Sentencia Penal 93/2023 A...o del 2023

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Penal 93/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 19/2021 de 25 de enero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 25 de Enero de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: MARIA JOSE FELIU MORELL

Nº de sentencia: 93/2023

Núm. Cendoj: 08019370222023100057

Núm. Ecli: ES:APB:2023:1337

Núm. Roj: SAP B 1337:2023


Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigesimosegunda

Rollo Sumario num. 19/2021

Referencia de procedencia:

Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de Barcelona

Sumario núm. 11/2020

SENTENCIA NUM. 93/2023

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Maria Josep Feliu Morell

La dicta la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Sumario número 19/2021, procedente del Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de Barcelona por un delito de maltrato habitual, un delito continuado leve de injurias o vejaciones injustas, un delito de agresión sexual con penetración, un delito continuado de amenazas graves y un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas contra el procesado Pelayo, con DNI núm. NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1961 en Arcos de la Frontera (Cádiz), hijo de Torcuato y Raimunda, con domicilio en PASEO000 núm. NUM002 de Barcelona.

Han sido partes, el procesado D. Pelayo, representado por la Procuradora Dña. Pamela Geraldi Alva Mory y defendido por el Letrado D. Sergio Ivan castillo Alonso y el Ministerio Fiscal como acusación pública.

De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal ha sido ponente la Magistrada Maria Josep Feliu Morell.

Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil veintitres.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de Barcelona Manresa tramitó el sumario núm. 11/2020, declarando procesado a Pelayo, por un delito de maltrato habitual, injurias leves, amenazas graves, agresión sexual con penetración y tenencia ilícita de armas, siendo remitido a esta Audiencia Provincial y según lo dispuesto en el libro segundo de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde a esta su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y califico los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de los siguientes delitos:

A. Un delito de maltrato habitual del art. 173.2 párrafo 1º y 2º del CP;

B. Un delito continuado leve de injurias o vejación injusta previsto y penado en el art. 173.4 en relación con el art. 74 del CP;

C. Un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del CP;

D. Un delito continuado de amenazas previsto y penado en el art. 169.2 en relación con el art. 74 del CP.

E. Un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 del CP en relación con el art. 3.7º 6 y 5.1 h del Reglamento de armas aprobado por Real Decreto 137/1993.

Considerando autor de dichos delitos al procesado Pelayo, con la concurrencia, respecto de los delitos de agresión sexual y amenazas, de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP., procediendo imponer al procesado las siguientes penas:

Por el delito A. la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho y porte de armas por tiempo de cinco años. De conformidad con lo establecido en los arts. 48 y 57 del CP, se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a Dña. Valentina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años superior a la pena de prisión que se imponga.

Por el delito B. la pena de 30 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima. De conformidad con lo establecido en los arts. 48 y 57 del CP, se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a Dña. Valentina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de seis meses.

Por el delito C. la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo establecido en el art. 57 del CP, se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a Dña. Valentina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años superior a la pena de prisión impuesta. Y de conformidad con el art. 192.1 del CP (en relación con el art. 106.1 del CP) la medida de libertad vigilada durante diez años.

Por el delito D la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo establecido en los arts. 48 y 57 del CP, se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a Dña. Valentina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años superior a la pena de prisión que se imponga.

Por el delito E la pena de veinte meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El procesado abonará las costas del procedimiento de conformidad con lo establecido en el art. 123 del CP.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Valentina en la cantidad de ocho mil euros por el daño moral causado.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del procesado, en igual trámite, solicito la libre absolución del procesado.

Tras los correspondientes informes, y audiencia del procesado Pelayo, se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el procesado Pelayo, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, durante el periodo comprendido entre febrero y el 6 de agosto de 2019 mantuvo una relación sentimental de pareja con Valentina , desarrollándose la convivencia en el domicilio del procesado sito en el PASEO000 núm. NUM002 de la ciudad de Barcelona.

La convivencia entre ellos era inestable no aceptando el procesado que ella saliera a la calle o con amigas lo que provocaba conflictos frecuentes, con insultos y expresiones soeces dirigidas a la Sra. Valentina, sin que en ningún momento hubiera violencia física.

