Sentencia Penal 257/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 21/2022 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Procede analizar si los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal sobre persona menor de dieciséis años, cualificado por el abuso de una relación de superioridad de los art. 183. 1, 3 y 4 d) del CP.

El art. 183 del CP es del tenor literal siguiente en los puntos que son objeto de acusación "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años......

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:......

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

Y al efecto contamos con prueba suficiente de cargo que permite desvirtuar la presunción de inocencia, que se basa en la declaración del menor, declaración que fue introducida en el acto del juicio por el visionado de la exploración del menor que se realizó en su día como prueba preconstituida.

En este punto es de interés la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 598/2015, de 14 de octubre, Recurso 10389/2015, resolución que traemos a colación pues valida la forma de introducción en el procedimiento de la exploración practicada al menor, sin ser preciso la declaración en el plenario del mismo, por una parte garantiza la incolumidad de los menores en la medida de lo posible, en tanto que pueden declarar sin la presencia directa de las partes ni en confrontación personal o visual con ellas, llevándose a cabo mediante la intervención de expertos y por otra parte, se garantiza el derecho de contradicción de la defensa, al permitírsele su intervención para hacer al menor, a través de los psicólogos las preguntas que estimasen oportunas. Proceder que se estima adecuado e indicado en el presente caso, pues obra en autos al folio 207 a 211 de las actuaciones informe del Equipo Técnico Penal, que proponía que en el caso de ser precisa la declaración del menor en el acto del juicio oral, se utilizase la prueba preconstituida realizada en fase de instrucción para evitar nuevos perjuicios a la víctima y evitar una victimización secundaria o reiterada en el menor. En este caso, debe resaltarse la edad del menor, 14 años en el momento del acto del juicio, que justifica el auxilio de la prueba preconstituida al efecto de introducir la declaración del menor en el plenario, con el fin a que se refiere el Equipo Técnico.

Cabe asimismo recordar que el legislador ha dispuesto medidas para evitar esta victimización secundaria de los menores con la vía de los arts. 448 y 707.2 LECRIM para evitar someter a estos a un mayor daño que el que ya sufrieron al punto de que podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esa prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Así es de ver el artículo 26.1 del Estatuto de la Víctima Ley 4/2015.

Dicho lo anterior, la declaración del menor, a este Tribunal le mereció plena credibilidad por la forma en que explicó los hechos siendo el relato de lo acontecido coincidente en lo sustancial con los hechos denunciados, quedaron corroborados por las testificales y periciales que se practicaron en el plenario.

Es de resaltar que no se aprecia ninguna circunstancia, motivo o razón que haya movido al menor a llevar a cabo las manifestaciones que hizo, tomamos en este punto en consideración que, en el ya citado informe del Equipo Técnico, se dice que el testimonio del menor que en el momento de la entrevista contaba con 12 años de edad, tenía preservadas sus capacidades cognitivas de memoria, con capacidad declarativa y sin que se observaran indicadores tendentes a la fabulación. Visualizado en el plenario la declaración del menor se llegó a la conclusión de que su relato fue coherente, verosímil, sin contradicciones u olvidos esenciales a excepción de los propios derivados del tiempo transcurrido, pues los hechos se produjeron en el año 2019 y la declaración del menor se llevó a cabo en septiembre de 2021.

Como decimos, otorgamos plena credibilidad al relato del menor, quien manifestó, con especial afectación emocional, los hechos objeto de enjuiciamiento. Así las cosas, el menor Yastin relató que los hechos se produjeron cuando hacía cuarto de primaria, uno de los fines de semana que se quedó en casa de sus abuelos paternos a pasar el fin de semana, donde también residía su tío Yair, que ese día sus abuelos salieron a comprar, y él se quedó a solas con su tío, que él estaba en el comedor y su tío le dijo que fuera con él, lo acompañó y su tío lo encerró en una habitación poniendo el pestillo, se echaron en la cama y pasó esoque no sabía cómo contar: que su tío le quitó la ropa y se quitó también la suya, y le metió el pene en su culo, y luego llegaron sus abuelos que picaron a la puerta, se vistieron y salieron de la habitación. Con posterioridad a este relato y ante las preguntas de los psicólogos del ET, ciertamente insistentes, describió una felación, en concreto, explicó que después de que su tío le metiera el pene en el culo, le dijo que tenía que meterle su pene en la boca, indicándoselo moviéndole la cabeza para que lo hiciera y cuando lo hizo, notó el pene de su tío en la garganta, apartándolo cuando sus abuelos llegaron y llamaron a la puerta, se vistieron y bajaron, y su tío le dijo que no se lo dijera a sus abuelos.

