Sentencia Penal 299/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 238/2023 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- La postulación procesal de la recurrente, que lo es de la acusada, Marí Luz, esgrime, como motivos de impugnación, por un lado, la vulneración de derechos y garantías constitucionales, del art. 24 de la Constitución, por incongruencia omisiva y presunción de inocencia e in dubio pro reo y, de otro lado, error en la valoración probatoria y, en último término, infracción de precepto legal por indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 74 del Código Penal. Por todo ello, insta la recurrente la revocación de la sentencia y el dictado de una sentencia absolutoria.

La representación procesal del acusado, Jesús, sostiene, como motivos de impugnación, de una parte, la vulneración del art. 24 de la Constitución y, por consiguiente, la nulidad de la sentencia y, en su defecto, la errónea valoración de la prueba, por lo que interesa el dictado de una sentencia absolutoria. Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la condena, invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal.

A sendos recursos se adhiere la representación procesal de DIMICRI GESTIÓN, S.L.

El Ministerio Fiscal no refrenda los recursos de apelación interpuestos y demanda de este Tribunal de Apelación la desestimación del mismo y, por ende, que la sentencia de instancia debe ser confirmada. En el mismo sentido, las dos representaciones procesales como acusación particular, anteriormente referidas.

TERCERO.- Se abordará, en primer orden, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jesús, por cuanto al instar la nulidad de la sentencia y la prescripción en caso de resultar apreciada haría innecesario entrar a conocer del resto de los motivos esgrimidos.

3.1. Vulneración del derecho de defensa

Alega el recurrente que en el momento de su declaración en sede de instrucción no se le instruyó del derecho a no declarar contra sí mismo, causando indefensión a la parte, por lo que interesa la nulidad de las actuaciones.

La cuestión planteada en esta Alzada fue expuesta en las cuestiones previas del juicio llevado a cabo en la instancia. El Juzgador de lo Penal expone en la sentencia los motivos por los que no aprecia dicha vulneración del derecho de defensa. Resuelve que el recurrente declaró, por comisión rogatoria, asistido de abogado, que era conocedor de que declaraba como imputado y no reconoció los hechos que se le imputaban, cumpliendo la legislación del país requerido y que la no advertencia del derecho a no declarar, dada la irregularidad, se afirma, es la no incorporación al acervo probatorio de cualquier reconocimiento de hechos que le pudiera perjudicar.

Esta Sala ha examinado las actuaciones, donde consta que, junto a la comisión rogatoria, en la solicitud de asistencia judicial en materia penal a la autoridad competente de Ecuador, además de expresarse la autoridad solicitante, la calificación jurídica (delito de estafa continuado), la justificación de la solicitud y los derechos que tiene el investigado, se especifica que se informe a Jesús de los hechos y de los derechos, entre los que se encuentran, entre otros, (Tomo I. f.1168 al reverso) el derecho a guardar silencio y no declarar si no quiere. En fecha 16 de septiembre de 220 se recepciona en el Juzgado de Instrucción la comisión rogatoria cumplimentada, en que la Fiscalía General de Ecuador remite que se acordó recibir <> (Tomo II, f. 1202), de cuyos derechos se consignan por la Fiscalía General de Ecuador (Tomo II, f. 1252) y se le recibe declaración asistido de Letrado (Tomo II, f. 1255).