A principios del mes de agosto, antes de que ella abandonara el domicilio del procesado, en concreto el día 4 de agosto de 2019 entre las 8,23 horas y las 14.20 horas, el procesado enfadado porque la Sra. Valentina no estaba en casa le mando varios mensajes de audio desde su teléfono móvil núm. NUM003, a las 8.23 horas, a las 12.44 y a las 14.00 horas en los que de forma continuada le dice que es una puta, una guarra, que es mala, que se va con cualquiera por una cerveza, borracha, que la tiene que ver tirada en la calle con un carrito del Carrefour lleno de bolsas de basura, que se folla a todo lo que tiene patas, que no quiere ir por allí porque la va a liar gorda, y que se atenga a las consecuencias que te ha acarreado esto, y pringada que eres una pringada.

En concreto el mismo día a las 14.20 horas le mando un nuevo mensaje de audio que dice "... porque te follas a todo lo que sea por cerveza más barata, si quieres vienes y me comes la polla y te pago 20 euros, porque eso es lo que haces tú por las noches. Te voy a decir una cosa, hasta mañana tienes tiempo sino te juro por mis hijos y por mi madre que está enterrada, que te lo tiro todo lo que tienes aquí de ropa.... te lo digo, mañana cuando llame procura contestarme porque iré con el coche y me llevare las cosas.....estarás en una casa ocupa, donde vas a vivir tu siempre porque eres una muerta de hambre, no tienes un duro donde caerte muerta .... Te voy a maldecir para que te vaya todo peor... no te pases por mi barrio y ni llames a nadie que me conozca a mi porque como llames a alguien que tenga trato, me entero, a lo largo me entero y te hago la vida imposible que tú no sabes dónde te has metido todavía.... Que dios te coja confesada y que no me hayas hecho nada que entonces vas a ver el bicho que tengo dentro y no va a ser tu sola, daños colaterales, ¿sabes qué es eso? Todo lo que te rodea y que quieres, me lo quitó de en medio.... Procura no pasear por este barrio ni que te vea, ya me has humillado bastante.... Adiós mala mujer que estas maldecida por eso se te murió el hombre que quería, porque lo mataste tu a disgustos"

El día 5 de agosto de 2019 a las 18.00 horas, el procesado y la Sra. Valentina se encontraban en el salón del domicilio en que convivían y el procesado con intención de satisfacer sus deseos sexuales, agarró de los brazos a la Sra. Valentina, a la vez que le decía "vamos a la habitación que quiero hacerlo", oponiéndose ella y diciéndole que no quería, a pesar de ello, la cogió por los brazos y la llevó sujeta hasta el dormitorio, pese a que ella le repetía de forma clara que no quería, que la dejara, que no la cogiera que tenía mucho miedo, intentando resistirse, contestado el procesado " tú tienes mucho miedo y poca vergüenza", "cállate y chupamela" , ante lo cual la Sra. Valentina atemorizada y temiendo mayores males le realizo una felación.

Al día siguiente, por la mañana alrededor de las 9,30 horas, el procesado se acercó a la Sra. Valentina que estaba en la cama y le dijo "Puta perra, te voy a mandar con tu marido". Poco después ella abandono el domicilio.

El mismo día 6 de agosto de 2019 a las 12.32 horas, cuando ella ya se había ido de la vivienda, el procesado mando a la Sra. Valentina el siguiente mensaje de audio " Bueno asquerosa, me has dado la alegría de mi vida, no te quiero ver ni en pintura so perra, guarra, que mataste a tu marido Ezequiel de disgusto, que estaba siempre amargado, por eso se murió, porque siempre estabas puteando con unos y con otros porque eres un pedazo de puta.... Ten cuidadito por donde te mueves porque te voy hacer la vida imposible.... adiós puta, guarra, el otro día cuando viniste y me comiste la polla y la noche anterior me había follado una tía sin lavármela, te comiste toda la rebaba, adiós asquerosa, me pagaste con una comida de polla, menos mal....." Unos minutos después el procesado le mando un nuevo mensaje que le decía " Adiós puton, que no vales para nada, ni para follar, las tetas caídas, lo tienes todo mal, el chocho seco..."

En diferentes días no determinados, pero en todo caso durante el periodo de convivencia y antes del 4 de agosto de 2019, el procesado con intención de amedrentar y con ánimo de dominio y sometimiento le exhibió una navaja, abriéndola y cerrándola y después haciendo un gesto pasándose el dedo sobre el cuello. También en dos o tres ocasiones y durante el mismo periodo de tiempo el procesado mostró a la Sra. Valentina una pistola detonadora y tras exhibírsela hacía un gesto como de disparar, pero siempre con la mano, sin apuntar con la pistola, lo que provocaba en la Sra. Valentina un estado de terror y vulnerabilidad.