Como decimos, el relato ofrecido por el menor se considera totalmente verosímil y congruente con los hechos denunciados, que queda demostrado con las descripciones concretas y detalladas proporcionadas por Yastin sobre el núcleo esencial de los hechos vividos, obviamente con alguna inconcreción u olvido derivado del tiempo transcurrido. Observamos, en primer lugar, que Yastin proporcionó una descripción del contexto: se quedaron solos en el domicilio, su tío lo llevó a la habitación y cerró la puerta con el pestillo; la descripción de la ropa que llevaban ambos y cómo se la quitaron: él llevaba puesto un short, calzoncillos, camiseta y chanclas, y su tío le quitó el pantalón y el calzoncillo, la camiseta no se la quitó, que su tío llevaba un short y una camiseta como él, su tío se quitó su short y sus calzoncillos, le vio el pene que es lo que le metió luego en el culo, y que cuando se quitaron la ropa estaban en la cama; la descripción de la posición que tenían ambos: su tío estaba de pie con el pene empinado y a él lo colocó su tío en la cama de rodillas y de espaldas a él; y la descripción del acto propiamente sexual de la penetración anal y de la felación: que su tío le metió el pene por su culo y que si bien no recordaba si después de esta penetración pasó algo más, al final de su declaración manifestó que luego su tío le indicó moviéndole la cabeza e introduciéndole el pene en su boca, matizando el menor que notó el pene en la garganta. Si bien, como decimos, este acto sexual fue narrado al final de la declaración, después de que el menor dijera que no recordaba si después de la penetración anal había sucedido algo más, lo cierto es que dotamos de credibilidad y acreditada la felación, precisamente, por cómo la describió el menor: cómo le movió la cabeza señalándole lo que debía hacer, introduciéndole el pene en la boca y notando el mismo en la garganta, consideramos por tanto que no fue una añadidura sino que en realidad sucedió; la descripción de su sensación: cuando le metió el pene se asustó y le dolió un poco, destacando en este punto que durante toda la declaración el menor se mostró cohibido, con claro sentimiento de vergüenza que verbalizó, de tristeza, con bastante afectación emocional, que, aprovechamos para decir, se acentuó por la forma de practicarse la exploración, demasiado incisiva que incluso hizo llorar al menor; y la descripción temporal de la práctica sexual: cuando manifestó que duró unos 10 minutos, y que terminó porque sus abuelos picaron el timbre. Por último, Yastin relató que, con posterioridad a los hechos, se quedó a dormir una noche con un compañero de clase, durmiendo juntos en la misma cama, y que se quitaron los calzoncillos y él hizo a su amigo lo mismo que le había hecho su tío y le tocó sus partes. Importante destacar en su relato que Yastin no pensaba que lo que le había hecho su tío y reprodujo en parte con su amigo fuera malo, que se dio cuenta de ello cuando vio la reacción del amigo y habló con su madre y otros adultos.

