Sentencia Penal 558/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 70/2022 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas

Por la defensa del Sr. Cesar se interesó la suspensión del juicio por no haber sido citado un testigo que entiende principal y necesario el Sr. Leandro , responsable financiero de la mercantil Fertrans así como por la incomparecencia física de la testigo Valentina.

El Ministerio Fiscal se opone a la pretensión dado que no es que el Sr. Leandro no haya sido citado sino que no ha sido hallado por no lo que no ha podido ser citado y al no aportarse ningún dato más tampoco se le va a poder citar , por otra parte la declaración judicial del Sr. Leandro puede ser introducida en plenario al no ser hallado, además en su declaración judicial alegó que de facto la que llevaba la contabilidad era la Sra. Zulima y él sólo un control formal y de hecho se descubre todo a partir de unos gastos de lo que le dio cuenta la Sra. Zulima que si está presente. Respecto a la testifical de la Sra. Valentina la defensa no ha alegado la relevancia de la misma .

La Acusación particular refiere que el Sr. Leandro era director financiero Global , pues Fertrans es internacional y él se dedicaba a las cuentas de las compañías pero la contabilidad ordinaria la llevaba la Sra. Zulima .Además de alegar que renunciaría a esta testigo .Por otra parte , a f. 734 está la declaración del Sr. Leandro en la que consta que lo que se hacía en España lo desconocía . Su citación se ha intentado a través de la policía y por esta parte ya se presentó un escrito alegando que no tenía posibilidad de conocer su paradero de lo que se le dio traslado a la defensa que nada alegó.Respecto a la testigo Sr Valentina es una secretaria de la central de Italia por lo que cualquier documentación que esté en español ni la entiende , en la instrucción no se solicitó esta testifical y no se alega que es lo que puede conocer de lo que ha acaecido en este asunto .

El Tribunal avanza in voce la desestimación de la suspensión del acto del juicio dado que en lo que respecta al Sr. Leandro todas las citaciones han sido infructuosas y la parte proponente no ha aportado ninguna otra dirección , sin perjuicio de la introducción en plenario de la declaración prestada en instrucción a través del artículo 730 Lecrim.

Respecto a la testifical de la Sra, Valentina consta debidamente citada por lo que tampoco hay motivo de suspensión.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatorio, practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que nos ha permitido tener por desvirtuado el principio de presunción de inocencia y también alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos se desarrollaron y tuvieron lugar en la forma allí descrita después de valorar en sus justos términos la prueba practicada que se consideran suficiente y bastante para la fijación de los hechos y la autoría de la acusada respecto al delito continuado de apropiación indebida que se le atribuye.

La prueba practicada en el juicio oral ha sido principalmente de carácter personal consistente en el interrogatorio del acusado y declaración de testigos, junto con la pericial contable y la prueba documental .

-El acusado como es legítimo en ejercicio del derecho a la auto exculpación y a no declarar contra sí mismo, negó en la vista oral, los hechos por los que se le acusaba .

Explicó que entre enero de 2018 a enero de 2019 era el director comercial y tenían alrededor de veinte trabajadores entre conductores y gente de oficina , siendo los de oficina Zulima , que era de administración y era la persona de confianza del declarante , Teofilo que era de operativa, Ramón que vino impuesto desde Italia para llevar la gestión operativa de España , al hijo de Zulima como becario y el declarante.

Que Zulima llevaba la administración y contabilidad de Fertrans Spagna y ella junto con el declarante remitían semanalmente a Italia, según sus instrucciones, concretamente a Leandro y a Valentina, la información sobre la tesorería como la contabilidad igual que también se lo remitían a los asesores externos .

Al declarante le captaron para trabajar y pactaron unas condiciones que son las de director de comercial en exclusiva el 1 de agosto de 2016 , en ese momento aún no fue nombrado como administrador único, fue después.El salario mensual era de 2700 brutos además del bonus por producción , cobrando por nómina e ingresado en su cuenta bancaria pues hasta que entró Zulima todos los pagos se hacían desde la cuenta bancaria de España por Valentina y Leandro que son los que tenían acceso a las cuentas.

Las cosas cambiaron al entrar Zulima, a la que se contrató porque había aumentado la infraestructura, pasando ella a hacer de puente con Italia pues el trabajo del declarante era captar clientes careciendo de conocimientos de burocracia administrativa .

El bonus era por facturación aunque la empresa tuviera perdidas , el bonus era anual en el año de enero de 2018 a enero de 2019 lo cobró sobre noviembre o diciembre de 2018 cobrando 15.000 y algo más de euros y parte del año 2017 una cantidad de 7000 y algo de euros , cobrándolo mediante transferencia entendiendo que tendría de constar una partida en la contabilidad pero desconocía si se había contabilizado o no .

También declaró tener dos tarjetas , una de de débito y otra de crédito, que iban a cargo de una cuenta de la empresa,pero que las utilizaban Zulima y el declarante indistintamente . La tarjeta de débito estaba en oficina para las retiradas en efectivo cuando los conductores necesitaban anticipos o dietas se hacía retirada dinero del cajero o cheque al portador que confeccionaba la contable Zulima .Trabajaban mucho en metálico y también se trabajaba en negro, se lo exigían para evitar control fiscal y todo estaba reportado a Italia documentalmente , contactaba con Camilo , Leandro , etc.. siempre con autorización . Respecto a las transferencias a sus cuentas personales , las únicas transferencias que reconoció como suyas eran las de 15000y 7000€ no la de otros proveedores que no conocía

Los pagos a proveedores los efectuaba Zulima.

