrano Equipament nº NUM008 a la cuenta de la acusada nº NUM006 en el periodo comprendido entre su apertura el 21 de marzo de 2013 y su cancelación el 29 de abril de 2016 y folios 57 y 58 las realizadas desde la cuenta de la sociedad con nº cuenta nº NUM009 a la cuenta de la acusada con nº NUM006, obrando asimismo a los folios 273 a 356 de los autos los extractos de tales cuentas de ahorro abiertas a nombre de la Sra Pilar, en las que figuran reflejadas todas las transferencias consignadas en el relato de hechos probados de la presente resolución.

Ninguna duda alberga el Tribunal en relación con que la autora de tales transferencias fue la acusada Sra Pilar, por mucho que la misma lo negase en el juicio oral, acto en el que, respondiendo únicamente a las preguntas de su defensa letrada, indicó que era administrativa en la mercantil Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L. y ayudaba en las tareas de Beatriz de quien recibía las órdenes, siendo ésta quien generalmente ordenaba las transferencias que debían realizarae, las que se llevaban a cabo por internet y a veces por documentos físicos, confeccionándose los libros de la empresa por una gestoría de la que no recordaba el nombre pero su dueño era el Sr Eulogio, llevándose la contabilidad a través de un programa que utilizaban cuatro personas cada una de las cuales tenía un perfil para acceder al mismo, siendo la citada Beatriz, Ascension, el Sr Gines y ella, añadiendo que la presentación de impuestos la realizaba la gestoría, punteando los extractos bancarios la madre de Beatriz.

Escapa a la más elemental lógica que desde unas cuentas de la sociedad para las que trabajaba la acusada se transfirieran por personas ajenas a ésta y vinculadas con dicha sociedad a cuentas titularidad en exclusiva de la Sra Pilar, sumas dinerarias que ascendieron nada más y nada menos que a 318.462'90 euros por los conceptos apuntados. Pero es que la testifical practicada en el juicio oral acreditó de modo indubitado que dicha acusada era la única persona que en la reseñada mercantil estaba encargada de realizar las transferencias a los proveedores por los servicios por ellos librados, asi como las relativas a las nóminas de los trabajadores, incluyendo lógicamente la suya. Así lo expusieron ante el Tribunal las hermanas Dª Ascension y Dª Beatriz, hijas de quien en su día constituyó la mercantil y por tanto dueñas de ella, así como D. Eulogio, persona vinculada a la asesoría fiscal-laboral Businnes Consulting Firm, quien prestaba servicios de tal naturaleza a la indicada sociedad.

Dª Ascension, quien indicó ser representante legal de la mercantil Serrano Equipament, vino a declarar que llevaba 15 años en la empresa y se dedicaba a la parte comercial captando clientes y hablando con ellos, no teniendo ninguna labor relacionada con temas de contabilidad y fiscal, llevando ya la acusada años cuando ella empezó a trabajar en la mercantil, precisando que la Sra Pilar se dedicaba al tema de la contabilidad, realizaba transferencias y se encargaba del pago a proveedores y de las nóminas, siendo la única que lo hacía y quien tenía contacto directo con el banco y con la gestoría, no interviniendo su hermana Beatriz en nada de eso, añadiendo que se trataba de una empresa familiar y que tanto ella como su hermana eran de letras y carecían de estudios relacionados con los números. Expuso igualmente que la contabilidad estaba mecanizada, había un programa muy antiguo al que tenía acceso la acusada y que constaba de varias partes, la de presupuestos, facturas, albaranes y contabilidad, limitándose ella a la presuspuestos, teniendo que disponer de clave para acceder al mismo, añadiendo que tenían tres cuentas en el BBVA realizándose las transferencias siempre a través de una aplicación por la acusada, quien era la única que tenía acceso a ello, insistiendo más adelante, a preguntas de la defensa, que se pagaba a los proveedores y trabajadores por transferencias bancarias que sólo hacía Pilar. Continuó exponiendo que la gestoría que les asesoraba era Businnes Consulting Firm, siendo el Sr Eulogio gerente de la misma y que descubrieron que algo no iba bien porque en el año 2018 les llegó una sanción de Hacienda comunicando una irregularidad en unas facturas de un proveedor suyo, creyendo recordar que una factura del mismo no cuadraba. Hablaron con la Pilar y con la gestoría y pidieron a la primera que buscara la factura, poniéndose muy neviosa, dándoles larga y diciendo que le dolía mucho la cabeza y que se iba a ir, teniendo mucho interés en que pagaran y se quitaran el problema. A partir de ahí lo comunicaron a la gestoría y miraron más en profundidad lo que había y vieron que a varios de los proveedores les constaba un mismo número de cuenta que resultó ser de la acusada, dándose ésta de baja en cuestión de días. Las nóminas de la misma estaban muy infladas, cobrando más que ellas con arreglo a tales nóminas. A preguntas de la acusación particular expuso que ella no emitía facturas a los clientes ni recibía facturas de proveedores. Su madre Beatriz no dirigía en absoluto financiariamente la empresa, teniendo depresión desde hace más de cuatro años y para que pudiera salir de casa a veces le encargaban llevar algún talón al banco. Se pagaba a los proveedores y trabajadores por transferencias bancarias que sólo hacía la acusada. Respondiendo a las defensas indicó que la mercantil estaba muy bien en los primeros años y que los problemas vinieron luego, a su juicio por razón de los hechos denunciados y como consecuencia de ello al final tuvieron que pedir algunos préstamos. Las personas que entraban en el programa tenían su propio perfil de usuario.

