Sentencia Penal 405/2023 ...o del 2023

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07/03/2024

Sentencia Penal 405/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 6/2021 de 26 de mayo del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 26 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA

Nº de sentencia: 405/2023

Núm. Cendoj: 08019370072023100667

Núm. Ecli: ES:APB:2023:14340

Núm. Roj: SAP B 14340:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº : 6/2021-E

Sumario nº 01/2019

Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona

Procesados: Leon, Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel

SENTENCIA nº 405/2023

Ilmas. Sras . Magistradas

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

Dª. María Calvo López

Dª. Gemma Garcés Sesé

Veintiséis de mayo de dos mil veintitrés

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 6/2021, Sumario 1/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, seguido por los delitos de homicidio intentado, tenencia ilícita de armas, amenazas y leves de lesiones contra los procesados Leon mayor de edad, nacido en Barcelona el día NUM000 de 1972 hijo de Darío y Carmela, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanz López y defendido por la Letrada Sra. Vivo Cerrada, Hipolito nacido en Madrid el NUM001 de 1973, hijo de Florentino y Florencia, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Grau Martí y defendido por la Letrada Sra. Palmes Bosch y Leovigildo nacido en Madrid el NUM002 de 1976, Luciano nacido en Madrid el NUM003 de 1974, Imanol nacido en Barcelona el día NUM004 de 1990 y Manuel nacido en Madrid el NUM005 de 1977 hijos todos ellos de Florentino y Florencia, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lou Guillén y defendidos por el Letrado Sr. Negrell Domingo. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal así como la acusación particular constituida por Leon y Hipolito, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Leon y Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel, y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y las defensas letradas, fueron señalados los días 09 al 11 de mayo de 2023 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal, dos delitos de homicidio en grado de tentativa previstos y penados en el artículo 138 en relación con los artículos 15.1, 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal y un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1º. 1ª del Código Penal de los que sería autor el procesado Leon para el que interesaba, por el delito de amenazas la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como la pena privativa de derechos (de conformidad con los artículos 48.2 y 3, 39 y 57 del Código Penal) de prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 1000 metros a Imanol, de su domicilio personal, laboral o cualesquiera otro por él frecuentado, así como de comunicarse por cualquier medio. Ambas penas deberán imponerse por un período de un año superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia de condena, de conformidad con el artículo 57.1 del Código Penal. Por cada uno de los dos delitos de tentativa de homicidio la pena de 7 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, procede imponer al procesado la pena privativa de derechos (de conformidad con los artículos 48.2 y 3, 39 y 57 del Código Penal) de prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 1000 metros a Hipolito y Luciano, de su domicilio personal, laboral o cualesquiera otro por él frecuentado, así como de comunicarse por cualquier medio. Ambas penas deberán imponerse por un período de 5 años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia de condena, de conformidad con el artículo 57.1 del Código Penal. Y de conformidad con el artículo 140 Bis del CP, deberá imponerse procesado la medida de libertad vigilada por 5 años, por cada uno de los delitos, a cumplir una vez haya cumplido la pena privativa de libertad. Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. A Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel, por un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Leon indemnizará a Hipolito, en la cantidad de 1.555 euros por las lesiones y secuelas ocasionadas. A Luciano en la cantidad de 15.730 euros por las lesiones y secuelas. Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel indemnizarán conjunta y solidariamente a Leon en la cantidad de 210 euros por las lesiones causadas con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procede imponer las costas, de conformidad con el articulo 123 C.P. Procede el comiso de los efectos intervenidos y dándoseles el destino legal prevenido en el artículo 127 del Código Penal.

TERCERO.- Por su parte, la acusación particular constituida por Leon en el trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 169.2º del Código Penal del que serían autores los acusados Leovigildo Luciano, Imanol y Manuel, de un delito leve de lesiones del que serían autores Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel y de un delito de homicidio en grado de tentativa del que sería autor Hipolito, concurriendo en todos los acusados la agravante de abuso de superioridad por lo que procedería imponer a los acusados Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel la pena de dos años de prisión por el delito de amenazas. A Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 25 euros por el delito leve de lesiones con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y al acusado Hipolito, la pena de siete años y seis meses de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa. Y costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a Leon en la cantidad de 364 euros por el perjuicio personal básico causado.

CUARTO.- La acusación particular constituida por Hipolito consideraba los hechos constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa previstos y penados en el artículo 138 en relación con los artículos 15.1, 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal y un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1º. 1ª del Código Penal de los que sería autor el procesado Leon para el que interesaba la pena de diez años de prisión por cada uno de los dos homicidios y la pena de dos años de prisión por la tenencia ilícita de armas con expresa condena en las costas de la acusación particular y debiendo indemnizar a Hipolito en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones sufridas y daños morales.

QUINTO.- La acusación particular constituida por Luciano consideraba los hechos constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa previstos y penados en el artículo 138 en relación con los artículos 15.1, 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal y un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1º. 1ª del Código Penal de los que sería autor el procesado Leon para el que interesaba la pena de diez años de prisión por cada uno de los dos homicidios y la pena de dos años de prisión por la tenencia ilícita de armas, así como la pena de prohibición de aproximación a Luciano, por tiempo de cinco años superior al de la pena de prisión impuesta, al que no podrá acercarse a una distancia de 1.000 metros, así como prohibición de aproximación a su domicilio, lugar de trabajo y a comunicarse con él por cualquier medio, con expresa condena en las costas de la acusación particular y debiendo indemnizar a Luciano en la cantidad de 25.000 euros por las lesiones sufridas y daños morales.

SEXTO.- La defensa de Leon consideraba que los hechos no eran constitutivos de delito y subsidiariamente lo serían de dos de lesiones y un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal concurriendo la eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal y/o miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal. La atenuante de arrebato y/o obcecación del artículo 21.3º del Código Penal en su condición de muy cualificada y/o atenuante analógica del artículo 20.7 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.2 del Código Penal. La atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal en su condición de muy cualificada, ex artículo 66.1.2 del Código Penal y atenuante de dilaciones indebidas ex artículo 21.6º del Código Penal en su condición de muy cualificada ex artículo 6.1.2 del Código Penal procediendo por cada uno de los delitos de lesiones la pena de tres meses de prisión y por el delito leve de amenazas la pena de 15 días de multa con cuota diaria de 5 euros.