El declarante sólo pagaría a proveedores en efectivo como por ejemplo a dos chatarreros y se lo reportó a Italia.

De la cuentas de la empresa él tenía firma autorizada y creía que también Zulima pero no lo sabe.

Dejaba firmados cheque sin saber a quién porque estaba mucho tiempo fuera.

Refirió que sólo tenía dos tarjetas , que Valentina disponía de ellas y también Zulima a la que el declarante le facilitó el pin. Zulima tenia doble función la de administrativa y la de contable , conocía a los proveedores y las operaciones que se realizaban ,

Sobre la cantidad de 22.281 € que cobró en concepto de bonus se le pregunta si la utilizó para cancelar su hipoteca y contesta que no pero admite que tiene una cuenta en Deutsche Bank donde se ingresaron las cantidades de 15125€ y 7156€ y que fue Zulima quien hizo la transferencia y no sabe el concepto que se puso .Se le pegunta que explique como su propio perito recoge en su informe que "debe a Fertrans" la cantidad de 29,206,56€ contestando el declarante que no debe esa cantidad a la compañía. Refiere que no declaró el bonus en Hacienda para no sufrir un merma de ese importe ni ellos(Fertrans Italia ) , debería estar en la contabilidad pero acordaron que no estuviera en nómina.

Sobre la cantidad de 33.000 € , suma de diversas retiradas por cajero o cheque contesta el declarante que era para pago de proveedores , grúas , eventos , comidas entre otros gastos .Que los conductores no tenían una tarjeta pre pago y a veces estos conductores tenían problemas (embargos de sus cuentas , etc. ) y todo estaba reportado Italia enviando los tickets de los gastos..

Respecto a la denuncia por gastos en su tarjeta de 12,332,74€ refiere el declarante que hay cargos que los ha hecho Zulima , tampoco hay tickets según el letrado refiriendo el declarante son gastos de comidas , eventos , regalos a clientes , fiestas y otros sin embargo se le pregunta por gastos de aguas , cosméticos , refiere que siempre eran gastos para Fertrans .

Respecto al ordenador portátil y teléfonos refiere que el portátil era Asus y compró para uso personal un Apple y que al comprarlo le dieron dos móviles que dejó en la compañía.

Su cargo no estaba remunerado, él no gestionaba los camiones ni daba instrucciones siempre estaba bajo la supervisión de Italia y veía cosas que no le cuadraban y después de varias desaveniencias dado que veía acciones en contabilidad en las que el declarante no había dado autorización dimitió el 18 de enero de 2019.

Refiere el declarante respeto a los movimientos dinerarios carentes de justificación que no ha recibido ningún pago que no fuera salario o bonus , desconoce si se han pagado a proveedores ficticios eran pagos en B y no había ninguna ficción y que había gestos comerciales con clientes notorios. Las retiradas de oficina eran con cheque. Respecto a los cargos con tarjeta su agenda era conocida por los responsables de Italia y también los cargos .Suscribió con la empresa una póliza de responsabilidad civil, antes de recibir la querella no hubo ningún parte de siniestro.

Frente a la versión del acusado, que carece de medio probatorio que la corrobore, se dan versiones de diferentes testigos que unánimemente la contradicen , así:

- Ramón

Es el administrador de Fertrans actualmente.Declaró Cesar en el periodo de los hechos era administrador único de la filial en España y tenía poder de disposición de las cuentas .En aquella época el declarante era operativo de trafico logístico y gestionaba a los conductores .

No sabe nada del sueldo o bonus . En 2018-2019 se celebraban juntas de socios , había libros de actas y la contabilidad la llevaba Zulima .Los Sres. Camilo se desplazaban a Barcelona para hablar con Cesar. Respecto cómo operaban económicamente los conductores explicó que el testigo que todos los conductores llevan y llevaban entonces una tarjeta prepago por si necesitan comprar algo de trabajo y con el pin que le dan pueden pagar esa operativa .

A preguntas de la defensa No hay proveedores que exijan el pago en efectivo o en cheque , no todos los cliente envían factura a la empresa y pagan por transferencia. Que no vio el libro de actas. No sabe si se auditaban cuentas porque no ocupaba cargo para saberlo. No recuerda haber acudido a eventos .

- Camilo

Es administrador de Fertrans en Italia que es la central de todo el grupo. .El administrador de la filial en España cobraba 2500€ o 3000€ no se acuerda. Respecto a un incentivo aparte podía cobrarse si llegaba a una cantidad de clientes , el bonus era sobre lo facturado.No había bonus si no se facturaba más , nunca cobró bonus.