Pues bien, se constata que tanto en la emisión de la solicitud de cooperación jurídica internacional se hizo constar expresamente el derecho cuya vulneración se aduce y también se constata recepcionada la diligencia, con los derechos que asisten al entonces investigado, en la Fiscalía General de Ecuador, todo ello documentado en el expediente que se remite en respuesta a la comisión rogatoria y constando que el mismo declaró ofreciendo la <> en la que estuvo asistido de letrado. Cierto es que en la declaración del investigado no se encabeza la lectura de derechos efectuada al investigado en que se incluyera el derecho cuya vulneración se reclama, pero sí que asiste con Letrado y que obran documentados los derechos, Letrado que no consta que formulara objeción alguna por la ausencia de información de derechos a su defendido, ausencia de manifestaciones del Letrado sobre este punto refuerza la convicción de que el reclamado fue informado previamente de sus derechos. En todo caso, cualquier reconocimiento de los hechos que hubiera efectuado no se incorporaron, como previno el Juzgador y así se desprende de la sentencia, al acervo probatorio. Por tanto, atendiendo las prevenciones tanto el estado requirente como el requerido de que la misma se llevara a cabo con todas las garantías, aun admitiendo la irregularidad por no aparecer nominalmente que en dicho acto se le informara de dicho derecho, no se ha acreditado una situación de indefensión efectiva a la parte que hubiera sido expuesta por la misma para entender la concurrencia de la causa de nulidad. Por consiguiente, no constando que dicha declaración haya sido objeto del acervo probatorio, excluida en lo que le perjudicara como cuestión previa, no se advierte que se haya causado indefensión efectiva alguna a la parte, por lo que el motivo no ha de prosperar.

3.2. Prescripción del delito

Sostiene el recurrente que han transcurrido cinco años desde la comisión de la presunta conducta punible, derivada del atestado que data del año 2014, y su representado no tuvo ocasión de conocer que el procedimiento se seguía contra él hasta el mes de enero de 2020, en que prestó declaración, aludiendo a que no consta que durante la instrucción estuviera en búsqueda y captura.

La cuestión de la prescripción fue introducida en la instancia en el trámite de cuestiones previas. El Juzgador de la Instancia, en el primer Fundamento de Derecho, valora que, atendiendo a la cronología y a las resoluciones recaídas los hechos no se encontrarían prescritos.

El Tribunal Supremo ha reiterado que la institución de la prescripción penal es, a diferencia de lo civil, una causa de extinción de la responsabilidad y, por tanto, una institución de derecho material, ajena por ello a consideraciones procesales de ejercicio de la acción. Por ello, debe aceptarse con sus efectos extintivos en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad y aunque ese alegato no se ajuste a los escritos, cauces y exigencias procesales, que deben ceder ante la necesidad de evitar condenar por un delito a una persona cuya responsabilidad penal quedó extinguida por voluntad categórica y terminante de la ley, expresada en el artículo 130.6 del Código Penal.

Exige la prescripción dos requisitos básicos: por un lado, la paralización del procedimiento para perseguir el hecho delictivo y, por otro lado, el transcurso de los lapsos de tiempo señalados en el artículo 131 del Código Penal vigente. El término de la prescripción empieza a correr, conforme al artículo 132 del Código Penal, desde el día en que se hubiera cometido la infracción punible, interrumpiéndose cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena. El instituto de la prescripción tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. Como decimos, es de común y general conocimiento que la paralización del procedimiento da inicio al cómputo de los plazos de prescripción, interrumpiéndose ésta solo cuando, de nuevo, el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito ( artículo 132.2 del Código Penal), y lo es también que las infracciones penales constitutivas de delito leve prescriben al año ( artículo 131. 1 in fine del Código Penal).

En relación con la prescripción, los términos se computarán desde el día en que se ha cometido infracción punible y en los casos de delito continuado y permanente así como las infracciones que exige la habitualidad se computan desde el día en que se realizó la última infracción desde que se eliminó la situación ilícita o que cesó la conducta de acuerdo con lo previsto en el 132.1 del Código Penal.

La STS de 11 de marzo de 2021, nos recuerda, con remisión al contenido de la más específica STS 201/2016, de 10 de marzo, que todas aquellas diligencias con eficacia en la prosecución del proceso, e instrumentalmente encaminadas a la consecución de un trámite esencial del procedimiento repercuten de modo efectivo en la prosecución del proceso, en que este avance hasta su culminación en sentencia y, en su caso, ejecución de lo acordado, por lo que ha de otorgárseles efecto interruptivo de la prescripción. Así, la reciente STS, Penal, de 1 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 841/2022 - ECLI:ES:TS:2022:841) ha de ser traída a colación por cuanto aborda supuestos aplicables al particular en que nos hallamos al determinar que <>.