SÉPTIMO.- Finalmente la defensa de Hipolito, consideraba que los hechos no eran constitutivos de delito.

OCTAVO.- La defensa de Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel no presentó escrito de defensa oponiéndose a las calificaciones formuladas frente a ellos por las acusaciones.

NOVENO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, las acusaciones y las defensas tras emitir las calificaciones definitivas a que se ha hecho referencia, informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

Hechos

ÚNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que existía entre Leon y los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo, todos ellos sin antecedentes penales relevantes a efectos de reincidencia, una enemistad previa al 4 de julio de 2018 por motivos desconocidos. Ese día Leon se encontró con Imanol y con el ánimo de asustarle le dijo que le iba a meter en el maletero.

Imanol contó esto a sus hermanos, Hipolito, Leovigildo, Luciano y Manuel los cuales decidieron ir al domicilio de Leon sito en la CALLE000 nº NUM006 de Barcelona a pedirle cuentas por lo que había dicho a su hermano. Acudieron en el vehículo marca Land Rover, matrícula ....RHF, conducido por Hipolito y provistos de dos palos, una azada, un cuchillo y un spray pimienta. Una vez en el lugar, cuando Leon advirtió desde el balcón de su vivienda que estaban allí alguno de los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo inició una fuerte discusión con ellos desde el balcón, en el curso de la cual Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel dirigiéndose a Leon le dijeron que le iban a matar a él y a su hijo. Este, portando un revolver cuyas características no han podido determinarse, bajó a la calle, y guiado con el ánimo de acabar con la vida de Hipolito, se dirigió al vehículo en el que se hallaba, en el asiento del conductor y le disparó, causando lesiones consistentes en herida de dos cms en cara volar de muñeca izquierda y múltiples heridas superficiales en abdomen, que precisaron para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico consistente en valoración clínica, diagnostico, aplicación de anestesia local y extracción de cuerpo extraño subcutáneo, sutura y posterior retirada de puntos y medidas sintomáticas, que tardaron en curar 15 días, uno impeditivo para las ocupaciones habituales, dejando como secuelas tres maculas hipercromias de 1 cm de diámetro cada una en región abdominal (una en epigastrio y dos paraumbilicales); mácula hipercromica de 1,5 cm por 2,5 cm y cicatriz lineal normocreomica de 2 cm (con forma de acento circunflejo y macula hipercromica circundante) en borde radial muñeca izquierda todo ello compatible con perjuicio estético ligero. A continuación, el procesado Leon, estando cerca de Luciano, guiado con el ánimo de acabar con su vida, le disparó con el revólver, causando fractura conminuta no desplazada de la clavícula y del arco posterior de la primera y segunda costilla izquierdas; multitud de esquirlas óseas en la vecindad del área contundida, hematoma y enfisema subterráneo en espacio cervical posterior izquierdo con fragmentos óseos y de bala a este nivel, hemitórax adyacente a lóbulo superior izquierdo y segmento apical de lóbulo inferior izquierdo así como contusión pulmonar izquierda, compresión vena subclavia izquierda a nivel supraclavicular, que precisaron para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico consistente en sedación e intubación orotraqueal inicial, ingreso hospitalario en UCI y en planta del servicio de cirugía torácica, colocación de drenaje pleural, inmovilización tipo sling hombro izquierdo, analgesia, sesiones de rehabilitación funcional, con cirugía de retirada de cuerpo extraño bajo anestesia local; tardando en curar 244 días, de los cuales, 9 días estuvo ingresado en el hospital (dos de ellos en la UCI) y 235 días impedido para sus ocupaciones habituales. Las lesiones producidas dejaron como secuelas monoparesia muy leve de miembro superior izquierdo, con un perjuicio estético ligero y dolores por desafectación. Las lesiones causadas a Luciano por el arma de fuego, en la región clavicular izquierda, conllevaban un riesgo para su vida, de no haber recibido asistencia médica. Mientras estaban todos los implicados en la calle, sin poderse, concretar el momento exacto, los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo, con la intención de menoscabar su integridad física, golpearon en reiteradas ocasiones a Leon, quien, tras caer al suelo, pudo levantarse y escabullirse de sus agresores.

Consecuencia la agresión sufrida el Sr. Leon resultó con tumefacción y eritema en cuero cabelludo en zona occipital, tumefacción y equimosis en zona orbitaria con hemorragia subconjuntivial temporal en ojo derecho y erosión en ambas rodillas y zona del glúteo izquierdo, que precisaron para su sanidad primera asistencia médica y de las que tardó en curar 7 días no impeditivos.

Después de recibir los disparos Hipolito, condujo el vehículo Land Rover causando daños en algunos de los que estaban estacionados en la calle sin que haya quedado acreditado el ánimo de menoscabar la propiedad ajena.

En el momento de cometer los hechos Leon carecía de licencia o autorización para la tenencia o uso de armas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito leve de amenazas, dos de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas imputables a Leon, así como de un delito de amenazas y otro leve de lesiones imputables a Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel y el último delito también a Hipolito, por las causadas a Leon.

En primer lugar, en relación con las expresiones proferidas por Leon cuando se encontró la tarde del día 4 de julio de 2018 con Imanol y le dijo que le iba a meter en el maletero de un coche, debemos considerarlo como un delito leve de amenazas. La sentencia del Tribunal Supremo nº. 314/22 de 22 de Marzo establece, con respecto a la amenaza constitutiva de delito, que los elementos que la caracterizan son "1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva. El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan sentencia del Tribunal Supremo nº. 57/00 de 27 de Enero y 359/04 de 18 de Marzo).