Con el banco sólo estaba autorizado el acusado, Zulima hacia la parte burocrática que era también el único que tenía tarjetas de crédito y débito.No era normal que la empresa pagara en efectivo, y las cantidades en efectivo que constan en la fecha de los hechos enjuiciados no están justificadas , no se trabajaba en dinero en B(no justificado) ni proveedores que aceptaran o exigieran pagos en metálico y si los transportistas tenían que efectuar un pago inesperado llevaban una tarjeta de empresa para pagar pues se carga y se paga inmediatamente y así se trabajaba en la fecha de los hechos.

Cuando ellos pidieron al acusado explicación del dinero se enfadó y dejó la empresa .La persona que detectó estos movimientos fue Zulima que le comunicó que no tenía justificación de pagos en efectivo efectuados por el acusado que se los pidió y no obtuvo respuesta.

También había transferencias a cuentas personales del acusado.No entraban a examinar en el detalle de la contabilidad que se les remitía de España.Respecto al ordenador portátil y dos móviles se los dieron para trabajar y al salirse se los pidieron y nso lo ha devuelto.No hacían salidas con el declarante que pagara con la tarjeta de la empresa.

- Zulima

Actualmente trabaja en Fertrans España , hace las mismas funciones que en 2018, llevaba parte administrativa , parte contable y de apoyo a operativos y documentación. En la contabilidad ingresaba los datos diariamente y no tenía firma autorizada , si había que efectuar transferencias o firmar cheques era el Sr. Cesar el que lo hacía. Del Banco solo tenía un usuario para mirar una cuenta.Si eran transferencias sólo las preparaba no las podía hacer .El sueldo mensual de Cesar era en torno a los 3.000€, no le consta que hubiera otra parte que cobrara en concepto de bonificación .El acusado le dijo que tenía un bonus con Italia pero nunca vio un contrato que lo reflejara.Hubo una extracción a cuenta de un bonus pero no ponía este concepto, no había documento que lo sustentara.

En la actualidad sólo había un pequeño saldo de caja alrededor de 200 euros, y si un transportista tenía una incidencia llevaban una tarjeta de crédito prepago .A los proveedores no se les pagaba en metálico , cheque con firma del acusado o transferencia.

La declarante vio irregularidades pues había cargos sin justificación siempre y aunque insistió a Cesar que le diera los justificantes o tickets nunca se los dio y en determinado momentos los gastos pasaron a ser muy grandes y ello la alertó.Que ella recibía la factura de los proveedores y quien disponía el pago era ella y aparecieron proveedores que no conocía. Fue un cúmulo de cosas lo que la hizo sospechar , busco a los proveedores en google y eran inexistentes y entonces ya no le comentó nada al Sr. Cesar , vio , también , que además había transferencias en que la cuenta beneficiaria era de su titularidad y ya se puso en contacto con Italia con el Sr. Camilo . El Sr. Leandro era el responsable financiero de Italia , Italia hacia un control de lo de Espala , y a él los datos de España se los mandaba la declarante, veía los totales.

No era la secretaria personal de Cesar por lo que no sabía siempre sus movimientos , la gestoría presentaba IVA , balances y nóminas .Respecto a la emisión de un cheque de 15.125 euros constató que el Sr. Cesar la había cobrado en su cuenta de su titularidad y en otra una transferencia de 7.159,56 al banco Deuchtse Bank con el concepto de cancelación de préstamo.

La cuenta 555 es una cuenta transitoria donde se ponen las partidas que carecen de justificación ,pero lo que le pareció a la declarante es que esta cuenta se incrementó de forma exagerada.

La única persona autorizada para disponer de dinero de la compañía era el Sr. Cesar y , además, el pin para autorizar la transferencia llega al móvil del Sr. Cesar

Sobre el dinero en efectivo de 33.000 € en un año de efectivo no es normal , al año el efectivo en este momento era cero .

El Sr. Cesar no devolvió los móviles Apple y el Mac .

En el Banco solo tenía un usuario para ver no para operar.No podía gestionar pagos porque carece de potestad. Había supervisión por Italia.Tanto el pago las multas como adelantos de nóminas la declarante podía gestionarlas .

- Daniel

Su relación con Fertrans y el acusado es profesional , realizaban trabajos de asesoría fiscal para la misma pero desde hace unos años no mantienen ninguna relación .Su relación, concretamente en el 2018 y 2019 era dar consejo fiscal y colaboración en la gestión tributaria , es decir , a partir de la contabilidad cerrada que les facilitaba la mercantil presentaban las declaraciones tributarias , nunca intervenían en la elaboración de la contabilidad , solo veían unos listados cerrados para sus transposición a los impuestos tributarios .Sí que había interrelación con la Sra. Zulima estrictamente sobre cuestiones tributarios o de reflejos contables.