En los mismos términos vino a manifestarse Dª Beatriz, quien declaró que hacía albaranes y facturas de los clientes y lo pasaba a Pilar que se encargaba de todo lo demás. Compraba los materiales a los proveedores y cuando llegaba el albarán lo pedía a Pilar, haciendo lo propio con la factura y gestionando tras ello el pago, siendo la acusada quien en exclusividad se encargaba de los pagos a los proveedores mediante giro o transferencia, así como quien igualmente hacía los balances y los pasaba a la gestoría. Los pagos a los trabajadores también los hacía la acusada con arreglo a lo que indicaba la gestoría. Añadió que tenía mucho trabajo y cogieron precisamente a una persona que se encargara de la contabilidad porque además ella no era experta, siendo la acusada Pilar esa persona. Tenían un programa con cuatro apartados, presupuestos, facturas, albaranes y contabilidad, entrando ella únicamente en la parte de clientes y Pilar en la de proveedores, sin que la declarante entrara en la parte de la acusada. Su madre no tenía responsabilidad en la empresa. Se encontraba mal y para darle alguna faena a veces le decían que llevara algún talón al banco y lo ingresara en la cuenta, cuestión ésta que igualmente fue referida por su hermana Ascension, añadiendo ambas que de clientes le daban a su madre una relación y desde casa punteaba si habían pagado. Añadió la testigo entre otras cosas a las que se aludirá más adelante, que descubrieron todo porque Hacienda les mandó una notificación porque entendía que había alguna irregularidad en alguna factura que afectaba al IVA al haberse deducido indebidamente como gasto una cantidad y pidieron a la acusada que sacara las facturas para subsanar si había existido algún error. Creía recordar que había una factura que subía bastante y preguntaron a Pilar sobre ella y entonces se puso muy nerviosa, no la encontró y dijo que le dolía la cabeza y se fue. Al lunes siguiente le dijeron que si la habían contabilizado tenía que aparecer pero no fue así y dijo que se tenía que ir por un problema personal, reiterando una vez más que sólo Pilar tenía las claves bancarias, siendo la única que podía hacer transferencias.

Por su parte, el testigo D. Eulogio declaró ser socio de Businnes Consulting Firm que era un despacho de asesoramiento de gestión fiscal, contable y laboral, siendo cliente suyo la mercantil Serrano Equipament desde 2011, prestándole servicio fiscal y asesoramiento, así como servicios de nómina y laboral. Añadió el citado testigo que ellos presentaban impuestos con arreglo a la documentación que les remitía la acusada Pilar a la que enviaban las nóminas confeccionadas y que con los dueños se reunía una o dos veces al año, tratando en el día a día con la indicada Pilar. Siguió diciendo que Aida era empleada suya, siendo la responsable fiscal, relacionándose la misma con la acusada. La contabilidad la hacía la propia empresa que tenía un programa contable que ejecutaba Pilar, siendo ésta la encargada de contabilizar las facturas. Ella les pasaba un listado con el cual confeccionaban la fiscalidad de la empresa y hacían su análisis anual o trimestral si así se lo pedían sus dueñas. Expuso igualmente que sabía que el programa de contabilidad lo llevaba sólo la acusada, quien les pasó en el primer trimestre de 2018, en marzo o abril de ese año, una liquidación provisional de IVA, en concreto del cuarto trimestre del ejercicio de 2016, conforme a la cual Hacienda decía que se habían deducido indebidamente una cantidad como gasto cuando el proveedor no había "casado" los mismos datos que ellos, pidiendo a la acusada a raíz de ello todas las facturas que habían girado en ese trimestre, sin que la misma les facilitara la relación de ellas, diciéndoles la administradora de la sociedad que Pilar les manifestaba que pagaran y evitaran más problemas. Descubrieron además que la notificación de Hacienda se había recibido mucho antes de cuando decía la acusada, con lo cual ya estaba prescrito el plazo para hacer alegaciones. Solicitaron a las administradoras poder hablar con proveedores para ver si coincidían sus datos con los listados que les pasaba Pilar y ver las cuentas bancarias y empezaron a detectar que los proveedores pasaban un listado de facturas mucho menor del que decía Pilar haber contabilizado. Respondiendo a la acusación particular manifestó que de los pagos se ocupaba la indicada Pilar y que cuando pasaban a la misma las nóminas de cada trabajador, les decía expresamente que os pagos a los trabajadores los hacía ella. En cuanto al número de usuario de la banca electrónica, la acusada era la única que disponía de ese número. Era la que hacía los pagos y se reafirmó porque el banco, al solicitarle que les diera la contraseña, les dijo que la había enviado dos veces al mismo número, número que según dijo la administradora era el de la acusada, a partir de lo cual hicieron los cambios pertinentes para que fuera el de dicha administradora. Continuó exponiendo el testigo que la Sra Ascension no tenía ninguna función de dirección o gestión en la empresa, que Pilar pidió la baja voluntaria diciendo que estaba enferma y que si algún socio alguna vez necesitaba dinero se contabilizaba como préstamo. Culminó su declaración indicando a preguntas de la defensa de la acusada que los libros contables los registraban ellos según la información que facilitaba Pilar. La dirección le decía que cómo era posible que cada año aumentase la facturación y el beneficio fuese menor, pero a él le cuadraba la contabilidad y sólo les podía decir que vendieran más caro, manifestando igualmente a preguntas de la defensa del acusado Sr Sixto, que se reunía con las hermanas Beatriz y Ascension y con el padre de ellas.