Trayendo la doctrina legal al caso de autos, se advierte que el atestado que da origen a las precitadas Diligencias Previas data de 5 de julio de 2014 y se incoan por Auto de 19 de agosto de 2014 (Tomo I, folio 69). Los hechos investigados conciernen, desde un inicio, a un delito continuado de estafa, siendo el último de los hechos de data finales del año 2014, que tendría atribuido un plazo de prescripción de cinco años.

Fijado el dies a quo, en cuanto a la actuación del Juzgado, se produce la declaración de la coinvestigada en fecha 19 de agosto de 2014 (Tomo I, f.243), se acuerda la declaración como investigado del recurrente y al no acudir a la comparecencia para prestar declaración como investigado se acordó, mediante Auto de 7 de abril de 2016, la orden de búsqueda y captura (Tomo I, f. 940).

En fecha 6 de septiembre de 2018 (f.1129 a 1130) se dicta Auto motivado, en el que se establecen los indicios existentes respecto al mismo y de acomodación respecto a la coinvestigada, sentándose los indicios de criminalidad respecto del recurrente, expidiéndose respecto al mismo testimonio <>. Tras el cual, se acuerda su citación para declarar en calidad de investigado, en fecha 13 de febrero de 2019 (f.1134) y en esta Providencia se acuerda solicitar al ICAB la designa para el mismo de letrado del turno de oficio. Recibida la designa, mediante Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se acuerda dar vista al Letrado de la defensa designado al recurrente vista de lo actuado (Tomo I, f.1148)

Practicadas diligencias, se acuerda cursar comisión rogatoria a Ecuador, en fecha 3 de julio de 2019 (Tomo 1, f. 1166) y se recibe declaración como investigado en fecha 6 de febrero de 2020, dictándose nuevo auto de acomodación procedimental, en fecha 28 de septiembre de 2020, y auto de apertura de juicio oral el 25 de mayo de 2022.

Pues bien, descrito el iter procedimental, ha de recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha centrado más hasta el momento en el contenido del acto/resolución/diligencia judicial que en su forma (diligencia de ordenación/providencia/auto) y así se ha referido a que interrumpen la prescripción por ejemplo "la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar (...)" o las diligencias "que ordenan el procedimiento (...) las que tratan de configurar el derecho de defensa del imputado, como derecho constitucionalizado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , consistente en la defensa por abogado y representación procesal mediante procurador (...)", incluyendo por tanto entre las que interrumpen la prescripción (asumiendo como propio incluso el informe de la fiscalía sobre este punto) las diligencias a través de las que "se busca y obtiene la representación procesal del inculpado a quien, inmediatamente de asistido de procurador, se le requiere para que presente escrito de defensa", considerándolas esenciales en el sentido de que "el procedimiento no habría podido continuar sin que el acusado estuviese debidamente representado la provisión de profesionales que le defiendan o le representen en el plenario" ( STS 975/2010 de 5 de noviembre -ROJ:6187/2020-). Un argumento de refuerzo para considerar incluidas las resoluciones del LAJ entre las que pueden interrumpir la prescripción, impulsando el trámite, es que sí se considera por el TS expresamente que los traslados para escrito de defensa interrumpen la prescripción (así lo dice expresamente la STS 263/2005 de fecha 1 de marzo de 2005 arriba citada -no así el escrito de defensa porque es un acto de parte y además contingente y la jurisprudencia constitucional ha exigido un acto de interposición judicial para interrumpir la prescripción, impidiendo la eficacia a tales efectos de un acto de parte; así se recoge en las SSTC 51/2016, de 14 de marzo y 138/2016, de 18 de julio y ATC 186/2011, de 22 de diciembre cuando analizan la interrupción inicial de la prescripción y rechazan que la denuncia o querella pueda operar ese efecto-), tratándose de una resolución necesaria, desde la reforma operada por la Ley 13/2009 ya citada dicho traslado es una resolución propia del LAJ y no del Juez de Instrucción en el abreviado ( artículo 784 LECrim)>>.