-Respecto del testigo Leandro se incorpora su declaración por la vía del 730 Lecr. teniéndose por leído con la conformidad de todas las partes .Obra su declaración judicial en sede de instrucción a f. 734 y 735 y la misma resulta igual de incriminatoria que la del resto de testigos, declarando que tenían plena confianza con el equipo de España por lo que no entraban en detalle respecto de la misma pero que la sospecha se inició por dos cheques de 7000 y 15125€ nominativos a Cesar haciéndose constar en la contabilidad que eran pagos de Seguridad Social de la empresa cuando ésta no era la forma de pago de los mismos, por lo que el declarante y Zulima decidieron controlar la contabilidad , sin decirle nada a Cesar . Que la contabilidad exige contrastar los gastos con las facturas y aquí es donde vieron un desfase de 65.000€.Que encontraron pagos efectuados con la tarjeta de crédito de la empresa que utilizaba Cesar que no eran vinculadas a la empresa , que también se sacó dinero en efectivo sin justificación y también había transferencias a cuentas de Cesar sin que los proveedores ni los conceptos fueran los propios de la compañía pero si estaban relacionados con Cesar.Cuando le pidieron explicaciones a Cesar éste se fue de la empresa . Que respeto de estas paridas Cesar no pidió autorización .Que había más de 30.000€ retirados en efectivo cuando Fertrans no paga nada en efectivo, además que no hay facturas no soporte alguno. Que se pactó un bonus con el Sr. Cesar según el rendimiento de la sociedad pero nunca se pagó porque la sociedad siempre tuvo pérdidas

La totalidad de testificales reconocen al Sr. Cesar poderes de disposición sobre la cuenta de la mercantil de forma exclusiva y rebaten la versión del mismo de la utilización de dinero en efectivo pues los conductores tenían tarjetas prepago y no constan las supuestas comunicaciones que refiere el acusado a Italia de pagos en B .Asimismo, no existe contraprestación de las cantidades ni justificación de que las mismas se dedicasen a la actividad empresarial.

-Son relevantes las periciales practicadas

Obran a actuaciones los informes de los tres peritos que depusieron en plenario con las ratificaciones , explicaciones y aclaraciones de los mismos.

A/ Informe judicial del perito Ángel

Obrante a f. 769 a 780 (incluido DVD de la documentación examinada) , siendo el objeto del informe las sumas supuestamente apropiadas y el modo y forma en que puso llevarse a cabo así como cuantos otros extremos devengan necesarios para el esclarecimiento , concluyendo el dictamen concluyendo que las sumas supuestamente apropiadas ascendían a :

-disposiciones en efectivo.....33.483,60€

-tarjetas de crédito ..............12.332,74€

-transferencias...................18.500,14€

-coste de los teléfonos............2.279,52€

-coste del ordenador..............1.242,05€

TOTAL......... ......67.838,05€

Y que debido al cargo que el querellado ocupaba en la empresa , tenía la facultad para extraer sumas de dinero de la misma , tanto en forma de transferencias ordenadas por el mismo como disposiciones a través de tarjetas de crédito a su nombre con cargo a la empresa .Con las documentaciones aportadas en el procedimiento concluye que el querellado se apropió indebidamente de las cantidades que se reclaman.

B/ Informe pericial aportado por la Acusación particular realizado por el Sr. Arsenio .

Obrante a f. 789 a 794 junto con pen drive.

El objeto examen es exigir un dictamen sobre si las sumas supuestamente apropiadas por D. Cesar coinciden con las que figuran en la querella y con la valoración efectuado por el perito judicial Sr. Ángel

-disposiciones en efectivo (doc. 11 de la querella).....33.483,60€

-tarjetas de crédito (doc. 14 de la querella) .............12.332,74€

-transferencias (doc. 18 de la querella)..................18.500,14€

-coste de los teléfonos (doc. 23 de la querella)..........2.279,52€

-coste del ordenador (doc. 24 de la querella)............ 1.242,05€

TOTAL.................67.838,05€

C/ Informe pericial de la defensa realizado por el Sr. Cayetano

Obrante f. 799 a 805 de la causa .

Como conclusión certifica que la cantidad adeudada por el Sr. Cesar se resume en las siguientes partidas :

-15.125,00 € por ingreso efectivo

-14.081,56€ por transferencias realizadas

De lo que resulta un total de 29.206,56€ como importe dispuesto por el Sr. Cesar

En fecha 20 de noviembre de 2019 se citó a los tres peritos a fin de ratificación y contradicción de los dictámenes periciales presentados , obrando la transcripción a f. 808 de la causa.En la referida comparecencia los tres peritos coinciden que hay un saldo a favor del querellante aunque discrepan en la cuantía.

En plenario el perito judicial y el perito aportado por la Acusación particular rebatieron no sólo los argumentos del acusado sino la pericial aportada por la defensa que aún reconociendo en el informe escrito como adeudada por el acusado a Fertrans una parte de la cantidad reclamada en plenario quiso disfrazar ese reconocimiento además de negar el resto de la reclamación sin explicación plausible alguna.

El Sr. Ángel reiteró los tres medios de disposición de las cantidades explicando respecto a las disposiciones efectuadas con tarjetas de crédito que incluso en algunas se hacían constar conceptos que no obedecían al objeto social de la empresa .Llegó a la conclusión de que de todas esas cantidades relacionadas dispuso el acusado pue no se han encontrado en otras partidas de la empresa.

El perito Sr. Cayetano de la defensa explicó en acto de juicio que sólo estaba conforme con la cantidad de 29,206,56 y no como adeudada sino como pendiente de justificar y negó el resto de las cantidades computadas por los otros peritos por entender que no se le pueden imputar al acusado porque no se sabe si esas disposiciones se han utilizado para gastos, comidas o trabajos de la empresa, certifica que hay retiradas pero no que el destino sea el Sr. Cesar, es decir , que él se haya quedado el dinero, no hay soporte documental de ello.