Asimismo en sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2.012, para diferenciar la figura de la amenaza constitutiva de delito menos grave y la configuradora del delito leve nos dice que " la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas [ahora delito leve], es puramente cuantitativa y circunstancial, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos casos, delitos y faltas [delitos leves], tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal". El delito de amenazas es, pues, un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes para valorar su tipificación penal, como son el contexto en el que se profieren las amenazas, las personas intervinientes en las mismas, las relaciones personales entre sujeto activo y pasivo, los hechos anteriores, simultáneos y posteriores a la emisión de la amenaza, etc. ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 983/04 de 12 de Julio). En este caso nos decantamos por considerar esas amenazas proferidas por Leon a Imanol como de carácter leve. Se enmarcan en el contexto de rivalidad y enemistad entre la familia Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo y Leon con momentos de tensión anteriores que, si bien se pusieron de manifiesto en el plenario, no se explicaron y tampoco se manifestó que se hubiesen concretado en males mayores. No produjeron grave intranquilidad y desasosiego en el sujeto pasivo dado que no acudió a pedir auxilio a la policía o a denunciarlas sino que se reunió con sus hermanos y provistos de diferentes palos y armas acudieron a casa de Leon a pedirle explicaciones, ocurriendo a continuación el resto de hechos enjuiciados. De no haber acudido Imanol y sus hermanos a casa de aquel, las cosas habrían quedado en aquellas expresiones y por tanto, consideradas en sí mismas y sin valorar lo que a continuación sucedió, debemos considerarlas como leves.

Sin embargo, las amenazas de muerte dirigidas por Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel a Leon y a su hijo son constitutivas de un delito menos grave de amenazas. Fueron proferidas por cinco personas que se presentaron con diferentes armas (palos, azada, cuchillo...) en casa de Leon y que le advertían de que le iban a causar este mal pero además en una actitud que efectivamente apuntaba a que podrían llevarlo a cabo.

Se trataba de la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización inmediata y que dependía exclusivamente de la voluntad de los sujetos activos y atendiendo al contexto espacio-temporal y modal confluyen en la consideración del tipo penal indicado.

Los hechos son igualmente constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa cometida por Leon sobre las personas de Hipolito y Luciano. Tras la fuerte discusión sostenida con ellos desde el balcón de su casa, bajó a la calle provisto de un arma de fuego corta tipo revólver que no ha podido ser hallada y disparó dos tiros sobre el vidrio parabrisas anterior del vehículo Land Rover conducido por Hipolito que afortunadamente pudo esquivarlos en sus partes vitales a las que iban dirigidos, parte superior del tórax y cabeza, y al agacharse consiguió que le impactara en la muñeca de donde se le extrajo la bala. Igualmente disparó a Luciano en la clavícula en un disparo horizontal como explicaron las forenses, es decir, de frente y afectando a órganos vitales. En definitiva, una acción sin duda guiada por el ánimo de matar o al menos aceptando la alta probabilidad de que la muerte acaeciese tras su actuar. Sabido es que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en múltiples sentencias -por todas la más reciente de 16 de diciembre de 2016 (nº 956/2016)- ha venido a sentar que, para inferir el "animus necandi" o el animus laedendi, resulta, por lo general y a falta de prueba directa, necesario acudir a elementos externos directamente acreditados, tales como, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes:

"a) relaciones existentes entre el autor y la víctima;

b) personalidades respectivas del agresor y del agredido;

c) actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas

d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal

e) condiciones de espacio, tiempo y lugar;

f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar;

g) lugar o zona del cuerpo a la que dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital;

h) insistencia o reiteración en los actos agresivos;

i) conducta posterior del autor".

Así en el caso de autos aparece: a) Leon tuvo una fuerte discusión desde el balcón con los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo; b) El procesado bajó al portal portando un arma de fuego corta tipo revólver, que no ha sido hallada pero que por sí misma es capaz de producir la muerte de una persona; c) El procesado realizó al menos tres disparos uno a Luciano dirigido a su clavícula y otros dos al vidrio parabrisas delantero del vehículo conducido por Hipolito; d) Las regiones corporales a las que iba dirigido el tiro en el caso de Hipolito y afectadas en el caso de Luciano, parte superior del tórax y cabeza y región clavicular izquierda con posible afectación a estructuras internas tanto cavidad pleural como pulmón, son órganos vitales; e) las heridas causadas fueron graves, y las forenses indicaron que sin tratamiento hubieran causado la muerte del lesionado, lo que resulta totalmente lógico, a la vista de la entidad de las lesiones y la intubación orotraqueal a la que fue sometido, que no hubiera sido necesaria caso de lesiones leves sin afectación de órganos vitales, de modo que sin asistencia sanitaria inmediata, hubiera fallecido; f) El procesado reiteró su acción agresiva, y después o antes, no ha podido determinarse con exactitud, de los dos disparos al coche, disparó a Luciano; g) una vez ocurrido el hecho, el procesado no socorrió a las víctimas, sino que se alejó del lugar estando desaparecido un día hasta que se entregó. Por todo ello y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta aplicada al caso concreto entendemos acreditado la existencia en Leon de un ánimo de acabar con la vida de Hipolito y Luciano y por ello merece ser condenado como autor de dos delitos de homicidio intentado del artículo 138 del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal.

Los hechos constituyen asimismo un delito de tenencia ilícita de arma prohibida del artículo 564. 1.1 º del Código Penal pues efectivamente Leon portaba, exhibió y utilizó un arma corta, tipo revólver, tal y como se deriva de la pericial de balística (obrante a los folios 610 a 621 informe UCBTI-00244/2018-INf. 1 y a los folios 679 a 688 informe UCBTI-0244/2018-Inf.2 que analizaron los fragmentos de proyectil y de blindaje recogidos como indicios 7 y 8 del vehículo Land Rover así como la bala disparada y extraída a Luciano, posteriormente analizaran la extraída a Carmela y respecto al menos a uno de los fragmentos de proyectil encontrados en el vehículo puede decirse que pertenece al blindaje de un proyectil del calibre de la familia de los 9 mm, arma corta por tanto tipo revolver), sin que se haya encontrado dicha arma. No consta que el acusado posea licencia o permiso para utilizar dicha arma de fuego (a folio 632 certificación en este sentido de la Guardia Civil)

Finalmente los hechos atribuidos a Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel son constitutivos de un delito leve de lesiones pues con ánimo de atentar contra la integridad física de Leon le agredieron, golpeándole con al menos un palo y ocasionándole lesiones no tributarias de tratamiento médico o quirúrgico sino que sanaron tras una primera asistencia facultativa como informó la forense en su informe obrante al folio 434.