Por tanto, al margen de la búsqueda y captura adoptada en el seno del presente procedimiento, pese a lo alegado por la parte, el Auto de 6 de septiembre de 2018 tiene virtualidad interruptiva en tanto que, de forma motivada, al margen de una resolución estereotipada, determina al recurrente como la persona sobre la que existen indicios de criminalidad y, ante su situación de ignorado paradero, acuerda expedir testimonio para la práctica de actuaciones, que llevarán a citarle en calidad de investigado y, como reseña el Tribunal Supremo, a adoptar resoluciones a fin de salvaguardar el derecho a la asistencia letrada y al derecho de defensa, reconocido en el art. 24 de la Constitución, como es la Providencia de 13 de febrero de 2019, por el que se acuerda el nombramiento de Letrado y se le da vista de lo actuado, cursando en el mes de julio de 2019 la comisión rogatoria a fin de tomar declaración en su condición de investigado.

Por lo expuesto, a criterio de esta Sala, atendiendo a la doctrina legal previamente citada, las resoluciones dictadas en el ínterin, tanto el Auto de 6 de septiembre de 2018 como la Providencia de 13 de febrero de 2019, interrumpieron el plazo de prescripción, por lo que no se entiende que concurra la prescripción invocada por el apelante.

3.3. Error en la valoración de la prueba

Arguye el recurrente que la única prueba es la declaración de los perjudicados, sin que haya quedado probado que él tuviera conocimiento de las actuaciones fraudulentas llevadas a cabo por la acusada, en tanto que el recurrente se encontraba en Ecuador y la gestión de la agencia de viajes la realizaba su socia, la coacusada, sin que él recibiera cantidad alguna de los perjudicados, los cuales alegaron que tanto los billetes de viaje como el dinero abonado se realizó con la coacusada, sin que conste acreditado que su representado recibiera cantidad alguna de dinero.

Conviene precisar que la jurisprudencia consolidada respecto al error en la valoración de la prueba permite afirmar que para que pueda ser acogido como motivo de impugnación que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En tal sentido, de acuerdo con la doctrina constitucional, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En palabras de la STS nº 203/2019, de 12 de abril ha de supervisarse <> ( SSTS 960/2009, de 16-10; 1104/2010, de 29-11; 749/2011, de 22-6; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; 617/2013, de 3-7; y 762/2013, de 14-10).

Tras el estudio de la causa, la lectura de la sentencia y el visionado la grabación del juicio oral, advertimos que no se da ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas.

Todas las condiciones de valoración probatoria se cumplen, a nuestro juicio, en la sentencia que se somete a revisión. La lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia y el visionado de la grabación del Juicio Oral, ponen de manifiesto la existencia de suficiente prueba de cargo, apta para enervar la presunción de inocencia, valorada de forma razonable y razonada por el Juzgador, que le lleva a estimar que los hechos sucedieron tal y como expresamente declara probados. Al respecto, el juicio de culpabilidad al que llega la sentencia de instancia, viene avalado por un variado cuadro probatorio de signo incriminatorio. En este aspecto debemos recordar que ninguna infracción al principio de presunción de inocencia se produce por el mero hecho de otorgar mayor verosimilitud a unas declaraciones frente a otras, pues en esto consiste precisamente la función de juzgar. Y examinados los autos hay que concluir que no se aprecia error alguno en la sentencia recurrida, ya que puede comprobarse que el Juzgador ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y, asimismo la racionalidad de dicha convicción, que se ha alcanzado a partir de pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo.