A ello le responde el perito Sr. Ángel refiriendo que en las tarjetas es más dudoso porque por ejemplo si podría ser una comida con un cliente pero tendría que tener soporte documental pero además es que hay conceptos, como el "Rituals ", que resulta dudoso en la actividad empresarial de Fertrans y de haber sido como detalle a un cliente u otro fin empresarial tendría que haber un report, con un documento que lo acredite y esta base documental no existe , con lo que el perito Sr. Cayetano también muestra su conformidad

También el perito Sr. Arsenio respecto de las alegaciones del perito de la defensa puntualiza que hay una cosa muy importante a nivel contable que es que cuando se produce un pago de la sociedad ya sea en tarjeta , cheque , en efectivo, transferencia, etc. va a una partida en bancos y una contrapartida de gasto o pago a proveedores y en ese caso una de las partidas analizadas no ha ido ni a gasto ni a pago de proveedores sino que ha ido a la cuenta 555 (partidas pendientes de aplicación )que se utiliza cuando contablemente no se sabe donde ponerlo transitoriamente (son remesas de fondos cuya causa , en principio , no resulte identificable )pero no es norma poner alrededor de 68.000€ a 70.000€ en este tipo de partidas en un año y si a ello le añadimos que no hay documentos que justifiquen las partidas , que algunos conceptos no corresponden a la actividad profesional y algunos son trasferencias que han ido a la cuenta de titularidad del Sr. Cesar , son indicios que llevan al acusado como autor.

Apunta el perito Sr. Ángel que muchos de estos gastos Hacienda no los admite como gasto empresarial luego se tiene que haber beneficiado quien los ha sacado, y cuando el administrador no es propietario y ha de rendir cuentas siempre se ha de aportar acreditación documental y en contestación al comentario del perito Sr. Cayetano que a muchos administradores les cuesta sacar tickets de determinados gastos responde el perito Sr. Ángel que ello será en el supuesto de administradores que sean socios mayoritarios o únicos de la empresa. A ese apunto refiere el perito Sr. Cayetano que eso no quiere decir que se lo haya llevado el acusado pero le responde el Sr. Ángel que sí desde el momento que no lo justifica.

El perito Sr. Cayetano reitera que puede ser que el dinero no lo sacara el acusado y por ejemplo lo hiciera la secretaria y además estas cantidades no está en una cuenta 551 de socio y administrador sino en una 555 que son de partidas pendientes de aplicación .Desconoce el Sr. Cayetano el motivo de que se ingresase la cantidad de 15.125€ en la cuenta bancaria del acusado y también respecto a otro que no tienen soporte documental , no habiendo tampoco comprobado si los proveedores eran proveedores de la mercantil o era ficticios. Aclara que cuando dice que el acusado " adeuda " quiere decir que debe justificar.

Del examen del acervo probatorio expuesto este Tribunal llega a la convicción de que el acusado se apropió indebidamente de dinero de la mercantil Fertrans incorporándolo en su patrimonio.

Pretende el acusado convencer de que parte del dinero que es objeto del litigio le correspondía por pagos de bonus o incentivos y que otra parte se destinó a fines propios de la empresa sin embargo esta versión resulta contradicha por los testigos y de forma abrumadora por las periciales incluida la aportada por la defensa dada la orfandad de esta última para contravenir las otras dos periciales ,coincidiendo estas dos últimas no sólo en los tres medios operativos llevados a cabo por el acusado para incorporar a su patrimonio dinero cuyo poder de disposición tenía por su condición de administrador único de la filial en España de Fertrans , es decir , en Fertrans Spagna ,S.L. , sino en las cuantificaciones a excepción de las valoraciones de los dos móviles Apple y del Macbook que a f. 707 se cuantifican e una cantidad total de 2552 € , por lo que el Ministerio Fiscal interesa una responsabilidad civil de 66.868,51€ y la Acusación particular que no ha adecuado esa cantidad a lo reflejado en el informe pericial por ella aportado lo interesa en 67.838,05€.

De la prueba practicada queda acreditada la existencia de tres métodos utilizados para ingresar el acusado a su patrimonio dinero de la mercantil Fertrans Spagna, S.L.:

Partiendo Sr. Cesar era el único apoderado durante el periodo a que se ciñe este proceso (de enero de 2018 a enero de 2019)de la cuenta del Banco de Sabadell NUM004 de la que era titular Fertrans Spagna, S.l. , según consta a f. 874 de la causa y de que a la referida cuenta se vincularon los contratos durante el periodo enjuiciado de cuatro tarjetas, como consta a f. 932 , en las cuales el titular era Cesar, siendo los números de las tarjetas" NUM002"," NUM008", " NUM003" y " NUM009" , usada para para apropiarse el acusado de dinero de Fertrans Spagna , tal y como se recoge en las periciales . Sólo consta la autorización de Fertrans Spagna al acusado para disponer de fondos de la sociedad a través de la cuenta abierta y de las tarjetas asociadas a esa cuenta.

La contable exclusivamente tenía autorización on line para visionar los movimientos bancarios no para disponer de fondos .

Nadie conocía los pin de las tarjetas que Fertrans facilitó al acusado .