De tales testificales, que la merecieron al Tribunal plena credibilidad en cuanto a la identidad de la persona que se encargaba de realizar las transferencias tanto a los proveedores como las correspondientes a las nóminas de los trabajadores, se sigue con meridiana claridad que era la Sra Pilar quien ejecutaba en exclusividad tal tarea en la mercantil Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L., habiéndole sido encomendada en base a la total confianza que se tenía en ella derivada de los muchos años que llevaba trabajando en la mercantil. El principio de inmediación, atendida la forma en que se expresaron dichos testigos, sus reacciones cuando declaraban, con muy especial significación a las hermanas Beatriz Ascension, posibilitó al Tribunal apercibirse de que se manifestaron con total sinceridad al afirmar que la acusada era la única persona que en la sociedad realizaba la función descrita, insistiéndose en que escapa a la más elemental lógica que la administradora Beatriz, como trató de hacer ver la Sra Pilar, fuera la persona que desde las cuentas de la sociedad de la que era dueña junto a sus familares, hiciera transferencias a cuentas de titularidad exclusiva de la acusada por importes tan relevantes como los consignados en el "factum" .

Al resultado arrojado por la testifical debe añadirse que según certificación librada por el BBVA en fecha 8 de marzo de 2021, aportado como nueva prueba documental al inicio del juicio oral por la acusación particular, la empresa Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L. mantenía abierta en dicha entidad bancaria un contrato de servicios telemáticos con nº NUM010 para poder operar a distancia a través de la plataforma BBVA NET CASH, existiendo asociado en las fechas del 2009 al 2018 un único usuario con el nº NUM011 y vinculado al teléfono móvil nº + NUM012. Es cierto que no se indicó en dicha certificación quien era titular del citado terminal telefónico, más no lo es menos que la pertenencia del mismo a la acusada Sra Pilar ha quedado plenamente acreditada por cuanto cuando la misma declaró como investigada en fecha 11 de diciembre de 2018 ante el Juez de instrucción, tas exponer sus datos de identidad, facilitó como su nº de teléfono el NUM013, que coindice de forma íntegra con el reseñado en la certificación bancaria.

TERCERO.- La actuación desplegada por la acusada integra un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art 253 del C. Penal en relación con sus artículos 250.1.5º, 74.2 y 250.2.

La reseñada figura delictiva aparece tipificada en la actualidad en el art 253 del C. Penal, precepto que sanciona la conducta de los que en perjuicio de otro, se apropien para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Dicho delito se configura en definitiva por la presencia de los siguientes elementos típicos:

a) Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de "actio domini", en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito.

b) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de "numerus apertus" en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

c) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

d) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

La apropiación indebida se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento de lo que se tenía en posesión.

En la actuación desplegada por la Sra Pilar concurrieron todos los elementos reseñados dado que la misma, tal como ha quedado razonado, aprovechándose de que, al ser persona de máxima confianza de la administradora de la mercantil "Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L." ya que venía trabajando en la misma desde marzo del 2005, se le había encomendado la gestión de preparar y ejecutar las transferencias bancarias que hubieran de realizarse para abonar las facturas que girasen los diferentes proveedores de la sociedad, así como para abonar las nóminas de los trabajadores, incluida la suya, durante el periodo comprendido entre Enero de 2010 y abril de 2018, transfirió, haciéndolos suyos, un total de 318.462'90 euros desde las cuentas bancarias que Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L." tenía abiertas en el BBVA, concretamente las cuentas NUM007, NUM008 y NUM009, a otras dos cuentas de su exclusiva titularidad que ella tenía abiertas en la misma entidad, a saber, las cuentas nº NUM005 y NUM006, correspondiendo de tal cantidad, 55.056'33 euros a ingresos vinculados a la realización de pagos duplicados de determinadas facturas, 222.905'50 a transferencias de sumas dinerarias que no obedecían a facturas reales algunas libradas por proveedores de la mercantil "Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L." y 40.501'07 euros a un exceso entre lo que tenía que percibir como nómina mensual y pagas extraordinarias y lo que perbió realmente por tales conceptos.