Conviene establecer el punto de partida señalado por el Juzgador de la instancia, pues, en el presente caso, no se ha cuestionado por ninguna de las defensas que todos y cada uno de los perjudicados, tal y como aparece en el relato de hechos probados, entregaron dichas cantidades de dinero, como obra documentado, a los efectos de proceder por los acusados, a través de la agencia EUROVIAJES y TURISMO DIMICRI GESTIÓN, S.L., a la reserva y emisión de billetes de avión y tampoco se cuestiona que los perjudicados acudieron al aeropuerto, con sus maletas preparadas, y no pudieron volar por no haberse expedido los billetes, sin que recuperaran el dinero.

Como decíamos, el aquí recurrente, Jesús, mantiene que no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de las actuaciones fraudulentas llevadas a cabo por la acusada, en tanto que el recurrente se encontraba en Ecuador y la gestión de la agencia de viajes la realizaba su socia, la coacusada, sin que él recibiera cantidad alguna de los perjudicados, los cuales alegaron que tanto los billetes de viaje como el dinero abonado se realizó con la coacusada, sin que conste acreditado que su representado recibiera cantidad alguna de dinero.

La STS 810/2022, de 13 octubre, establece que <>.

La prueba practicada revela que el recurrente, Jesús, era administrador solidario de la mercantil EUROVIAJES Y TURISMO DIMICRI GESTIÓN, S.L., junto con la coacusada, cuyo objeto social era la gestión de las agencias de viajes, creada en 2010 y se mantuvo hasta el 2014, siendo socio mayoritario y su trabajo era relaciones públicas, afirmando que era la persona que controlaba, que la administración fue un error por confiar en terceras personas, admitiendo que tenía acceso a las cuentas como mero observador, como afirmó en el plenario. La prueba testifical ha revelado que el acusado también estaba presente en la oficina y atendió directamente a clientes, lo que no ha negado. La testifical de la responsable de entidad bancaria La Caixa refirió que tanto el recurrente como la coacusada despachaban con la misma y constató que ambos efectuaban movimientos en la cuenta de dicha mercantil. Asimismo, consta que dichas cantidades fueron ingresadas (en metálico, mediante tarjeta de crédito o transferencia) en la cuenta de DIMICRI GESTIÓN, S.L. La versión de la coacusada de que Jesús era el dueño y que ella cumplía sus órdenes, sin negar ella conocer las irregularidades detectadas ya en 2013, aparece avalada por la prueba practicada, pues el propio Jesús ha reconocido que él operaba desde Ecuador, por lo que la persona contratada, la coacusada, como afirma ésta, era la persona de referencia en España, testigos han afirmado que el dueño de la agencia era el acusado Jesús, el cual también ha quedado acreditado que iba a la oficina, atendía a clientes y despachaba con la directora de la entidad bancaria, tenía acceso a las cuentas y operaba habitualmente con las mismas.

Por su parte, la versión de descargo, como se concluyó en la instancia, no se sostiene. Tras la valoración conjunta de la prueba practicada se advierte que el acusado ostentaba el dominio de la mercantil, reconoció, al presentarse como víctima de engaño de las compañías emisoras de billetes, que contactaba con las agencias autorizadas la emisión de los billetes que previamente habían sido reservados, sin que, en el presente caso, haya acreditado haber destinado el dinero ingresado en la cuenta de la mercantil entregado por los perjudicados al efectuar la reserva a la emisión de los billetes de avión con el pago a dichas compañías con el dinero recibido por los perjudicados y sin que conste acción alguna por su parte contra dichas compañías en relación a los presentes hechos.