Al haber manifestado la Sra. Valentina en su denuncia que el acusado tenía una pistola que le había exhibido en unas tres ocasiones y con la que la amedrentaba, indicando además el lugar en que se encontraba, se realizó un registro en el domicilio del procesado, con el consentimiento de éste, y fue hallada la pistola detonadora de color negro, marca ME 38 COMPACT con número de serie NUM004, modelo cal380/9mm Rknall, que se encontraba en una habitación a la que se accede desde el recibidor, guardada en una caja metálica de color negro cerrada con llave. El arma se encontraba cargada con cinco cartuchos metálicos de percusión de la marca WALTHER CAL. 9mm RK, y junto al revolver se encontró una caja de plástico de color negro, redonda, de la marca WALTHER conteniendo en su interior 2 cartuchos metálicos de percusión de la marca WALTHER CAL 9mmRK. El revolver detonador se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. El revolver detonador es un arma con casi nula capacidad lesiva que requiere para su legalización justificar ante la autoridad correspondiente los motivos de la tenencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 párrafos 1º y 2º del CP, por el que deduce acusación el Ministerio Fiscal.

La sentencia del Tribunal Supremo 247/2018 de 24 May. 2018, señala que "El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto en el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasi familiar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual. Y ello sin ser exigible una exacta y detallada concreción de hechos"

Estableciendo más adelante la misma resolución que; " Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor."

En el presente supuesto, el acusado en el acto del juicio de forma reiterada manifestó que los conflictos entre él y su pareja Valentina venían motivados por el hecho de que ella se iba a la calle, bebía y se iba con otros hombres, volviendo a casa en un estado lamentable. La Sra. Valentina, cuya declaración ha sido traída al acto del juicio oral conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la Lecrim. a petición del Ministerio Fiscal, al no ser posible su comparecencia personal pues consta acreditado que falleció 29 de octubre de 2021. En la declaración judicial realizada ante el Juez instructor con la asistencia de su propio Letrado en aquel momento y el Letrado de la defensa del procesado, cumpliéndose así todos los requisitos para estimar que ha habido contradicción. La Sra. Valentina en su declaración, relata una serie de hechos ocurridos durante la convivencia con el procesado, que ella circunscribe a unos siete meses, desde el mes de febrero hasta el 6 de agosto de 2019, pero la conducta que describe del procesado no puede considerarse como de maltrato habitual en los términos descritos por la Jurisprudencia. Así, no consta probado, ni ella lo mantiene con la concreción que exige la imputación de un hecho grave que el procesado haya ejecutado actos de violencia física o psíquica de forma asidua, tendentes a crear una situación de miedo y dominación, un ambiente psicológicamente irrespirable que pretendiera anular a la persona o a menoscabar su dignidad, teniendo esta conducta reiterada una entidad propia sancionable por la habitualidad y que rebasa a los actos individuales que solo sirven para valorar y acreditar la conducta de autor. Así, la Sra. Valentina, solo hace una breve referencia a que la conducta del acusado siempre fue igual, refiriéndose a los insultos y amenazas, pero lo cierto es que los únicos audios que han sido aportados a la causa, son de los últimos días de convivencia, en concreto de los días 4 y 6 de agosto de 2019. Lo que impide considerar acreditado que esta situación se estaba produciendo de forma habitual desde el inicio de la convivencia o durante varios meses, pues no existe ninguna corroboración periférica respecto a ella, más que la declaración de ella de unas concretas amenazas y los audios aportados, que han sido reconocidos íntegramente por el acusado al ser reproducidos en el acto del juicio oral. Tampoco la testigo a la que se refiere en la declaración la Sra. Valentina, que pudo haber presenciado, según manifiesta, algún acto de violencia del procesado, ha podido ser oída por el Tribunal al no haber sido propuesta por la acusación.