Asimismo , determinadas actuaciones bancarias on line remiten un código de autorización al móvil del titular , en este caso el del Sr. Cesar, al que tampoco nadie tenía acceso.

Ha quedado acreditado que los tres métodos de apoderamiento consistieron en :

1.Disposiciones en efectivo

Que consiguió el acusado a través de la utilización de las tarjetas para retirar dinero de la cuenta y también a través de la emisión de cheques por un total de 33.484,60€.

La cantidad de 15.125€ reconoce el perito de la defensa , Sr. Cayetano , que fue abonada ,por medio de un cheque, en la cuenta del Sr. Cesar (se acredita a f. 302) de Banco Sabadell NUM005 ( f. 844 consta la titularidad de dicha cuenta). cantidad que en su informe considera cono cantidad "adeudada " por el Sr. Cesar, es decir , como importe dispuesto por el mismo, y pese a los intentos de la defensa en plenario de que el perito explicase que "adeudado " no se tenía que entender en su sentido literal de la palabra sino como una cantidad que se debe justificar la Sala constata una total falta de justificación en este procedimiento por lo que se trata de una cantidad apropiada indebidamente pues no se han acreditado los bonus o incentivos aludidos por el acusado ya que nunca se llegó a la facturación necesaria para tener derecho ellos como reconoció el testigo Sr. Camilo .

Por otra parte del resto hasta los 33.484,60€ el acusado se limita a negar su disposición , pero como se ha acreditado era el titular de todas las tarjetas de crédito contratadas en la cuenta bancaria titularidad de la empresa y el único autorizado para disponer de fondos de dicha cuenta por lo que no cabe sino deducir su autoría.

En la contabilidad , dada la carencia de soporte documental acreditativo de estos gastos se refleja en la cuenta 555(partidas pendientes de aplicación) , y nada se ha acreditado en este procedimiento.

2. Cargos a la tarjetas de crédito por un total de 12.332,74€

Se acredita de la contabilidad y así se refleja en la pericial judicial y en la pericial aportada por la Acusación particular existen una serie de pagos efectuados con las tarjetas que la mercantil facilitó al acusado, como se coteja con los números de las tarjetas y los pagos .Los cargos fueron a las tarjetas " NUM002" y " NUM003" a nombre del Sr. Cesar contra la cuenta de la mercantil acabada en NUM004.

Los conceptos de restaurante , garaje , recambio móvil , entre otros no se han acreditado documentalmente ni tampoco de que su finalidad fuera relativo a la actividad empresarial , máxime cuando se trata de conceptos como el de Rituals Cosmetics que como explica el perito Sr. Ángel no resultan compatibles con la actividad empresarial , incluso , para el supuesto de que se tratase de regalos o invitaciones a clientes nada se ha reportado por el acusado carencia que solo resultaría plausible si se tratase de un socio mayoritario administrador de la empresa que no es el caso.

La orfandad probatoria de estos gastos se acredita en que se recogen en la cuenta 555 y no como se recoge en la contabilidad cuando se produce un gasto con soporte documental reflejándose una hay una partida en bancos y una contrapartida de gasto o pago de proveedores.

Por lo que se deduce que el acusado cubría gastos particulares con fondos de la empresa.

3.El tercer método era por transferencias

Por este medio el acusado se apoderó de un total de 18.500,14€

Reconoce el perito de la defensa como transferido de la cuenta de la mercantil a cuentas titularidad a cuentas del Sr. Cesar un total de 14.081,56 € aunque también en plenario la defensa, sin éxito, intentó que el perito por ella aportado disfrazase que cuando expresa en el informe que el Sr. Cesar "adeuda a Fertrans" quiere decir " que falta acreditar" lo que es irrelevante pues se trata de una cantidad que procede de la cuenta de la mercantil ingresa en varias cuentas de las que es titular el acusado sin causa justificada para ello, lo que da lugar a que dichas cantidades se contabilicen en la cuenta 555.

Las cuentas titularidad del Sr. Cesar donde se ingresaron varias cantidades que ascienden a 14.081,56€ son : " NUM005" de Banco Santander ,la " NUM006" de Deutsche Bank y la " NUM007" de Banco Santander , como se recoge en la pericial del Sr. Arsenio a f. 792. Por ejemplo a f . 854 consta la transferencia realizada desde la cuenta de Fertrans a una cuenta de Deutsche Bank,SA titularidad del acusado y la Sra. Custodia " NUM006"con concepto "cancelación préstamo".

Respecto a la diferencia entre la cantidad de 14.081,56€ a 18.500€ desconoce el perito de la defensa Sr. Cayetano si las cuentas de destino eran titularidad de proveedores de Fertrans contrariamente de la pericial judicial y el perito de la acusación particular queda acreditado que son transferencias de la cuenta de la empresa, de la que sólo puede disponer el acusado , a cuentas de empresas o proveedores ajenos a Fertrans (f . 792) como declaró la Sra. Zulima (contable de la empresa ) sin que se efectuase acreditación documental de ello o el acusado reportase la justificación de esa salida de dinero del patrimonio de la mercantil sin recibir contraprestación alguna, no siendo de proveedores de Fertrans , así a F. 844 ,también consta abierta en Banco Sabadell la cuenta " NUM010" titularidad de fincas Amat (administrador de la finca particular donde reside el acusado) . Constan transferencias a cuentas cuyo titular carece de relación con Fertrans como la del Grupo Amat (obrante a f. 627 ) o a Grup Amanimot .