Por tanto, entendemos que el Magistrado de lo Penal valoró correctamente las pruebas practicadas, la declaración de la coacusada, la prueba testifical y la documental, sin que haya existido error en la valoración de la prueba ni vulneración del principio de presunción de inocencia de la apelante, sino una ponderación de las pruebas y una conclusión condenatoria suficientemente fundamentada y que debe ser mantenida en esta instancia, con desestimación del motivo.

3.4. Infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal

A criterio de la parte, se pone de manifiesto que se aprecia la atenuante de dilaciones muy cualificada para la coacusada pero no para el recurrente, considerando que respecto de él también concurre por cuanto no tuvo conocimiento del procedimiento seguido contra el mismo hasta enero de 2020.

El art. 21. 6ª del Código Penal contempla como circunstancia atenuante, modificativa de la responsabilidad penal, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Orden Jurisdiccional Penal, en el año 2012, adoptó, por unanimidad, el siguiente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional: <Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)>>.

La aplicación del art. 21.6 del Código Penal y del Acuerdo referido, al presente caso, conlleva la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas simple o como muy cualificada, habida cuenta de que no estamos ante una paralización o atribuible al propio recurrente sino que la demora, precisamente, obedece a que el mismo se encontraba en paradero desconocido, que motivó que desde que fue identificado, no pudo ser hallado, al no comparecer al llamamiento para su declaración como investigado, motivando la adopción de la búsqueda y captura, en fecha 7 de abril de 2016 y, posteriormente, una vez localizado, cursar la comisión rogatoria y tomar declaración al mismo, el 6 de febrero de 2020, en Ecuador, momento desde el cual, a disposición del juzgado, se continuó el procedimiento, dictándose Auto de apertura de juicio oral, en fecha 25 de mayo de 2022, y celebración del juicio oral en fecha 30 de marzo de 2023.

Es por ello que no ha resultado acreditada por el recurrente una paralización no atribuible a su patrocinado por tiempo que, de acuerdo con los parámetros establecidos, llevara a la apreciación de la reclamada atenuante. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

A tenor de lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por el acusado Jesús ha de ser desestimado.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de la acusada Marí Luz se sustenta en varios motivos de impugnación que se pasan a analizar, para una mayor claridad expositiva, de forma individualizada, por los que insta el dictado de una sentencia absolutoria.

4.1. Vulneración del artículo 24 de la Constitución por incongruencia omisiva de la sentencia

Aduce la parte recurrente que existe cosa juzgada respecto de la Sentencia 610/2019, de 18 de julio, aportada en trámite de cuestiones previas en que ha quedado probado, en otro procedimiento, delito de estafa en el seno de la mercantil Dimitri Gestión, S.L., seguido respecto de la misma, que si bien aparecía como administradora de Dimitri Gestión, S.L. no ha quedado acreditado que ejerciera efectivamente como tal y que no ha quedado probado que la acusada percibiera remuneración adicional ni obtener beneficio alguno más allá de cumplir las órdenes del empleador ni que se concertare con otras personas para enriquecerse ilícitamente.

El Tribunal Supremo, viene afirmando de forma constante ( STS 54/2009, de 22 de enero) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia.

La STS núm. 2/2020, de 16 de enero, que <>.

La STS de 18/10/2023 ( ROJ : STS 4363/2023; STS de 6/10/2022, ROJ: STS 3658/2022) respecto a la incongruencia omisiva resalta: a) El deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión; b) El vicio procesal de la incongruencia omisiva exige que, ni explícita ni implícitamente, se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso; c) El verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia; d) En caso de incongruencia omisiva, debe hacerse previamente uso del remedio previsto en los arts. 161.5 LECrim y 267.5 LOPJ, presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva.