En conclusión, estima la sala que no existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado respecto del delito de maltrato habitual por el que viene siendo acusado, procediendo por tanto su libre absolución.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito leve continuado de injurias o vejaciones injustas del art. 173.4 en relación con el art. 74 del CP. El procesado en el acto del juicio tras ser reproducidos los mensajes de audio que habían sido certificados y volcados en la causa procedentes de su teléfono y recibidos los días 4 y 6 de agosto de 2019 por la Sra. Valentina, reconoció su voz y la autoría de todos los mensajes, aunque añadió con intención de justificar sus palabras que los había enviado después de consumir cocaína y alcohol, hecho del que no hay ninguna constancia. Manifestó además que, después ella volvía a casa y que todo iba bien, en casa no tenían problemas, dice que solo los tenían cuando ella salía a la calle y no volvía a casa con normalidad. El contenido de los mensajes que ha reconocido el procesado y que fueron en su momento volcados del teléfono de la Sra. Valentina, son claramente insultantes, humillantes, ofensivos, hirientes y atentatorios contra la dignidad de la persona a la que se dirigen, ello sin valorar, como se hará más adelante, el contenido intimidatorio y conminatorio de algunas partes de los mismos. Lo que integra el delito de injurias y vejaciones injustas por el que se ha formulado acusación y del que es autor el procesado.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración bucal previsto y penado en el art. 178 y 179 del CP. al concurrir en ellos los elementos que integran la citada infracción penal. El art. 178 del CP sanciona al que con violencia o intimidación atentare contra la libertad sexual de una persona y el art. 179 sanciona con pena superior cuando el atentado a la libertad sexual consiste en un acceso carnal ya sea por vía vaginal, anal o bucal. La Sra. Valentina desde que interpuso la denuncia hasta su declaración judicial grabada y reproducida en el acto del juicio manifiesta que el día antes de que ella interpusiera la denuncia, en concreto el día 5 de agosto de 2019, cuando estaban ambos en el comedor-salón del domicilio, alrededor de las 18 horas, el procesado se acercó a ella y sujetándola por los brazos, le dijo "vamos a la habitación que quiero hacerlo" a la vez que agarrada por los brazos la levantaba del sofá y la llevaba hacia la habitación, manifestando ella de forma clara y contundente que no quería, que la soltara y la dejara, que no la cogiera que tenía miedo, a lo que el procesado mientras la seguía llevando sujeta por los brazos, hacia la habitación, le dijo "cállate, tú tienes mucho miedo y poca vergüenza", "cállate y chúpamela", ante lo cual ella atemorizada y para evitar mayores males la realizó una felación.

"Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo , que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013 ).

Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala (SSTS 381/97 de 25 de marzo , 190/1998 de 16 de febrero y 774/2004 de 9 de febrero , entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado".

La prueba de la agresión sexual con penetración bucal viene determinada no sólo por la declaración de la víctima, que con total coherencia explica la secuencia que se produce momentos antes de que ella se viera obligada a realizar al acusado una felación, así pese a que ella le manifestó de forma clara que no quería, él la mantuvo agarrada por los brazos y la siguió llevando hacia la habitación, haciendo caso omiso de la negativa de ella, y de las suplicas para que la dejara, viéndose ella, dominada por el temor y por la situación intimidatoria de estar dentro del domicilio solos, obligada a acceder a la pretensión del procesado de que le realizara una felación. El procesado, si bien ha negado la realidad de la agresión sexual, afirmando que desde hacía tiempo no mantenía relaciones sexuales con la Sra. Valentina, lo cierto es que de sus propias manifestaciones y más concretamente de uno de los audios que le remitió a la Sra. Valentina cuando ya se había ido del domicilio el día 6 de agosto, resulta plenamente acreditada la existencia de la relación sexual que él niega. Así, le dice "...adiós puta guarra, el otro día cuando viniste y me comiste la polla y la noche anterior me había follado a una tía ......." y más adelante dice "adiós asquerosa, me pagaste con una comida de polla, menos mal". De lo expuesto resulta así plenamente acreditada la realidad de la agresión sexual con penetración bucal imputada al procesado, en tanto las declaraciones de la Sra. Valentina ya se ha indicado que son plenamente coherentes, resultando de ellas una negativa clara a mantener la relación sexual pretendida por el procesado y la situación de intimidación y de temor de sufrir mayores males en la que se encontraba la víctima, sin posibilidad de defensa, ante la soledad del domicilio y la corpulencia del acusado apreciada por el tribunal, así como por su propia situación de vulnerabilidad al haber adoptado el procesado durante la convivencia una posición de control y de dominio con cierta violencia, de la vida de la Sra. Valentina, que no tenía otra alternativa habitacional.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de amenazas graves previsto y penado en el art. 169 2º del CP.