Los hechos no son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa cometido por Hipolito. No ha quedado acreditado que atropellase con su vehículo a Leon como este asegura porque no tiene lesiones compatibles con un atropello con un vehículo todo terreno como un Land Rover. No ha quedado acreditado tampoco que le persiguiese con ese vehículo pudiendo ser que se desplazara a socorrer a su hermano herido o en trayectoria errática tras haber sido alcanzado en una mano por los tiros de Leon y defendiéndose de estos. De hecho, quedó acreditado la causación de daños a una serie de coches aparcados en la acera, como obra en las actuaciones pero sin que haya habido acusación por estos entendiendo que como decimos pudo írsele el coche hacia delante fruto de las heridas en la mano que le habían sido provocadas por el arma disparada por Leon.

SEGUNDO.- Tras la apreciación en conciencia del conjunto de la prueba practicada en el plenario la Sala llega al convencimiento de que los hechos sucedieron tal y como se han considerado probados y que la participación en ellos de los acusados y la calificación jurídica de los mismos es la que se ha expuesto. En primer lugar, en relación con el incidente ocurrido entre Leon y Imanol la tarde del día de los hechos viene reconocido por el propio Leon que confiesa que le dirigió una expresión que denotaba el ánimo de causarle un mal. Concretamente explicó que se encontró a Imanol mirando a su balcón y que le recriminó este hecho y le dijo que le iba a dar una bofetada. Aunque ya el reconocimiento de esa expresión justificaría la apreciación del delito leve de amenazas, consideramos acreditado que le dijo que le iba a meter en el coche porque esta es la expresión que refiere el amenazado y porque es la que contó a todos sus hermanos que así la explicaron en el plenario con expresiones más o menos parecidas (que le iba a secuestrar dijo Hipolito, a enterrar en palabras de Leovigildo).

A raíz de ese hecho queda acreditado que los cinco hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo se dirigen a casa de Leon y lo hacen provistos de una serie de armas, es decir en actitud no dialogante sino agresiva. Consideramos acreditado que entre los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo estaba también Manuel, no solo porque así lo aseguran Leon y el testigo Luis Pedro, sino que de las manifestaciones tanto de Leon como de Manuel en el plenario quedó acreditado que la mayor enemistad era entre ellos y que provocaba la que tenía con los demás hermanos. Parece difícil de creer que yendo a ir a pedir explicaciones todos los hermanos a Leon no acuda aquel con el que tiene la mayor animadversión.

La presencia de las armas con las que llegan los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo al lugar la constata la policía que realiza la correspondiente inspección del lugar tras los hechos ocurridos y ratificada por los agentes que la efectuaron en el plenario, con carné profesional NUM007 y NUM008 (folios 38 y 39) encontraron dos palos de madera y una azada, aparte de restos de sangre.

Nos centramos precisamente en la objetividad de lo constatado por la policía a su llegada al lugar de los hechos dado que otros agentes que también participaron tras la llamada de la existencia de una pelea con tiros, situaron otras armas en el lugar como un hacha que no ha sido hallada. Por otro lado, los agentes que realizaron la inspección ocular del Land Rover en el que llegaron al lugar los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo como ellos mismos reconocen, con carné profesional nº NUM009 y NUM010 ratifican lo que obra a folio 40: encuentran otro palo, un cuchillo y un spray pimienta. Los propios hermanos Manuel Luciano Hipolito Leovigildo Imanol reconocen la existencia de estos palos ( Imanol reconoce que le tira uno a Leon tras los disparos) y explicaron que tenían la azada porque le estaban haciendo un huerto a su madre, explicación que no sirve para su hallazgo en el lugar frente al portal donde vive Leon. Por tanto, con base en esta prueba testifical y documental podemos dar por probado que los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo acudieron a casa de Leon para pelearse con él y pedirle cuentas por las palabras dirigidas a Imanol.

Se inició entre ambas partes una fuerte discusión: los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo estaban en la calle y Leon en su balcón en el piso NUM011 del nº NUM006 de la CALLE000. Es perfectamente factible que en el curso de la misma se profiriesen las amenazas de muerte a Leon y a su hijo como este mismo explica. El contexto apreciado les confiere dicho carácter. De esa fuerte discusión da cuenta en vecino del piso NUM012 del nº NUM013 de la misma CALLE000, Maximino, cuya declaración destaca entre las demás por su imparcialidad: de nada conocía a las partes antes de estos hechos, simplemente era un vecino del piso de al lado que escuchó los gritos y salió al balcón, sin mayor relación con ninguna de las partes enfrentadas. Y fue explícito al señalar que en esa situación de fortísima discusión entre las personas de abajo (no precisó cuantas, porque no las veía por los árboles, pero sí que eran varias) en la que no pudo recordar palabras concretas, se escucharon varios tiros mientras Leon está discutiendo en el balcón. Esa situación nos permite inferir que los tiros los disparó ya en el balcón y que por tanto bajó a la calle portando ya el arma de fuego. De haber provenido estos tiros de los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo, de la calle, Leon no hubiera bajado sabiendo que le esperan varias personas armadas con arma de fuego. Bajó a la calle amparado por la superioridad que le otorgaba el arma de fuego. El niega esto y asegura que llevaba un minuto en su casa cuando llaman insistentemente al timbre, vio que era Manuel, le decía baja maricón que te vamos a matar a ti y tu hijo, le dijo ahora bajo maricones, escucho un estruendo pero no relacionó que era un disparo, al abrir la puerta del portal, se la exhibieron y le empuñaron con el arma, el hizo una llave y sacó el arma, mientras el Hipolito le atropello y cayó al suelo y Imanol le agredió con el palo. Le iba a dar otro palazo, le disparó otro tiro, vio q venían con un cuchillo y el arma y logro escapar y esconderse entre los coches. Pues bien consideramos esta versión como emitida en términos de legítima defensa. Primero que el propio vecino Sr. Maximino explicó que durante la discusión por el balcón se escucharon varios disparos.