Por lo que el total de estos tres medios de apoderamiento ascendió a 64.317,48€.

4/ En cuarto lugar , apuntar que todos los testigos han declarado que los móviles y ordenador Apple que la mercantil dejó al acusado no lo fue en régimen de propiedad y nada acredita lo contrario , que le fueron requeridos y no los ha devuelto.Han sido tasados pericialmente en 2.552€

Todo ello unido a la totalidad de las testificales , siendo relevante la de la Sra. Zulima , llevan a la convicción de que el acusado a través de distintas vías ha ingresado dinero de Fertrans Spagna en su propio patrimonio sin contraprestación alguna que lo justificase.

En consecuencia el acusado se ha apropiado de 66.869,48 €

TERCERO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de un delito de apropiación indebida previsto en el art.253 del vigente Código penal , que sanciona la conducta de "los que en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Tras la reforma del Código Penal, los arts. 252 y 253 tipifican de forma independiente los delitos de Administración Desleal y de Apropiación Indebida, modalidades defraudatorias incluidas antes en el artículo 252 en tanto contemplaban la acción de distraer y de apropiarse. Por otro lado, la conducta de administración desleal se contemplaba antes de la reforma tanto desde los delitos defraudatorios como societarios, problema que ahora queda resuelto tras la supresión de tales conductas que se incluían en el art 295.

El nuevo Código Penal resultante de la reforma por LO 1/2015, en el capítulo de las defraudaciones ha creado la sección 2ª integrada por el art. 252 dedicada al delito de administración desleal, la sección 2ª bis integrada por los arts. 253 y 254 dedicados a la apropiación indebida y, por otra parte, en el capítulo XIII de los delitos societarios ha dejado sin contenido el art. 295.

La apropiación indebida se trata de un delito contra el patrimonio que exige, tal como destaca la STS 537/2014, de 24 de junio ( Roj: STS 2848/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2848), que el sujeto activo reciba dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble de forma legítima, por cuya razón, en este primer estadio se produce esa posesión legítima que el autor del delito trasforma más tarde convirtiéndola en ilegitima. Por lo tanto la ajenidad y el conocimiento de esta característica es consustancial al tipo ya que no se puede apropiar indebidamente de lo propio estando poseyendo lo que constituya objeto material del delito.En el supuesto enjuiciado el acusado era en el periodo de los hechos administrador único de Fertrans Spagna y único con capacidad de disposición de la cuenta titularidad de la misma y único titular de las cuatro tarjetas de crédito asociadas a esa cuenta.

En segundo lugar se requiere que el titulo por el que el sujeto activo ostenta la posesión del objeto material del delito sea uno de los descritos en el tipo, es decir, cualquiera que conlleve la obligación de devolver a quien entregó la cosa mueble que constituya el objeto material del delito, o a entregarlo a un tercero, lo que excluye poseer como dueño, aun cuando el culpable haga ostentación a título de dueño.Era administrador pero no era socio de la mercantil.

Asimismo, destacar que después de la reforma operada en los artículo 252 y 253 del Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, el dinero puede ser objeto de apropiación indebida. El TS ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, STS 431/2015, de 7 de julio ( apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , ( apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 615/2015, de 15 de octubre ( apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre ( apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre ( apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre ( apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero ( apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , ( apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), entre otras.

El tercer elemento del delito está compuesto por la conducta de apropiación con ánimo de lucro, momento en el que la inicial posesión legitima se trasforma en ilegitima, apoderamiento que, como antes se indicaba, debe tener vocación de permanencia, carácter definitivo revelador de la intención de hacer suyo lo que al sujeto activo le consta que no lo es y que solo detenta gracias al título posesorio anterior, en definitiva, revelador del animus rem sibi habendi, intención que no es solo un estado psicológico del autor del delito, sino una situación jurídica en conflicto con el derecho de propiedad del perjudicado.En el presente supuesto se produjo al efectuar el acusado gastos para fines propios con dinero de la sociedad así como efectuar transferencias a cuentas de su titularidad .

Por último, se requiere que la conducta llegue a producir un resultado lesivo, perjuicio patrimonial para el tercero. El perjuicio típico consiste en la perdida por parte del dueño del valor económico de la cosa que tiene como contrapartida el enriquecimiento del sujeto activo por la incorporación a su patrimonio de ese valor.En el caso enjuiciado en la cuenta 555 de la contabilidad existía más de sesenta mil euros que habían salido de la cuenta de la mercantil sin contraprestación alguna .

Los anteriores elementos concurren en la conducta del acusado que aprovechando su condición de administrador único se benefició en la cantidad total expuesta en el fundamento jurídico anterior perteneciente a Fertrans Spagna y lo hizo realizando actos de disposición dominical ilegítimos, incumpliendo así las obligaciones que le incumbían siendo que ese dinero tenía unos fines concretos, ilícita actividad que le reportó un beneficio económico y el correlativo perjuicio a la mercantil.