El art. 267.5º LOPJ dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

La aplicación de la referida Jurisprudencia del Tribunal Supremo al presente caso permite advertir que la representación procesal no ha presentado la correspondiente solicitud, con carácter previo a la interposición del recurso de apelación, en aplicación del art. 161.5 LECrim. Asimismo, tampoco se ha instado la nulidad de la resolución judicial a la que se atribuye la incongruencia omisiva y que se hubiere producido una situación de indefensión a la parte. Y, en último término, descartado que estemos ante cosa juzgada, por cuanto la sentencia previa aportada por la parte obedece a hechos diferentes a los aquí enjuiciados, la incongruencia se sostiene en virtud de la narración de los hechos y no de una pretensión jurídica, como se exponía anteriormente, ésta última la que abarca la incongruencia omisiva y que, en el presente caso, por los motivos expuestos, no resulta apreciada. En consonancia con lo anterior, no se ha advertido que se haya producido incongruencia omisiva alguna que haya abocado a la parte a una situación de indefensión efectiva.

3.2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba, en tanto que los testigos la identifican a ella porque está en el banquillo, entendiendo que no hay prueba de cargo suficiente, e infracciónde ley por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 74 del Código Penal en relación con el art. 28 CP en cuanto a cooperadora necesaria, al considerar que falta el elemento del engaño bastante y el ánimo de lucro.

La recurrente, Marí Luz, alega, al invocar los motivos aducidos, que resulta identificada por los testigos porqué está en el banquillo, cuando la realidad es que sólo los atendía, presentándose como una comercial de ventas, sin que haya quedado acreditado que su patrocinada recibiera otra cantidad distinta a la del salario, externalizando la responsabilidad exclusiva en el coacusado, por lo que no puede resultar incardinada su conducta en los tipos penales referenciados por los que ha sido condenada.

Al respecto de la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conviene señalar que el Tribunal Supremo, en su reciente STS 754/2022, de 14 de septiembre, recuerda que <CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2; y STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción>>.

Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art.741 LECrim.).

El principio procesal in dubio pro reo, está fundamentado en la existencia de pruebas de cargo que permitan declarar probada la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del delito. Cuando el Juzgador a quo valora la prueba, lleva a cabo un juicio de inferencia o razonamiento racional, lógico e imparcial que recuerda que al ser la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, presente en el art. 24.2 CE. Se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración dentro del margen de las pruebas practicadas, lo que, en definitiva, supone imponer un modelo constitucional de valoración de la prueba que implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo; 2ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 [ RJ 1993, 1885], 5.12.2000 [ RJ 2000, 10165], 20.3.2002 [ RJ 2002, 4935] , 18.1.2002 [ RJ 2002, 5296] , 25.4.2003 [ RJ 2003, 5247]).

Las reflexiones que anteceden vienen a confirmar el tan motivado criterio del órgano de enjuiciamiento y como tribunal de legitimación de la decisión adoptada en la instancia no estamos llamados a suplantar porque sí la exhaustiva ponderación de medios de diversa índole, también personal, realizada con toda lógica en la sentencia apelada. Así, tras la lectura de la calendada sentencia de instancia y la visualización del acta videográfica del juicio oral ya se avanza que los motivos invocados, incluido el error de la valoración de la prueba, cuya apreciación requiere de la concurrencia de las cirucnstancias expuestas al abordar el anterior recursos, a las cuales nos remitimos, a fin de no resultar reiterativos, han de fenecer.

Revela el recurso un meritorio trabajo, pero no puede ser correspondido con el éxito. Más allá de constar acreditado que la dirección la ostentaba el acusado con su pareja, se presenta la recurrente como una mera empleada comercial y <>, dirigida su función a tratar con los clientes, recibir el dinero de las reservas e ingresarlo en la cuenta correspondiente, al margen de la conducta del coacusado. Ahora bien, lo cierto es que ha quedado acreditado que Marí Luz era administradora solidaria de la mercantil, era apoderada en la cuenta, efectuó con gran parte de los perjudicados la reserva y recepcionó las cantidades de dinero y, pese a afirmar la acusada que no gestionaba las cuentas, como ha sostenido la representante de La Caixa, como directora de la sucursal, entre 2012 y 2015, corroborado con su apoderamiento en cuentas, la acusada era la persona que de forma habitual, de cara al banco, era la encargada de la empresa, despachaba con ella, haciendo ingresos y operativa normal (sacar dinero, etc.), siendo ella la que llevaba las cuentas y conocedora del estado de las mismas. Además de todo ello, admitió la acusada que ya desde el año 2013 atisbó que se estaba creando una <>, que se estaban cobrando para reservas respecto de las cuales no se emitían billetes de avión.