No estruendo o ruido de petardos, sino tiros que una persona, en principio no consta familiarizada con las armas, los reconoció sin duda, cuanto más Leon al que le constan antecedentes por delitos de tenencia ilícita de armas luego (ver hoja histórico penal a folios 104 a 109), por tanto en principio capaz de reconocer unos disparos. Por eso ya hemos concluido que bajó a la calle ya con el arma no que le sorprendieron con la misma en la calle los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo. Pero es que además la versión que cuenta Leon no es una versión lógica ni creíble. Enfrentarse a cinco personas, armadas como hemos visto con palos y una azada y además con un arma de fuego y conseguir arrebatársela con una llave de un arte marcial por muy experto que sea el Sr. Leon no es verosímil. Se enfrentó a los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo pese a su superioridad numérica porque contaba con esta arma de fuego y disparó con clara intención de acabar con su vida. La versión del testigo que sugeriría que Leon disparó ya desde el balcón es refrendada por los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo en la declaración que podemos valorar de ellos, que es la del plenario si tenemos en cuenta que las que figuran inicialmente en autos les fueron recabadas como testigos y cuando se les declaró procesados se acogieron todos ellos al derecho a no declarar. Pues bien, todos menos Luciano, que peleaba con Luis Pedro, escucharon a Leon disparar desde el balcón. Es verdad que el testigo Luis Pedro manifestó que él iba a casa de Leon y que vio que era Manuel el que llevaba el arma, antes de que aquel bajase a la calle. Sin embargo, no otorgamos credibilidad a este testigo amigo de Leon que iba a su casa en el momento de los hechos y con clara enemistad también con los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo con uno de los cuales se peleó en aquel momento, concretamente con Luciano. Por eso consideramos acreditado que Leon bajó a la calle con el arma de fuego. Continuando con la versión de los hechos de Leon relata que una vez arrebatada la pistola disparó, pero no apuntando a nadie en concreto, lo hizo para escapar y gesticulaba como de haber dado tiros al aire.

Sin embargo, esta declaración no cuadra con las heridas que presentaba Luciano que como explicaron las forenses se trataba una herida de bala en zona de la clavícula, que está situada cerca del ápex pulmonar que está por debajo de la clavícula. En el plano posterior la herida zona escapular también está en la misma altura aproximadamente por lo que la trayectoria sería horizontal más o menos unos centímetros. Por tanto, una herida en horizontal que sugiera un disparo de frente apuntando a esta zona vital, por los órganos que se sitúan en ella formado por la caja torácica que protege y delimita la cavidad torácica en la que se insertan los pulmones y las pleuras que se vieron afectadas por el disparo (informe forense que explica las heridas de Luciano a folios 533 y 534 y 539 a 540 con el parte médico de ingreso hospitalario a los folios 294 a 303 siendo verdaderamente significativo la imagen de la bala insertada en su clavícula a folio 302).

Por otro lado, existieron dos impactos en el vehículo Land Rover conducido por Hipolito que presentaba dos fracturas compatibles con el impacto de proyectiles de arma de fuego, una situado en la zona central de la mitad izquierda del vidrio y la otra en la zona central izquierda inferior de la mitad derecha del vidrio en los dos casos con perforación compatible con la penetración completa del vidrio por el proyectil. En la superficie superior del tablier cercano al volante apareció un impacto superficial de bala correspondiente al proyectil de arma de fuego que penetró el parabrisas desde la segunda fractura descrita (folio 40 acta de inspección ocular del vehículo ratificada en el plenario a que ya hemos hecho referencia). De hecho, una bala fue a incrustarse en la muñeca del conductor Hipolito, constando a folio 53 que le fue extraída por el médico de guardia y fue entregada a la policía para luego la elaboración del informe pericial, obrando el parte médico de Hipolito a los folios 82 a 84 e informe médico forense a folio 515.

Aunque no se pudo hacer trayectoria de los disparos estos tres existentes uno en Luciano, (quedando la bala alojada en su clavícula como consta en la radiografía obrante al folio 302) horizontal y dos en al parabrisas delantero del vehículo conducido por Hipolito apuntan a tiros dirigidos a estos lugares estratégicos y vitales y no a unos disparos lanzados al aire o en legítima defensa para huir. Leon aseguró en su declaración que fue atropellado por el vehículo y que en ese momento es cuando disparó al coche, porque vio que le mataban; que el vehículo le atropelló y también le causó lesiones. Sin embargo ya hemos visto que las lesiones que presenta: tumefacción y eritema en cuero cabelludo en zona occipital, tumefacción y equimosis en zona orbitaria con hemorragia subconjuntival temporal en ojo derecho y erosión en ambas rodillas y zona del glúteo izquierdo, son compatibles con el golpe con un objeto contuso como los palos que portaban los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo o con una caída al suelo las erosiones pero insistimos que no revisten la gravedad que tendrían de haber sido atropellado por un Land Rover como refiere o de haber sido golpeado con el mismo y lanzado por los aires como manifestó el testigo Luis Pedro. Por eso no consideramos acreditado que fuese atropellado por este vehículo o que el mismo le intentase atropellar pudiendo haber otras alternativas fácticas igualmente verosímiles. La declaración del testigo Javier no explica la existencia de unos tiros impactando con el vehículo, como se objetivaron, porque ve la discusión, como golpean con palos a Leon y escucha los tiros y luego ve como le persiguen con el Land Rover; atendiendo a esta declaración el conductor del vehículo ya debía estar herido cuando se observa esa supuesta persecución y como hemos explicado podría haber otras alternativas fácticas a la de la persecución en el movimiento del vehículo que sin duda debía de ser errático porque su conductor ya debía tener la bala alojada en su muñeca si valoramos la declaración del propio testigo de que ya se habían oído los tiros.