Las partes acusadoras cifraron en un total de 233.260'90 euros el importe apropiado por la acusada a través del mecanismo reseñado en segundo lugar, superando por consiguiente en 10.355'40 euros la cantidad que ha fijado el Tribunal. La diferencia se justifica por cuanto este órgano judicial no puede entender incluidas en las cantidades apropiadas por la Sra Pilar determinadas sumas que reseñaron las acusaciones en sus escritos de calificación. Concretamente tres en el que se no se consignó concepto alguno y que por consiguiente no reflejó que los respectivos importes coincidiesen con facturas libradas a raíz de relaciones comerciales supuestas con proveedores de la mercantil, como son las realizadas el 28 de junio de 2010 por importe de 1.960'69 euros, la realizada el 28 de febrero de 2012 por importe de 1.721'62 euros y la realizada el 31 de diciembre de ese mismo año por importe de 1.243'75 euros. Tampoco cabrá entender incluidas las realizadas en fechas 4 de mayo de 2015 y 30 de junio de 2015 en que se estableció como concepto "Fustes Solanelles", por importes respectivos de 1.914'15 euros y 1.487'20 euros, dado que tales transferencias no obran en las certificaciones libradas por el BBVA ni en los extractos de las cuentas de la acusada aportados por tal entidad.

De igual forma imputaron a la Sra Pilar apropiaciones indebidas por el concepto de exceso entre lo que tenía que percibir como nómina mensual y pagas extraordinarias y lo que perbió realmente por tales conceptos, en cuantía superior a la que ha entendido acreditada el Tribunal, pues mientras aquéllas cifraron las cantidades obtenidas ilícitamente por tal vía en 81.127'52 euros, el órgano judicial las ha concretado en 40.501'07 euros.

Consta perfectamente documentado en autos a través de las certificaciones emitidas por el BBVA y por los extractos de la cuenta de ahorro nº NUM005 titularidad en exclusiva de la acusada, las transferencias que a dicha cuenta se hicieron desde cuentas de la mercatil Serrano Equipament por el concepto de nómina. Asimismo, a los folios 60 a 64 de la causa obran fichas de las retribuciones que como líquido total correspondía percibir a la Sra Pilar, en cuanto trabajadora de la sociedad, por los conceptos de nómina mensual y pagas extraordinarias. La comparativa entre lo que figura en dichas fichas, cuyo contenido no fue impugnado ni por la acusada ni por su defensa letrada, y lo que entró por tales conceptos en la cuenta de la Sra Pilar, permite concluir que la misma se transfirió cuantías superiores a las que le correspondían realmente, ascendiendo el exceso a los 40.501,07 euros fijados por el Tribunal atendido el desglose reseñado en el relato de hechos probados, debiendo descartarse una indebida apropiación en sumas superiores por el concepto que se viene analizando ya que las partes acusadoras sólo aportaron las fichas de retribuciones correspondientes a las anualidades de 2010, 2012, 2014, 2016 y 2018, ignorándose porqué (quizá por una omisión no detectada) no se hizo lo propio con las relativas a los años 2011, 2013, 2015 y 2017, lo que ha imposibilitado realizar la comparativa.

Desde el momento en que la cantidad objeto de apropiación alcanzó la suma de 318.462'90 euros, será incuestionable la procedencia de subsumir los hechos en el vigente art 253 en relación con el art. 250.1.5º y 250.2 del C. Penal ya que el valor de la defraudación superó no sólo los 50.000 euros reseñados en el apartado 5º del art 250.1 sino igualmente los 250.000 euros estipulados en el apartado 2 del citado precepto.

La acusación particular entendió igualmente de aplicación las cicunstancias de agravación contempladas en los apartados 2º y 4º del art 250.1., plateamiento que no puede ser acogido por el Tribunal. El apartado 2º del art 250.1 del texto sustantivo alude a perpetrar el hecho delictivo abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase, no alcanzándose a vislumbrar qué actos de los reseñados concurrieron en la actuación de la acusada.