Rechazamos así la calificación de los hechos alternativa interesada por el Ministerio Fiscal que los subsumía en el delito de administración desleal en su calificación provisional elevada a definitiva aún cuando en el informe final consideró los hechos claramente subsumibles en el tipo de la apropiación indebida. La jurisprudencia más reciente (por todas la STS 360/21 de 27 de eo Ponente. Excmo. Sr.Antonio del Moral ) sigue el criterio de diferenciar un delito de otro atendiendo al alcance de la extralimitación del administrador "El alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder nos guía a la hora de ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta: si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida (abono de viajes particulares; y pago de gastos propios). Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12 de mayo; 623/2009, de 19 de mayo; 47/2010, de 2 de febrero; y 707/2012, de 20 de septiembre, entre otras). Esto es lo sucedido en las acciones ante dichas. Distinto es el caso de los pagos de gastos vacacionales particulares o los cargos de gastos particulares en la cuenta de la mercantil"

La pluralidad de apoderamientos realizados como consecuencia de una sucesión de actos sujetos a una misma ideación criminal, determinan la aplicación de la continuidad delictiva que prevé el art. 74.1 del CP . La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS, Penal sección 1 del 25 de julio de 2018 ) considera como elementos exigibles para apreciar la continuidad delictiva: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal que impida percibir una renovación o fragmentación sustancial del dolo.

Los hechos enjuiciados se enmarcan en el supuesto agravado previsto en el artículo 250.1.5º del C.P . por cuanto el valor apropiado total excede de la suma de 50.000 euros, cantidad a la que se llega sumando cada uno de los actos apropiatorios realizados aisladamente consideradas, pero sin que ninguna de dichas cantidades exceda de los 50.000 euros.

Por lo tanto, es de aplicación lo dispuesto en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de 30 de octubre de 2007 de unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena . Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave , sino al perjuicio total causado.La regla primera , artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración", siendo que, como hemos indicado, ninguna de las cantidades de las que se apoderó el encausado, individualmente consideradas, superan la cantidad de 50.000 euros, por lo que debe aplicarse el tipo cualificado del artº 250.1.5 del CP pero no la regla penológica prevista en el apartado 1º del artº 74 del C.P . por cuanto su aplicación en el caso sería contraria a la prohibición de la doble valoración.

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por Ley Orgánica 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero sólo en su apartado 2 . Y así se recoge en sentencias más recuentes como la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 26 de marzo de 2019, recurso 1348/2018)

Por lo demás, el grado de ejecución del ilícito de apropiación indebida es el de consumación al haberse producido el efectivo apoderamiento de los bienes reseñados por parte del acusado.

CUARTO.-Autoría

Del delito anteriormente referido es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . Su participación culpable en el delito de apropiación indebida que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las prueba practicada en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Dado que la sentencia va a ser condenatoria procede el examen de la conclusión alternativa planteada por la defensa , cual es la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .

No se han señalado por el solicitante los periodos de inacción procesal que alega en apoyo de su pretensión.

Respecto a la referida atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 C.P es preciso traer a colación una breve reseña jurisprudencial sobre la naturaleza de la misma. Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2009).

Ahora bien, la expresión <> que caracteriza a la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP, constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 concluyó que, sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida, en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado o acusado.

Del examen de las actuaciones no se ha producido ninguna interrupción temporal que pueda ser incardinada como dilación atendido a lo expuesto anteriormente por lo que se desestima la pretensión de la defensa.

SEXTO .-Penalidad

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que atendida la calificación jurídica de los hechos sometidos a juicio atendido el marco punitivo dispuesto para el delito continuado de apropiación indebida en el artículo 253 y 250.1.5º del Código Penal en relación con el artículo 74.2 del Código Penal y la vinculación derivada del artículo 66 del Código Penal de aplicación, consideramos procedente la imposición de una pena al acusado como autor en DOS AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas penas que se estiman suficientes para retribuir todo el desvalor inherente a la acción apropiatoria realizada por el acusado en el marco de circunstancias ya consideradas, y en especial tenemos en cuenta la elevada suma de dinero de la que el acusado se apropió en un lapso de tiempo tan corto(un año ) .

El proceso de individualización de la pena se ha realizado atendiendo a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho, concepto este último que permite tener en cuenta aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan profundizar en el concepto de "gravedad" y en la necesidad de una mayor o menor dureza de la condena.

La cuota de la multa se ha fijado en seis euros, siendo que no consta que el acusado se encuentre en una situación de indigencia que justificase una cuota menor.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil

Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art.116 CP).

El perjuicio total ha sido calculado a tenor de la suma total apropiada que asciende a 66.869,48 €.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarlo a abonar en concepto de indemnización en la referida cantidad a FERTRANS SPAGNA , S.L: cantidad que a partir de la sentencia devengará los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO .-Costas

De conformidad con lo establecido en los arts. 123 del CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas del procedimiento al acusado condenado, incluidas las de la acusación particular .

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular se considera útil y necesaria, al haber sido quien interpuso la querella , ha propuesto diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido para el enjuiciamiento de los hechos .

Por ello, el condenado deberá hacer frente también a las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,