Si se considera acreditado por la propia existencia de sus lesiones, como por la declaración del testigo Sr. Javier y las propias manifestaciones de Leon que resultó agredido por los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo con alguno de las armas que estos portaban. Presenta heridas contusas propias de haber recibido golpes.

TERCERO.- No concurre la eximente completa ni incompleta de legítima defensa. Sobre la citada circunstancia recuerda la reciente STS (2ª) 980/2022 de 21 de diciembre, " Debe recordarse que el fundamento constitucional de la legítima defensa debe situarse en la necesidad de proteger tanto bienes jurídicos individuales como, también, la prevalencia del Derecho.

La Constitución se encarga de modular la interacción de los derechos fundamentales, estableciendo limitaciones razonables que permitan su coexistencia, además de establecer, en algunos supuestos, estándares de preferencia o de prioridad que, en caso de conflicto, actúan como criterios de identificación de cuál de ellos debe prevalecer. Ocupando el derecho a la vida que garantiza elartículo 15 Constitución Españolauna posición destacada y preferencial.

A este respecto, valga citar elartículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por el que se prohíbe todo homicidio intencional, estableciéndose como excepción, en el apartado segundo, solo el empleo de la violencia cuando sea absolutamente necesaria para asegurar la defensa de una persona contra una agresión ilegítima.Dicho fundamento social y constitucional de la legítima defensa, comporta la fijación de un rígido programa de condiciones.La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto, reclama la existencia de una situación de agresión ilegítima por parte de un tercero que el defensor no haya, además, co-configurado de manera activa o relevante.Agresión ilegítima previa o coetánea que ha de reunir, también, determinadas notas cualificantes como su actualidad, su antijuricidad y una significativa "tasa" de intensidad o de adecuación. En efecto, la agresión, como desencadenante del proceso defensivo, debe permitir observar o identificar en el agredido un peligro actual y no evitable de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada. Para ello, la agresión debe presentarse en términos sincrónicos y, además, no solo debe amenazar con provocar un desvalor del resultado, sino que debe incorporar, también, un desvalor de la propia acción.La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de "un peligro real y objetivo con potencia de dañar"

En este caso si bien es cierto y así lo hemos declarado probado que los hermanos Manuel Luciano Hipolito Leovigildo Imanol se dirigieron a la casa de Leon provistos de palos y una azada con el propósito de agredirle, consideramos que esta presencia y sus amenazas, no tienen la suficiente fuerza como para desencadenar la reacción violenta de Leon disparando con un arma. La llegada de los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo y la agresión que parecía implicar, desde el momento en que sorprendió a Leon en su piso, en un NUM011, encontrándose aquellos con dos barreras infranqueables que protegían a Leon, tanto la puerta del portal como la de su domicilio, era evitable de otro modo que no fuera disparar con una pistola. Podía haber llamado a la policía y a su hijo para que no acudiese al domicilio no impidiéndoselo nadie en unos tiempos en los que el teléfono móvil permite contactar con cualquier persona siempre que se desee. Por tanto, no creemos que los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo supusiesen "un peligro real y objetivo con potencia de dañar". Faltando la agresión ilegítima no puede hablarse de legítima defensa. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 citada por la defensa de Hipolito, " El Estado de Derecho exige otro tipo de comportamiento, como llamar a la policía para que interviniera, lo cual hubiera bastado para pacificar la contienda. Si no lo hicieron, y pertrechados con armas de fuego, emprendieron un tiroteo mutualmente aceptado, y produjeron tan graves lesiones en sus contrarios, no pueden ahora parapetarse en el refugio legal de una pretendida eximente, que se encuentra muy lejos de poder ser estimada".

La inexistencia de agresión ilegítima normativamente relevante impide no solo el rechazo de la eximente sino también de cualquier fórmula de exención incompleta o analógica. Como se destaca con claridad en la doctrina de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la justificación completa o incompleta de la defensa reclama como "prius" indisponible la identificación de una agresión ilegítima que satisfaga las exigencias normativas. Sin esta no puede activarse ninguna fórmula subsidiaria de atenuación -vid. SSTS 97/2022, de 9 de febrero, 111/2019, de 5 de marzo, 738/2016, de 5 de octubre.

Tampoco concurre la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal . Respecto a la concurrencia del miedo insuperable, en SSTS 86/2015, de 25-2 y 805/2021, de 20-10, el Tribunal Supremo ha dicho que: " el miedo, de larga tradición jurídica es considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotímico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6 , 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3 , que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001).

La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990) Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

En definitiva, como se expresaba en las SSTS. 143/2007 de 22.2 y 332/2000 de 24.2, la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

De nuevo nos remitimos a lo dicho para la no estimación de la legítima defensa en cuanto a que la amenaza del mal que suponía la presencia de los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo en el exterior del portal del edificio de Leon era perfectamente superable por un hombre medio. Sin duda suponía una amenaza, pero la misma era abordable desde otras vías como podían ser la de llamar a la policía básicamente y avisar al hijo que no acudiese. Eso es lo que cualquier hombre medio, protegido por el hecho de encontrarse a salvo en el interior de su domicilio habría hecho, por tanto, no creemos que actuase bajo la existencia de un miedo insuperable y que este le dejase, como única posibilidad de actuación, el obrar como lo hizo. Disparando desde el balcón y luego directamente a dos de los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo en la calle.

Finalmente se interesa la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.3 del C. penal de arrebato y/o obcecación , debiendo señalar que, si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación , pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste.

En cualquier caso y analizando el comportamiento de la víctima como provocador del estado pasional hemos de recordar la doctrina del T. Supremo, sobre la atenuante en cuestión, en la que sin negar en su estructura un elemento predominantemente subjetivo, no deben desdeñarse aspectos objetivos relativos a la índole y potencialidad de los estímulos por exigencia de una razonable adecuación reaccional. El estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo, ya que si tal reacción es absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto al hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, so pena de privilegiar reacciones coléricas, cuando los estímulos no son suficientes.