Por lo que respecta a la circunstancia contemplada en el art 250.1.4º, la misma consisitirá en que el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Por lo que a la entidad del perjucio se refiere, entiende el Tribunal que la misma ha sido ya ponderada para subsumir los hechos en la figura de mayor agravación prevista en el art 250.2 del C. Penal. Y por lo que respecta a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia, el Tribunal estima que no se ha acreditado en el juicio oral que la sin duda grave defraudación cometida hubiese dejado a los dueños de la mercantil víctima de ella en una situación económica especialmente delicada.

La apropiación indebida perpetrada lo fue de forma continuada conforme al art 74.1 del C. Penal, ya que fueron múltiples los actos a través de los cuales la acusada incorporó a su patrimonio los fondos titularidad de la mercantil Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L. a los que se ha venido haciendo alusión en el presente pronunciamiento, actuación que se materializó en ejecución de un plan preconcebido, infringiéndose a través de aquellos el mismo precepto penal.

CUARTO.- Las acusaciones pública y privada proyectaron su acusación por la reseñada figura delictiva contra la acusada Sra Pilar, atribuyéndole haber hecho suyas igualmente otras sumas dinerarias propiedad de la mercantil "Serrano Equipament Escolar i d'Oficina S.L." por la vía de transferir a sus cuentas de cantidades correspondientes a nóminas de otros trabajadores por importe de 2.217'16 euros.

El Tribunal entiende sin embargo que tales apropiaciones no han quedado suficientemente acreditadas. No cabe cuestionar que a las cuentas titularidad de la Sra Pilar se hicieran dos transferencias procedentes de las de la mercantil en las que se hizo constar como conceptos "nómina Casiano" y "nómina Cornelio" por importe respectivamente de 747'72 euros y 1.469'44 euros, la primera en fecha 21 de octubre de 2011 a la cuenta nº NUM005 y la segunda el 2 de diciembre de 2014 a la cuenta nº NUM006, más ello no puede entenderse suficiente sin más para concluir que la Sra Pilar incorporó a su patrimonio de forma indebida tales sumas. El hecho de que en un periodo de tiempo tan dilatado como el que va de 2010 a 2018 sólo se produjeran por el reseñado concepto las dos citadas transferencias, no permitirá afirmar de forma indubitada que las mismas respondiesen al propósito de la Sra Pilar de hacer suyos los importes de las nóminas correspondientes a los indicados trabajadores, máxime cuando en ningún momento se les recibió declaración a los mismos en orden a que dijeran si percibieron o no tales nóminas y en su caso modo en que lo hicieron.

QUINTO.- La acusación particular consideró al acusado Sixto partícipe en concepto de cooperador necesario del delito continuado de apropiación indebida del que habría sido autora la acusada, planteamiento que debe ser rechazado de forma rotunda por el Tribunal.

El art. 28 del C. Penal de 1995 considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos lo elementos del tipo; bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución --coautoría adhesiva o sucesiva-- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Por otro lado, se suele hablar de "participación" delictiva en un sentido amplio para referirse a todas las formas de intervención en el hecho, concepto extenso que comprendería o abarcaría la autoría, más en sentido estricto la "participación" se contrapone a la autoría. El partícipe, que puede ser inductor o cooperador, se encuentra en una posición secundaria respecto del autor, correspondiendo a éste y no a aquél el hecho principal, ya que el partícipe no realizará el tipo principal.

El art 28 del C. Penal viene a reconocer que los partícipes no son autores y no "realizan el hecho", a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato ( art 28 párrafo 1º del C. Penal), pero establece que el inductor y el cooperador necesario "también serán considerados autores".

Dentro de la cooperación se distingue una doble modalidad dentro del C. Penal: el cooperador necesario, equiparado al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en sentido estricto. La delimitación de ambas figuras constituye tema de indudable trascendencia práctica ya que de una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al verdadero autor o, por el contrario, que se le castigue con una pena de grado inferior.

Previamente a cualquier otra consideración ha de indicarse que la cooperación exigirá acuerdo previo para delinquir o "pactum scaeleris". Partiendo de ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su "eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción" (entre otras STS de 16 de junio de 1991). Si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la "necesidad" para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la "conditio sine qua non", la de "los bienes escasos" y la del "dominio del hecho". Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utilizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o "pactum scaeleris". El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

Proyectando ello al caso de autos, deberá rechazarse radicalmente cualquier tipo de actividad desplegada por el acusado Sr Sixto a través de la cual hubiese contribuido de un modo imprescindible al hecho delictivo materilizado por la autora, la Sra Pilar, de forma que sin tal conducta no hubiera sido posible la comisión de tal hecho. Ni siquiera cabría hablar de una contribución simplemente favorecedora del mismo. Dicho acusado no tenía vinculación alguna con la mercantil Serrano Equipament, ninguna implicación tuvo en las ilícitas transferencias realizadas por la Sra Pilar y su única conexión con los hechos derivó de estar autorizado en una de las cuentas de ahorro titularidad de la citada acusada a las que ésta transfirió las sumas dinerarias de la sociedad reseñada, circunstancia esta última que llevó al M. Fiscal a atribuirle una participación a título lucrativo, que igualmente le imputó con carácter subsidiario la acusación particular.