El delito de amenazas, como dice la STS 909/2016 , " se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 )", y en relación con la amenaza del artículo 171.4 CP , sigue diciendo esa misma sentencia, " esta amenaza, tiene idéntica denominación y estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169 , 170 , 171.1 CP , y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001 de 23.7 , 1243/2005 de 26.10 , 322/2006 de 22.3 , 136/2007 de 8.2 , 396/2008 de 1.7 , 61/2010 de 28.1 )". En el presente caso, el procesado en los mensajes de audio que remite a la Sra. Valentina cuya autoría ha reconocido de forma íntegra, además de expresiones injuriosas, denigrantes y humillantes, ya vierte expresiones que traspasan el límite del delito leve antes indicado, pues tienen un contenido destinado a amedrentar y atemorizar a la Sra. Valentina, con el anunció de un mal inminente y grave. Así, le dice que se atenga a las consecuencias, que le hará la vida imposible, se refiere a daños colaterales diciendo "todo lo que te rodea y que quieres me lo quitó de encima", le dice también que tenga cuidadito por donde se mueve que le va hacer la vida imposible, pero además la Sra. Valentina en su declaración cuya coherencia y credibilidad ya ha sido destacada anteriormente, mantiene que el día 6 de agosto, antes de irse ella del domicilio le dijo "Puta perra te voy a mandar con tu marido", sabiendo que el marido de ella había fallecido y que en varias ocasiones antes de los últimos días en que convivio con el procesado, este le exhibió un revolver que resulto ser detonador, tras el examen pericial, exhibición que la testigo circunscribe a tres ocasiones, en las que tras hacerle evidente que tenía el revólver, le había hecho un gesto como de dispararle pero con las manos, lo que provoco en la victima un gran desasosiego y temor al desconocer que no era un arma de fuego real. El hallazgo del revolver en el lugar indicado por la testigo por parte de los agentes de policía que realizaron el registro en el domicilio implica una clara corroboración de la manifestación ya calificada de coherente y creíble realizada por la testigo. Finalmente, también durante los últimos meses de convivencia la Sra. Valentina fue víctima de amenazas con una navaja, en al menos tres ocasiones, situando la última de ellas el día de San Juan, cuando el acusado tras mostrarle la navaja y abrirla delante de ella la volvía a cerrar y le hacia el gesto de cortarle el cuello con la mano. Las amenazas descritas y realizadas por el procesado deben ser calificadas de graves, en tanto, no sólo se trata de expresiones utilizadas con ánimo de amedrentar y probablemente con ánimo de control y dominación, sino que derivan en el empleo de medios o instrumentos peligrosos y letales como la navaja y especialmente el revólver, al desconocer la víctima la capacidad lesiva del mismo al no ser un arma de fuego real, pero que por su apariencia atemorizaba a la víctima.

El delito de amenazas debe calificarse como continuado de conformidad con lo establecido en el art. 74 del CP, al haber admitido la jurisprudencia la continuidad delictiva en una infracción como las amenazas, que si bien podría considerarse que atenta a bienes eminentemente personales, en supuestos como el presente en que los actos que integran amenazas se han producido de forma recurrente en momentos de difícil concreción, siendo siempre la víctima la pareja o persona con la que se mantiene una relación similar a la matrimonial y que en realidad se realizan con la intención permanente de provocar en le víctima una situación psicológica de temor y amedrentamiento que se refleja en la convivencia familiar.

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 563 del CP por el que deduce acusación el Ministerio Fiscal. A esta conclusión llega el Tribunal a la vista del informe pericial practicado en el acto del juicio oral, en el que uno de los peritos afirmó que se trata de un revolver detonador, que está en perfecto estado de funcionamiento y no ha sufrido ninguna alteración o modificación. Que su capacidad lesiva es mínima, pues solo en el caso de un disparo realizado a muy poca distancia podría provocar leves quemaduras y que si bien se trata de un arma prohibida según el vigente Reglamento de armas (RD137/1993), antes de 2017 era de tenencia libre, y con la regulación actual, introducida por un orden ministerial, sólo es necesario justificar el motivo de la tenencia, afirmando el perito que en este caso estaríamos ante un supuesto de infracción administrativa, afirmación que permite excluir de plano la existencia del delito de tenencia ilícita de armas imputado. Así, no toda tenencia de armas prohibidas puede ser integradas en el tipo contemplado en el artículo 563 del Código Penal , sino únicamente aquellas situaciones en que la gravedad de los hechos pone realmente en peligro el bien jurídico que protege el tipo.