De acuerdo con la doctrina expuesta, ya hemos visto como la agresión que representaban los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo era fácilmente abordable desde posiciones que no supongan una agresión con arma de fuego como la que se produjo. Creemos que el estímulo no es tan poderoso como para justificar desde el punto de vista penal, la agresión por parte de Leon. Y debemos abordar la inexistencia de estas eximentes y/o atenuantes desde la perspectiva de la alteración de facultades que supuestamente sufrió Leon en el momento de los hechos. Presentó un dictamen médico elaborado por los Dres. Cayetano y Celso según el cual su versión es totalmente verosímil y fiable y que la situación vivida, con una gran carga emocional y ansiosa, bajo el contexto de una situación de peligro inminente, con miedo importante llegando al pánico por su integridad física y, sobre todo por la de su familia, principalmente por la de su hijo que estaba a punto de llegar a su casa, su capacidad cognitiva y volitiva se vieron notablemente afectadas, ello básicamente por sus rasgos límites de personalidad y su elevada impulsividad. Pues bien, ya hemos explicado como la situación vivida no era de peligro inminente precisamente porque Leon se encontraba refugiado en su vivienda y podía haber avisado a su hijo para que no viniese en tanto persistiera la situación que la policía podía haber solucionado sin problemas. Por otro lado, no consideramos fiables las conclusiones del dictamen por varios motivos. Primera la ya expuesta. Segunda, el propio planteamiento del estudio que explicaron los doctores en el plenario: Al constatar que no había patología psiquiátrica, y actualmente tampoco de adicción a sustancias estupefacientes, tuvieron que replantear su estudio. En definitiva, buscaban inexcusablemente una causa de atenuación que bien puede no existir. Tercero, como exponen no tiene ningún proceso psicopatológico enajenante que altere sus capacidades intelectivas y/o volitivas. Tampoco presenta adicción a sustancias estupefacientes. Lo que destacan los doctores son determinados rasgos de su personalidad: animación, inmadurez, inestabilidad e impulsividad, pero estos rasgos son solo eso, no constituyen un trastorno de la personalidad. Los rasgos de la personalidad son patrones persistentes de percibir, relacionarse con y pensar sobre el entorno y sobre uno mismo, que se manifiestan en una amplia gama de contextos sociales y personales y que sólo cuando dichos rasgos son inflexibles y desadaptativos y causan un malestar subjetivo o un deterioro funcional significativo pueden considerarse como trastornos de la personalidad. En este caso no hay trastorno de la personalidad sino solo determinados rasgos de la misma que en principio son flexibles y adaptativos que no determinan por sí solos un comportamiento ni afectan o disminuyen la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta y de actuar conforme a esa comprensión.

Concurre la circunstancia atenuante del art. 21.5 del C. Penal de reparación del daño , dado que antes del inicio de las sesiones del juicio oral Leon ingresó en la cuenta de consignaciones de esta Sala la cantidad de 18.020 euros, importe superior al total reclamado por el Ministerio Fiscal de 17.285 euros (1.555 para Hipolito y 15.730 euros para Luciano) poniéndolo a disposición de los perjudicados. Ahora bien, se solicita que la atenuante de reparación del daño sea apreciada como muy cualificada ya que se ha abonado la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, sin embargo, ello no determina necesariamente la cualificación. Tiene declarado la Sala Segunda, como se recuerda en la Sentencia 74/2016, de 10 de febrero, que cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras). Pero también ha señalado que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere cfr. 868/2009, 20 de julio que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima. Se ha sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, se explica que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. Doctrina reiterada en la STS 117/2015 de 24 de febrero.

Y esas especiales circunstancias que harían notable el esfuerzo reparador están ausentes en el supuesto que examinamos. No existe una especial intensidad reparadora que justifique que la atenuante deba apreciarse como muy cualificada: no se ha acreditado un especial esfuerzo reparador por parte del acusado para hacer los pagos que ha efectuado sin que tampoco haya abonado las cantidades interesadas por la acusación particular, bastante superiores a las solicitadas por el Ministerio Fiscal (6.000 euros para Hipolito y 25.000 para Luciano al que además los médicos forenses reconocieron en el plenario otra secuela no especificada en sus informes que supone un dolor continuo a resultas de las lesiones que sufrió). Por todo ello creemos que debe apreciarse la atenuante como simple.

Lo mismo ocurre con la atenuante de dilaciones indebidas que se solicita como muy cualificada y que creemos que no concurre como tal. No se dan las paralizaciones a que hace referencia la defensa de Leon en su escrito de defensa. Así entre la fecha de los hechos -4/07/2018 y las diligencias de investigación de 19/11/2018- no hay paralización. Se acuerda la incoación de las Diligencias Previas con la realización de múltiples diligencias: la práctica de 12 testificales, de una pericial balística y de otra de daños para lo cual previamente deben averiguárselas titularidades de los vehículos y así se hace aparte de recabarse las hoja histórico penal del investigado, enviándose las citaciones de todos los testigos y practicándose el 18/09/2018 la declaración del perjudicado Leovigildo, teniéndose comparecida a dos partes procesales, llevándose a cabo los reconocimientos forenses, emitiéndose dos partes de estado de Luciano el 8/10/18 y otro el 17/10/18 y finalmente el 5/11/18 la declaración de Imanol.

Entre la declaración de Luciano de 20/12/18 y declaraciones de testigos en fecha 26/02/2019 tampoco hay paralización . El 05/02/19 se desestima el recurso de reforma interpuesto frente al auto desestimatorio de diligencias de 27/11/18 y el 02/01/19 se emite informe forense de estado de la sanidad de Luciano, aparte de enviarse las citaciones para las declaraciones de los testigos que declararían el 26/02/19 y de Leon para el médico forense.