SEXTO.- Tal participación a título lucrativo debe ser igualmente descartada por el Tribunal.

El artículo 122 del Código Penal establece: El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

Tal como se dispuso en la STS núm. 227/2015, de 6 de abril, el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.

b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 CP.

c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita -- art. 1305 CC--. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita -- STS 324/2009 de 27 de Marzo--.

e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento o enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación, al tratarse de una acción personal, está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal -- STS 600/2007 --.

De esta forma, el art. 122 CP permite al perjudicado, dentro del propio proceso penal, obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

No se trata pues de una figura de carácter penal, que deba ser valorada con criterios de este orden, como el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). La responsabilidad como partícipe a título lucrativo conserva su naturaleza civil aun cuando sea reclamada y resuelta dentro del proceso penal.

Dicho Alto Tribunal expuso en su sentencia núm. 447/2016, de 25 de mayo, que "la responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso."

En consonancia con lo expuesto, en el orden probatorio habrá que acudir a las reglas generales de carga de la prueba, correspondiendo a quien afirma el aprovechamiento de bienes de origen ilícito que lo demuestre.

En tal sentido, partiendo de que igualmente la Sala de lo Penal del TS vino a exponer en su sentencia con nº de resolución 76/2018, de 13 de febrero, que la palabra participación no se circunscribe al significado de mera intervención en un suceso, ello por cuanto la medida del resarcimiento en la medida que se vincula a un "título lucrativo" y a la "cuantía" de la participación, implica que se llama como responsable a quien se "beneficia patrimonialmente", forzoso resultará descartar la participación a título lucrativo del Sr Sixto en el caso enjuiciado. El mismo figuraba realmente como autorizado en la cuenta de ahorro nº NUM006 titularidad de su mujer la acusada Pilar, a la que ésta transfirió 151.037'39 euros desde cuentas de la mercantil para la que trabajaba, más no ha habido la menor prueba de que el mismo hubiese hecho suya alguna de las cantidades transferidas o de algún modo se hubiese beneficiado patrimonialmente de ellas.

SÉPTIMO.- Atribuida igualmente a la acusada Sra Pilar por las partes acusadoras la autoría de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, que incardinaron en el art 392 en relación con el art 74.1 del C. Penal, el Tribunal deberá emitir un veredicito absolutorio por tal infracción penal.

De entrada no puede dejar de resaltarse que las acusaciones no concretaron en cual o cuales de las modalidades falsarias descritas en el art 390.1 del citado texto legal habría incurrido la acusada. Dicho ello, del relato fáctico contenido en sus escritos de calificación cabe concluir que asentaron la continuada falsedad documental en que la Sra Pilar introdujo asientos en los libros contables de "Serrano Equipament Escolar i D'Oficina S.L.", mediante los que anotó las facturas inexistentes para justificar con ello las transferencias que hacía a sus cuentas.

Pues bien, aun cuando el Tribunal ya ha apuntado de que existe una sospecha vehemente de que ello pudo ser así pues de otra forma se hace difícilmente comprensible que durante un tiempo tan dilatado como el que va de 2010 a 2018 hubiese materializado una continuada y relevante apropiación de dinero ajeno sin ser descubierta en su ilícito proceder, no podrá entenderse sin embargo acreditado más allá de toda duda razonable que la mencionada conducta se desplegase en la realidad. No se han traido a la causa los citados libros y, de no existir físicamente por estar mecanizada la contabilidad de la empresa, no se ha practicado prueba pericial a través de la cual, mediante el análisis de la mentada contabilidad, se concluyese que se habían introducido asientos en los que se consignasen la existencia de facturas que no obedecían a operaciones reales con proveedores de la mercantil, por mucho que se haya acreditado plenamente que la acusada hiciese suyas de forma indebida sumas dinerarias de la sociedad haciendo constar al transferirlas a su cuentas, como concepto, que correspondían a facturas de dichos proveedores.

OCTAVO.- Del delito continuado de apropiación indebida que resultó perpetrado responderá criminalmente en concepto de autora la acusada Pilar, conforme al art 28.1 del C. Penal, al haber sido la persona que ejecutó los actos típicos, de acuerdo con cuanto ha venido razonándose previamente, sin que desde luego la contundente prueba de cargo que ha posibilitado alcanzar tal conclusión pudiera quedar desvirtuada por mor del contenido de los documentos nº 2 a 6 acompañados pro la defensa letrada de la acusada a su escrito de conclusiones provisionales, pues con independencia de que no se perfiló, al menos de forma nítida, qué pretendía probarse a su través, la testigo Dª Beatriz, al serle exhibida en el juicio oral la citada documentación, manifestó que no reconocía su firma en el documento 2, no habiendo recibido el dinero que se reflejaba en él, reproduciendo todo ello en relación con los documentos 3 y 4 añadiendo que el 5 se trataba de una factura correspondiente a una compra que hizo el Sr Sixto, el cual se ofreció a pedir unas muestras a la competencia que era quien las tenía, no sabiendo si realmente se llegó a pagar en tanto el documento 6 era un mero presupuesto.