En cuando a la declaración del menor y a la vista de las manifestaciones vertidas por el letrado de la defensa en el plenario, en concreto en la fase de informe, deben matizarse una serie de cuestiones: la defensa del procesado atribuyó a la fabulación de Yastin respecto a los hechos denunciados, atribuyéndolos a su consumo de pornografía a través de la visualización de vídeos y su práctica a modo de imitación, con su compañero de clase. Pues bien, estas afirmaciones fueron gratuitas sin encontrar sustento objetivo alguno que corroborase las mismas. De hecho, ni siquiera se considera probado la acusación vertida contra el procesado por el Ministerio Fiscal en cuando a que "el procesado llegó a enseñar a Yastin vídeos en el móvil de contenido sexual diciéndole "vamos a hacer esto". Con lo cual, tampoco puede considerarse que el menor inventase los hechos denunciados con el cúmulo de elementos descritos y ya valorados, ni que los imitara con su amigo, con afán de castigar por algún motivo a su tío, o de curiosidad sexual con su amigo, pues en cuanto a este último supuesto, si bien es cierto que los niños pueden llegar a realizar tocamientos a sí mismos o entre otros niños por la curiosidad innata a la inmadurez sexual, no es concebible como ocurre en este supuesto, que los actos que el menor inició y presuntamente pretendía practicar a su amigo, fueron, según declaración de Yastin y especialmente de la madre del menor afectado, se verbalizaran en las siguientes palabras, "que si le movía la picha se iba a hacer más grande, que se la chupara y luego se lo haría él, y que luego se la quería meter por el culo".Obviamente estas expresiones llevadas a cabo por un menor de 9 años, exceden con creces a lo que un menor de dicha edad puede llegar decir a otro niño de la misma edad sin haber sufrido un episodio sexual previo traumático. Asimismo, el letrado adujo que no pudo existir la penetración anal primero por la posición que describió Yastin que cada uno tenía en la cama, no encajando el pene con el ano del menor si éste se encontraba en la cama de rodillas y el otro de pie detrás de él. Pues bien, es de sobras conocida la flexibilidad del cuerpo humano por lo que en la posición descrita por el menor es totalmente posible hacer coincidir pene y glúteo para conseguir la penetración; segundo porque el menor no vio que le introdujera el pene si estaba de espaldas, algo que también cae por su propio peso cuando el menor manifestó que su tío estaba detrás de él, si bien como relató el menor, le acababa de ver el pene empinado a su tío y en cuanto lo colocó de espaldas inmediatamente, notó cómo se lo metía en el culo. Y en el mismo sentido en cuando a la felación, pues, aunque el menor lo explicó al final de su declaración, lo hizo con detalle, tal y como se expuso con anterioridad, por lo que la omisión inicial se achaca al tiempo transcurrido y especialmente al hecho de que para el menor pudiera ser más traumático, por cómo lo describió, la penetración anal que la felación, cuando además detalló que, en este último, hechos notó en su garganta el pene que el procesado le acababa de meter en la boca. La defensa considera que no pudo existir tampoco la penetración anal denunciada porque el menor sólo dijo que le dolió un poco, cuando estas cosas deben ser bastante dolorosas y más para un niño. En cuanto a esta conclusión de la defensa, únicamente puede decirse que la percepción del dolor no tiene por qué ser la misma para todos, y que el tiempo transcurrido desde que los hechos se produjeron hasta que tuvo lugar la prueba preconstituida pudo mitigar el mal recuerdo que el menor sintió cuando fue penetrado analmente y, por ende, el dolor físico que experimentó.

La declaración del menor quedó corroborada, como indicábamos inicialmente, con las testificales y periciales que se practicaron en el plenario, constituyendo todo este elenco probatorio prueba de cargo suficiente contra el procesado.

De hecho, fue el último episodio relatado por el menor con su compañero de clase, el que levantó todas las sospechas de los hechos enjuiciados. Así, el testimonio de la madre de Yastin que conoció lo sucedido cuando la llamaron desde el colegio para una reunión con la directora, la profesora el menor, la DGAIA, y servicios sociales, donde le explicaron el episodio de carácter sexual que su hijo había tenido en casa de su amigo y que habían conocido por la madre del otro menor. La madre habló con su hijo después de la reunión y se le confesó lo que su tío había hecho con él un fin de semana que se quedó en casa de sus abuelos y salieron a comprar. La madre recordó entonces que un día su hijo la llamó desde casa de sus abuelos llorando y pidiéndole que la fuera a buscar y que desde ese día ya no quería ir a casa de sus abuelos.