Esta es la conclusión a la que llega la Jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretando la sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004 de 23 de febrero . Así la STS 496 /2018 de 23 de octubre , que se refiere a porras extensibles, pero que sirve también para interpretar el caso concreto, puesto que tanto las porras como las detonadoras se introdujeron en el Reglamento de armas de la misma manera dice: "El Tribunal Constitucional en la referenciada sentencia estableció una interpretación restrictiva del precepto con el fin de ajustarlo a los cánones constitucionales que impone el principio de legalidad. Esta interpretación supone una restricción del objeto de la prohibición de modo que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

Además, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico octavo de la referida sentencia, fijó los siguientes requisitos del delito de tenencia de armas prohibidas:

1.- que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son);

2.- que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite;

3.- que posean una especial potencialidad lesiva; y

4.- que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3).

Y concluye señalando que "a través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien, solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal."

Procediendo en consecuencia absolver al procesado del delito de tenencia ilícita de armas imputado.

TERCERO. - Del delito continuado leve de injurias i vejaciones injustas, del delito de agresión sexual con penetración bucal de los artículos 178 y 179 del CP, del delito continuado de amenazas graves del art. 169.2 del CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, es autor el procesado, Pelayo, al haber ejecutado directa y materialmente los actos que integran las citadas infracciones criminales, conforme a los arts. 27 y 28 del C. penal, según resulta de la valoración de la prueba que ha sido expuesta en los anteriores fundamentos de derecho.

CUARTO.- Concurre en el procesado y respecto de los delitos de agresión sexual y continuado de amenazas graves, la circunstancia mixta de parentesco como circunstancia agravante de la responsabilidad penal. El art. 23 del CP regula dicha circunstancia estableciendo que podrá atenuar o agravar la responsabilidad , según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad , o ser descendiente..... del ofensor o de su cónyuge o conviviente". De la prueba practicada y en concreto de las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por el procesado y las reproducidas en dicho acto de la víctima, resulta plenamente acreditado que el ambos formaban una pareja con convivencia desde enero de 2019 hasta el 6 de agosto del mismo año, día en que la Sra. Valentina abandonado el domicilio del procesado en el que convivían, concurriendo por tanto las notas características de la circunstancia agravante aludida.

QUINTO.- En cuanto a la pena que procede imponer a Pelayo por el delito continuado leve de injurias o vejaciones injustas del art. 173.4 del CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, atendida la reiteración de la conducta y las expresiones proferidas a la Sra. Valentina, soeces, denigrantes y atentatorias a la dignidad de cualquier persona, más cuando se trata de la pareja sentimental, la pena de 30 días de localización permanente. No procede imponer las penas de prohibición de aproximación y de comunicación solicitadas por el Ministerio Fiscal al haber fallecido la Sra. Valentina. En cuanto a la pena que procede imponer por el delito de agresión sexual con penetración con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, aun cuando no ha sido objeto de debate en el acto del juicio la sala debe plantearse si debe ser aplicada la norma vigente en el momento de la comisión de los hechos o bien la nueva regulación establecida por la Ley orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, por si esta última fuera más beneficiosa para el acusado.

La norma vigente en el momento de los hechos establece en el art. 174 del CP que la pena imponible por el delito de agresión sexual con penetración abarca de los seis a doce años de prisión, y al concurrir la circunstancia agravante indicada, según el art. 66.3 del CP, la pena deberá ser impuesta en la mitad superior, es decir, de nueve años y un día a doce años de prisión. Aplicando la norma reformada, al ser incardinables los hechos declarados probados en los artículos 179 y 181.4 del CP, sin apreciar la circunstancia agravante de parentesco, pues se aplica el subtipo agravado de ser la víctima la esposa o pareja del agresor, la pena abarcaría de siete a quince años de prisión. Así, la sala cuyo criterio general en la aplicación de las penas en los supuestos en que no concurra ninguna circunstancia atenuante, no es la de imponer la pena en el mínimo sino atendiendo a las circunstancias y al desvalor de la conducta, imponerla dentro del margen del mínimo al grado medio, siendo imponible la pena en el mínimo en los supuestos de concurrencia de circunstancias atenuantes, considera que en este supuesto es más beneficiosa para el procesado la aplicación de la norma vigente en el momento de los hechos, en que al tipo penal del delito de agresión sexual que alcanza de seis a doce años de prisión, le apreciamos la circunstancia agravante que nos lleva a la pena imponible de nueve años y un día a doce años, siendo el grado medio diez años y seis meses de prisión, pero que atendiendo a las circunstancias del hecho, en las que no puede apreciarse una extrema violencia, y al estado de la víctima que no presentaba un síndrome postraumático después de los hechos acaecidos consideramos que la pena debe ser la de diez años de prisión. En caso de aplicar la reforma operada por la LO 10/2022, la pena imponible apreciado el subtipo agravado por la condición de la víctima abarca de siete a quince años de prisión, que con el criterio de sala de aplicar el grado medio estaríamos ante una pena superior a los diez años de prisión.