NOVENO.- En la actuación de dicha acusada no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO.- Sancionado el delito atribuido a la acusada en concepto de autora con pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses, el Tribunal estima procedente fijar tales penas en su mínima extensión temporal, no encontrando razones que justifiquen una mayor sanción por cuanto el importe de la defraudación no superó de forma relevante el límite de los 250.000 euros. En cuanto a la cuota diaria de multa se estima procedente fijarla en 10 euros al día atendido que cabe apreciar una capacidad económica suficiente en la acusada para atender tal pena pecuniaria siquiera sea por mor de las cantidades que hizo suyas de forma ilícita, no pudiendo dejar de resaltarse que la citada cuota bien puede conceptuarse de mínima en atención a la extensión total que permite recorrer el art 50.4 del C. Penal (de dos a 400 euros día), correspondiéndole la responsabilidad personal subsidiaria contemplada en el art 53.1 del C. Penal.

DECIMOPRIMERO.- A tenor de lo dispuesto en el art 116 del C. Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo será también civilmente.

Procederá condenar a la acusada Sra Pilar a que en en concepto de responsabilidad civil indemnice a Serrano Equipament Escolar i D'Oficina en la cantidad de 318.462'90 euros a que ascenció el importe de la apropiación indebida cometida por ella.

La acusación particular interesó que la cantidad que reclamó en concepto de responsabilidad civil, y que ascendió a 371.661'91 euros, se incrementase con el interés correspondiente desde la fecha en se hicieron cada una de las transferencias mediante las que se produjo el perjuicio patrimonial.

A la hora de resolver tal cuestión ha de traerse a colación la doctrina sentencia por la Sala Segunda del TS en su sentencia nº 918/2022, de 24 de noviembre, en la que se dispuso lo siguiente: " ......1. La sentencia de esta Sala núm. 158/2020, de 18 de mayo , con referencia expresa a la sentencia núm. 668/2018, de 19 de diciembre , expone la doctrina de esta Sala sobre el devengo de intereses: "sobre el contenido de la obligación de indemnización respecto a los intereses, éstos comprenden los denominados procesales, originados en el propio proceso por la tardanza en la ejecución y con la finalidad de impedir retrasos en la ejecución, que surgen desde la declaración del montante indemnizatorio por el órgano jurisdiccional, y los intereses moratorios, desde la pretensión de su abono, normalmente a partir del escrito de conclusiones.

En este sentido se pronuncian las SSTS 394/2009, de 22 de abril , y la 758/2016, de 13 de octubre , a cuyo tenor, "La resolución de este recurso deberá realizarse a partir de las siguientes premisas:

a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( artículos 110 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109-2º del Código Penal ).

b) Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( artículo 1.092 del Código Civil ).

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans" o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: artículo 109.2 del Código Penal ) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

f) La Sala 1ª del Tribunal Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª núm. 88, de 13 de octubre de 1997 ; 1117 , de 3 de diciembre de 2001 ; 1170 , de 14 de diciembre de 2001 ; 891 de 24 de septiembre de 2002 ; 1006 , de 25 de octubre de 2002 ; 1080 , de 4 de noviembre de 2002 ; y 1223, de 19 de diciembre de 2002 ).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el artículo 1.108 del Código Civil ), y los recogidos en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de la de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10- 95 ).

Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones:

Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 del Código Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses son que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; [o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida]; c) nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente ....; d) nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no deja margen a la duda: "desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos...".

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas."

En el mismo sentido se pronuncian las STS 105/2018, de 1 de marzo , 179/2017, de 22 de marzo , 171/2016, de 3 de marzo , 25/2014, de 29 de enero y 882/2014, de 19 de diciembre .

Más recientemente, en relación al dies a quo para el devengo de intereses moratorios señala la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal núm. 103/2021, de 25 de febrero , en el mismo sentido ya indicado, que "La orientación doctrinal reflejada en estas sentencias se consolida a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, y se plasma, entre otras, en las sentencias de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , 12 de mayo 2015 , y más recientemente en la sentencia 61/2018, de 5 de febrero . En ellas se explica que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, se atiende al canon de la razonabilidad en la oposición y a la concreción del dies a quo del devengo para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses.