La visualización del acto del juicio oral permite advertir que, de la valoración conjunta de la prueba personal testifical, tanto de la directora de la sucursal de La Caixa como de los perjudicados, identifican a la acusada como la persona que interactuaba tanto con el banco, en la forma relatada, y con los perjudicados, estando presente en la oficina, recepcionando el dinero, efectuando la reserva e ingresando el dinero en la cuenta de la mercantil. Por tanto, la intervención de la recurrente permite la culminación del engaño propio del delito de estafa, en que consciente de las irregularidades, recibía el dinero, gestionaba la reserva y destinaba el dinero a la cuenta de la mercantil, en cuya cuenta estaba como autorizada, con la que se consuma el fraude, posibilitando el aprovechamiento económico de la operación, constatándose su participación en la estafa continuada objeto de condena, siendo su posición, al menos de cooperadora necesaria.

La posibilidad de intervención del acusado en los hechos no elimina sino que confirma su responsabilidad, por el aporte causal de la encausada, que cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, dado que comporta claramente una intervención relevante de la recurrente, recibiendo el dinero, suministrando la reserva al cliente perjudicado, ingresando el dinero en la cuenta de la mercantil, en la cual se hallaba como autorizada y era quien realizaba los ingresos y la operativa diaria ante la sucursal bancaria, sin proceder a la devolución de las cantidades a los perjudicados una vez que no se había emitido el billete y los perjudicados no pudieron tomar el vuelo tras haber acudido al aeropuerto.

Considera la apelante que concurre una contradicción en la sentencia en tanto que, pese a afirmar que no consta que dicha acusada percibiera otra cantidad que la propia del salario, concurre el elemento del tipo del ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto. Ahora bien, como señala la doctrina legal dicho elemento ha de ser interpretado, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, para otros delitos también patrimoniales (hurtos, robos, estafas), en un sentido amplio, que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda recibir el propio autor del delito o un tercero. En el presente caso, como depuso la directora de la sucursal, la acusada hacía ingresos en la cuenta y también operativa normal, entre los que se encontraba la reiterada de dinero. Si bien como afirma la sentencia, no consta que ella se apropiara de las cantidades concretas o percibiera cuantía alguna al margen del salario, pues la propia percepción del salario, como retribución económica y que equivale al mantenimiento en el tiempo del puesto de trabajo en tales condiciones, supone por sí la concurrencia del elemento del tipo que se cuestiona.

Respecto a la consideración de la acusada, Marí Luz, como cooperadora necesaria cabe recordar que la autoría material y directa se diferencia de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros (por todas, STS 244/2021, de 17 de marzo), como sucede en el caso que nos ocupa, pues sin la aportación de la recurrente, el delito continuado de estafa no se habría consumado

El acervo probatorio, por lo tanto, resulta completo, contundente y suficiente, para enervar la presunción de inocencia de la recurrente, y justificativo de su condena, no apreciándose error en la valoración del reconocido uso de la cuenta, ni en su tipicidad, correcta y acertada, sin que resulte tampoco aplicable el in dubio pro reo, cuando ninguna duda se suscita sobre la virtualidad de la prueba, que resulta inequívoca al respecto, advirtiendo, como se concluye en la instancia, que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo, pese a la discrepancia de la parte, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Por consiguiente, desestimados los recursos de apelación, procede confirmar la sentencia impugnada en todos sus términos.

SEXTO.- En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,