No procede imponer al procesado las penas de los artículos 48 y 57 del CP, al constar acreditado el fallecimiento de la Sra. Valentina, víctima de los delitos.

De conformidad con el art. 140 bis y 192 del CP, se debe imponer al procesado la medida de libertad vigilada durante un periodo de seis años que deberá cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Por el delito continuado de amenazas graves del art. 169.2 del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP, la pena imponible abarca de los seis meses a los dos años de prisión, que, por la concurrencia de la circunstancia agravante, según el art. 66.3 del CP. debe ser impuesta en la mitad superior, lo que implica que estamos ante una pena de un año, dos meses y un día a dos años de prisión, considerando la Sala habiéndose realizado una parte de las amenazas utilizando una pistola, cuyas características desconocía la víctima, pero cuya apariencia era absolutamente real, así como con una navaja, recreándose en la exhibición de dichas armas con la intención de amedrentar a la víctima, además de las amenazas descritas en los mensajes de audio enviados, procede imponer al procesado la pena de dos años de prisión. No procediendo imponer otras penas de conformidad con el art. 48 y 57 del CP al haber fallecido la Sra. Valentina.

En cuanto a la responsabilidad civil por daños morales, el Ministerio Fiscal interesa se fije en favor de la víctima la cantidad de 8.000 euros por el daño moral causado. Habiendo fallecido la Sra. Valentina con anterioridad a la celebración del juicio, serán sus herederos los beneficiarios de la indemnización

La STS. núm. 105/2015, de 29 de enero. En un supuesto de agresión sexual, señala que " ... Es cierto que este trauma psicológico no aparece recogido en el relato de hechos probados, pero también lo es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, y resulta evidente que una violación cometida por el propio compañero produce, sin duda un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la sTS. 22.7.2002 -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la Defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima."

En el presente supuesto, los peritos que comparecieron al acto del juicio oral, afirmaron que constaba un informe del Hospital Vall d'Hebron del que no se concluye de forma clara la existencia de ningún trastorno, dado que no hubo un seguimiento en las visitas médicas por parte de la Sra. Valentina. Sí que presentaba un síndrome depresivo debido al fallecimiento de su segundo marido, que dice no haber superado. Concluyendo los peritos médicos forenses, que, si bien se objetivo un cuadro de ansiedad unos meses después de los hechos objeto del presente procedimiento, en el momento del informe no se objetivan datos compatibles con secuelas psíquicas derivadas de un proceso de violencia de género prolongado en el tiempo. En consecuencia, ante la inexistencia de más elementos que acredite una situación psicológica alterada en la víctima, más allá de lo expuesto, la sala estima procedente fijar como indemnización por daños morales la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 8.000 euros.

SEXTO .- Conforme a lo establecido en el artículo 123 del C. penal, procede imponer al procesado el abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que absolvemos a Pelayo de los delitos de maltrato habitual y de tenencia ilícita de armas ya descritos, declarando de oficio dos quintas partes de las costas procesales.

Que condenamos a Pelayo:

A. como autor responsable de un delito leve continuado de injurias o vejaciones injustas a la pena de treinta días de localización permanente.

B. Como autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. La medida de libertad vigilada por tiempo de seis años.

C. Como autor responsable de un delito continuado de amenazas graves ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

El procesado abonará las tres quintas partes de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil y daños morales indemnizará a los herederos de Valentina la cantidad de 8.000 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente de conformidad con lo establecido en el art.576 de la LEC.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.

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