Este moderno criterio responde a la idea de que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, y toma como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

La sentencia 228/2011, de 7 de abril , al explicar el fundamento de este criterio jurisprudencial, añadió que, para determinar el pago de los intereses moratorios y apreciar su carácter líquido, se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente. Sostener un criterio diferente supondría que el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.

Por su parte, la Sentencia 29/2012, de 31 de enero , señaló, además, el criterio del carácter no desproporcionado entre los solicitado y lo obtenido: "la jurisprudencia más reciente de esta Sala [...] ha atenuado el criterio riguroso de la interpretación del principio in illiquidis mora non fit, que ha sustituido por otra pauta, donde, para condenar o no a la imposición de intereses, no se atiende a la coincidencia matemática entre lo pedido y lo concedido, sino a otra sustancial, de manera que, una diferencia no desproporcionada entre lo que se solicita y obtiene, no impide la condena al pago de intereses".

2. En el caso sometido a examen los recurrentes no formularon querella ejerciendo la acción civil junto a la penal.

Ello no obstante el día 25 de enero de 2012 presentaron un escrito con firma de Letrado intentando su personación en las actuaciones. Con fecha 31 de enero de 2012 se dictó providencia por la que se les requirió para que acreditasen su interés en el pleito, a la vez que se les hacía saber el deber de personarse con procurador. Finalmente el día 15 de marzo de 2012 presentaron escrito personándose con procurador formulando denuncia con reclamación de devolución de las cantidades entregadas a D.ª Carolina, que concretaron y no han variado a lo largo de las actuaciones. En aquel escrito expresaron también su deseo de ejercitar acciones civiles y penales.

Además, han dado cumplimento a lo dispuesto en el art. 219 LEC que exige necesariamente que el demandante cuantifique exactamente el importe de la cantidad que reclama, ocasionando su omisión la imposibilidad de que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. De esta forma, el citado precepto establece expresamente en su apartado primero que: "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. Y en el apartado tercero señala que "Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."

Los recurrentes, en la instancia, desde el inicio de su actuación clarificaron su reclamación orientada a la restitución, indemnización de los perjuicios causados y cuantificaron su importe, primero de forma provisional en su escrito de personación y después con carácter definitivo en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral.

En consecuencia, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que ha sido expuesta en el apartado anterior, la cantidad indemnizatoria fijada a su favor devengará intereses moratorios desde el día 15 de marzo de 2012 -fecha en la que presentaron escrito personándose con procurador, formulando denuncia concretando las cantidades reclamadas, y mostrando su interés en el ejercicio de acciones civiles y penales- hasta la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, fecha a partir de la cual se devengarán los intereses procesales del art. 576 LEC fijados por la sentencia de instancia".

En atención a la doctrina precedentemente expuesta, la indemnización fijada en favor de Serrano Equipament Escolari D'Oficina S.L. devengará intereses moratorios desde el día 10 de enero de 2020 en que formuló su escrito de conclusiones provisionales y concretó las cantidades que reclamaba en concepto de responsabilidad civil hasta la fecha de la presente sentencia, fecha a partir de la cual se devengarán los intereses procesales del art. 576 LEC.

DECIMOSEGUNDO.- El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Dictándose sentencia condenatoria para la acusada Pilar por el delito continuado de apropiación indebida, absolviéndola del delito de falsedad en documento en documento mercantil, absolviéndose igualmente del primer delito al acusado Sixto al serle atribuido por la acusación particular, procederá condenar a la citada acusada al pago de una tercera parte de las costas procesales, declarándose de oficio las dos terceras partes restantes.

En la tercera parte de las costas procesales a cuyo pago se condena a la acusada Sra Pilar, procederá incluir en tal proporción las devengadas a instancia de la acusación particular.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Como señala la STS de 10 de junio de 2002, nº 1092/2002, "la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisrudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art 124 C.P. de 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acusación popular.

Proyectando ello al caso de autos es incuestionable la procedencia de incluir en la condena en costas de la acusada, en la parte a que se extiende la misma, las devengadas a instancia de la acusación particular ya que de ningún modo cabrá hablar de que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, pues no puede hablarse de tal heterogeneidad por el mero hecho de que el pronunciamiento condenatorio final no lo haya sido por el delito de falsedad documental ni se haya proyectado al Sr Sixto, también acusado por ella, lo que ya se ha tenido en cuenta para reducir la condena al pago de costas a una tercera parte.

Restará indicar que si bien dicha acusación particular se limitó a interesar la condena en costas de los acusados, sin solicitar de forma expresa que en tal condena se incluyeran las devengadas a instancia de dicha parte, conforme a doctrina sentada por la Sala de lo Penal del TS. (entre otras, SSTS nº 757/2013, de 9 de octubre y 1033/2013, de 26 de diciembre) ello no resultará obstáculo legal para tal inclusión ya que bastará una genérica petición de condena en costas para que se entienda comprendida la petición de que se incluyan las causadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,