Como decimos, el relato del menor también resultó corroborado por los informes obrantes en autos, en concreto, con el informe obrante en los folios 207 y siguientes de las actuaciones elaborado por los profesionales del EATP nº NUM004 y nº NUM005, que ratificaron el informe, rectificando el error contenido en el mismo en el sentido que la exploración y entrevista del menor no fue el día 17/7/21 sino el 30 de septiembre de 2021; manifestando que el niño tenía capacidad para declarar, y que la exploración realizada al menor con su relato era compatible con los hechos vividos, presentando una sintomatología post traumática de baja intensidad, si bien añadiendo que, en los abusos perpetrados entre familiares, la sintomatología podía aumentar o aparecer con posterioridad, con el transcurrir del tiempo. En el mismo sentido, y previo al anterior informe del EATP, consta en los folios 120 a 124 de autos, el informe realizado por la UFAM (Unitat Funcional d'Abús sexual al Menor de DIRECCION002), de fecha 18 de febrero de 2020, cuando el menor tenía 10 años. En el mismo se explica que la entrevista se hizo a solas con Yastin con preguntas abiertas, mostrándose comunicativo y espontáneo salvo cuando se empezó a hablar del motivo de la consulta y la seriedad y la vergüenza hicieron acto de presencia en el menor. El menor relató que su tío Yair le había hecho cosas malas, que cuando sus abuelos se iban a comprar lo llevaba a su cuarto, le encerraba con cerrojo, que le penetró y notó dolor, que eso pasó en la cama, en varias ocasiones, cuando él tenía 9 o 10 años de edad, aportando detalles contextuales e interactivos respecto a que su tío le bajaba los pantalones y los calzoncillos, y notaba como resbaloso su culo, y que hacían felaciones mutuas, diciéndole su tío que no se lo dijera a sus abuelos. El informe menciona también el episodio sexual que reprodujo con su compañero de clase manifestando que estaba bien pero que luego se dio cuenta que no lo estaba. Otra de las consideraciones del informe que puso de manifiesto el menor en su declaración fue que éste no detectó que la situación era anómala hasta que lo reprodujo con un amigo suyo y los adultos se lo hicieron saber.

En cuanto a la sintomatología que presentaba el menor Yastin tras los hechos denunciados, ambos informes, ratificados por los respectivos peritos en el plenario, especialmente el del EATP, con una afectación psicológica del menor inmediatamente después de los hechos denunciados, que este tribunal pudo comprobar al visualizar su declaración y corroborarlo asimismo la madre.

Por último, en cuanto a la declaración del procesado Sr. Yair, destacamos la negación respecto a la perpetración de los hechos denunciados, esto es, la penetración anal, la felación, que se quedara a solas en algún momento con el menor, que se encerrara con él en la habitación, o que vieran vídeos pornográficos, reconociendo únicamente que durante esa fecha vivía en casa de sus padres en DIRECCION001 junto a sus hermanos, y que veía a Yastin los sábados y domingos, que se quedaba a dormir, y que a veces veía dibujos en la televisión con su sobrino. La defensa aportó como prueba de descargo, la testifical de los padres y hermana del procesado, considerando que la declaración de todos ellos fue tan coincidente que la hace sospechosa de perseguir la absolución del procesado, pues todos declararon con términos tan absolutos como el "siempre y el nunca", sin cuidado ni rigor: que nunca se habían quedado a solas en el domicilio el procesado y el menor, que siempre que salían de casa, el menor y su hermano iban con los abuelos, que los abuelos siempre salían de casa con las llaves, que era cierto que el menor se quedaba a dormir allí algún fin de semana. Añadieron que la puerta de la habitación no tenía pestillo, que el menor se quedó a dormir en alguna ocasión en el domicilio de autos y que la relación entre tío y sobrino era buena.

Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos totalmente creíble la versión del menor, corroborada por las testificales y periciales aducidas, considerando probado que el procesado actuando con ánimo lúbrico cometiera los actos denunciados de naturaleza sexual respecto a su sobrino menor de edad.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con penetración del art. 183.1. 3. 4.d), según redacción anterior a la operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre, la anterior valoración de la prueba practicada permite apreciar los elementos objetivos y subjetivos del expresado tipo penal, en el presente caso concurre el elemento objetivo del delito, consistente en la realización de actos que atacan la libertad e indemnidad sexual, teniendo en cuenta que el procesado llevó al menor al dormitorio, le bajó los pantalones y los calzoncillos, y colocándolo de rodillas en la cama, lo penetró analmente y le obligó a continuación a hacerle una felación, como describió el menor. Y concurre igualmente el elemento subjetivo del delito en los actos ejecutados, ya que revelan claramente un ánimo de satisfacción sexual del procesado que consiguió perpetrar, lo que implica un ataque a la libertad sexual de la persona del menor, y permite subsumir los hechos en el delito que ha sido objeto de acusación.

Procede, pues, imponer el tipo penal previsto en el art. 183.1 y 3 CP, si bien, debe descartarse en el presente caso el subtipo agravado previsto en el apartado 4 d), toda vez que no quedó acreditado que el procesado, para la ejecución del delito, se hubiera prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Para no apreciar la situación de prevalimiento, y en concreto la relación de superioridad o parentesco entre el procesado y el menor que sí aprecia el Ministerio Fiscal, tomamos en consideración las siguientes circunstancias: la edad del menor en el momento de los hechos, que contaba con 9 años de edad, sin que se acreditara ningún tipo de discapacidad por su parte o situación similar que permitiera pensar en la existencia de una especial vulnerabilidad de la víctima más allá de la que ya prevé el tipo penal básico del art. 183 CP; no habiéndose acreditado tampoco que el parentesco entre el procesado y víctima, tío y sobrino, fuera tan cercana o familiar que los llevara a mantener una relación de confianza para aplicar el subtipo agravado que requiere ese plus no previsto por el precepto penal genérico. Todo ello resulta de la declaración del menor, del procesado y por las manifestaciones de los testigos que depusieron en el plenario.

TERCERO.-De la autoría.

Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el procesado, D. Yair, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, como ha quedado acreditado por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

CUARTO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren y tampoco se alegó ninguna por la defensa.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, el delito está castigado, conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos por ser más favorable al reo, con pena de prisión de 8 a 12 años, conforme al art. 183.1 y 3 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, es decir, anterior a la reforma operada por LO 10/22, excluyendo en este supuesto el apartado 4 d) de dicho precepto invocado por el Ministerio Fiscal, habida cuenta que no resultó acreditada la situación de prevalimiento del procesado respecto a menor basada en una relación de superioridad o parentesco como ya se mencionó con anterioridad.

Así las cosas, analizada la entidad del hecho, y las circunstancias concurrentes, procede imponer al acusado la pena de 8 años de prisión, considerándola conforme y ajustada a derecho y suficientemente grave a pesar de ser la mínima prevista en la ley para el caso concreto.

Asimismo, procede imponer una medida de libertad vigilada por un periodo de tiempo de 5 años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 CP, valoramos en este punto la entidad del hecho, perpetrado sobre un menor, las manifestaciones del menor, todo ello nos permite valorar que la medida es adecuada.

Consideramos adecuada la imposición al procesado por el tiempo peticionado por el Ministerio Fiscal respecto a la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, imponiéndole dicha inhabilitación por un tiempo superior en 4 años a la pena de prisión impuesta, atendiendo a la gravedad de los hechos cometidos.

En relación a la solicitud de prohibición de aproximación y comunicación interesada, en base a lo dispuesto en el art. 57 CP, la entendemos necesaria y justificada en orden a preservar el interés del menor, el hecho se ha perpetrado sobre un menor de edad, vulnerable, los hechos acontecidos tienen una incidencia en la estabilidad y correcto desarrollo del menor que hacen necesario la imposición de la prohibición de aproximación y comunicación en los términos interesados por la acusación, al efecto de preservar el bienestar del menor, se le impone la prohibición de que se aproxime a la persona de Yastin, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que pueda encontrarse, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio, en ambos casos por un tiempo superior en 4 años a la pena de prisión impuesta.

SEXTO.-Responsabilidad civil.

En materia de responsabilidad civil, a los efectos de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, del visionado de la exploración del menor se constata el impacto que el hecho perpetrado por el acusado produjo en el menor, nos encontramos con un menor que contaba con 9 años en el momento de los hechos, hechos que por su naturaleza generan y sumen al menor en una zozobra que a buen seguro repercute en su correcto desarrollo, por ser una acción la del procesado, que no tiene amparo en las normas de racionalidad y convivencia y que afectan de forma plena al menor, así se estima proporcionada y ajustada al efecto de resarcir el perjuicio inferido, en concepto de daño moral, la suma de 20.000 euros al efecto de resarcir el daño infligido al menor, al afectar a un aspecto esencial, cual es la libertad sexual de un menor de edad.

Las anteriores cantidades, devengarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo en el art. 576 LEC los intereses previstos en dicho precepto.

SÉPTIMO.-Se debe imponer al condenado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,