Tampoco hasta la declaración en calidad de investigados de los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo en fecha 02/10/2019 . En ese período se produce la citación a Hipolito para el reconocimiento forense (27/02/19), el reconocimiento forense de Leon (20/03/2019). Se interpone la denuncia de este último frente a los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo (26/04/19) y se cita a estos para declarar como investigados para el día 04/07/019, diligencia que debe de suspenderse por petición de la letrada que ahora pide la atenuación cualificada por tener otro señalamiento (escrito de 18/06/19) que se provee y se cita a todos los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo para el 2/10/19, aparte de a Hipolito para acudir al forense.

Hasta el auto de procesamiento de 26/02/2020 tampoco hay paralización. Se libra oficio a la Guardia Civil para que acuda a retirar la bala entregada por Luciano el 24/10/19 y se practica su informe forense de fecha 14/11/19. El 30/11/19 se dicta el auto de incoación de sumario y el 27/01/20 se practica la declaración de Leon como perjudicado, dictándose el auto de procesamiento el 26/02/20 que incluía la indagatoria para el día 17 de marzo precisamente el día que se declaró el estado de alarma por la pandemia del covid suspendiéndose los plazos procesales y volviéndose a señalar solo dos meses y medio después el 15/06/2020.

Tampoco hasta el auto de conclusión de sumario de 15/02/2021 se observa paralización: se planteó recurso de reforma por las dos representaciones frente al auto de procesamiento que se desestimó mediante auto de 17/07/2020, tramitándose igualmente la apelación frente al mismo desestimada por auto de 15/12/20. Además, por providencia de 8/10/20 se acuerda la prueba de pericial de daños, nueva pericial balística que se aporta el día 15/01/21 y se libra oficio para comprobar si Leon carece o no de permiso de armas.

Hasta el dictado del auto de confirmación de la conclusión del sumario de fecha 15/06/2021 el procedimiento tampoco está paralizado, puesto que las actuaciones se reciben en esta sección el 10/03/2021 y se efectúa el trámite legal de instrucción a cada una de las partes por cinco días.

Tampoco hasta el escrito de acusación de Luciano pasan tres meses de paralización. En medio se recibe el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (el 2/07/2021), el de Leon (el 15/07/2021) y el de Hipolito el 29/07/2021, antes de recibir el de Luciano el 14/10/2021.

Entre este y la presentación de los escritos de defensa el 19/04/2022 transcurren 6 meses invertidos en la necesidad de que los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo designasen Procurador de los Tribunales a la vista de la renuncia efectuada por el que hasta entonces les representaba.

Tampoco los dos meses y medio que separan este evento procesado del auto de admisión de pruebas es de inactividad procesal. Pasan los autos a la Magistrada Ponente para la admisión de pruebas y se pregunta a las partes sobre el orden que prefieren celebrar la misma, cuestión organizativa importante para el correcto desarrollo de las sesiones de juicio oral. Posteriormente el 6/07/2022 se dicta el auto de admisión de pruebas señalando el juicio oral en un plazo de 10 meses.

En definitiva, observamos que gran parte de las paralizaciones señaladas por la defensa de Leon no son tales. Ha podido haber una tramitación lenta de las actuaciones que ha llevado a un enjuiciamiento de los hechos en prácticamente cinco años de ocurridos los mismos, sin contar con los recursos que puedan interponerse contra la presente. Ello a lo sumo implica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple y no como muy cualificada.

No concurre la agravante de abuso de superioridad en los delitos por los que serán condenados los hermanos Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo como peticiona la acusación particular. La citada agravante requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerzas a su favor y en perjuicio de la defensa de la víctima. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así. En este caso la superioridad de que pudiesen gozar los Imanol Manuel Luciano Hipolito Leovigildo por ser cinco personas frente a una queda neutralizada, y así fue, por el hecho de que Leon empuñase frente a ellos un arma de fuego disparándoles, por tanto no se aprecia la circunstancia sin perjuicio de ser valorada a la hora de imponer la correspondiente pena.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer a Leon por delito leve de amenazas, será de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros que se considera no necesitada de especial motivación por encontrarse en la parte baja de la horquilla legal y considerando que una cifra menor carecería de toda eficacia preventiva de la pena. Igualmente se acuerda la prohibición de acercamiento de Leon a Imanol a una distancia inferior a 1.000 metros por un tiempo de seis meses ( artículo 57.3 del Código Penal) tal y como interesaba el Ministerio Fiscal y que se considera adecuada vista la enemistad entre ambas partes que quedó reflejada en el plenario y que se desprende de los hechos probados.

Por lo dos delitos de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del Código Penal se estima adecuada la rebaja en un grado por la tentativa, de conformidad con el artículo 62 del Código. No hay que olvidar, en este sentido, que la tentativa fue acabada y que, se aprecia la peligrosidad de la acción cometida. Por otro lado y al concurrir dos atenuantes, de conformidad con el artículo 66.1.2ª del Código Penal es procedente rebajar la pena en un grado más por lo que dentro del marco penológico resultante (de dos años y seis meses a cinco años de prisión) se considera adecuada la imposición de la pena mínima valorando a estos efectos el contexto en el que se produjo el ataque de Leon, iniciado por la llegada a su casa de cinco personas armadas con intenciones claramente agresivas. Igualmente se acuerda la prohibición de acercamiento de Leon a Hipolito y Luciano a una distancia inferior a 1.000 metros por un tiempo de tres años superior al tiempo de prisión ( artículo 57 del Código Penal) de su domicilio personal, laboral o cualesquiera otro por ellos frecuentados, así como de comunicarse por cualquier medio. Y de conformidad con el artículo 140 Bis del Código Penal, deberá imponerse procesado la medida de libertad vigilada por 3 años, por cada uno de los delitos, a cumplir una vez haya cumplido la pena privativa de libertad. Por el delito de tenencia ilícita de armas, de conformidad con el artículo 564.1.1º del Código Penal la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel, por un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal la pena de dos meses de multa, valorando la actuación conjunta de cinco personas frente a una pero dentro de la mitad inferior por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por el delito de amenazas con el que se castiga a los hermanos Manuel Luciano Hipolito Leovigildo Imanol, a excepción de Hipolito no acusado por este tipo por la acusación particular, del artículo 169.2º del Código Penal, la pena de un año de prisión valorando la seriedad y credibilidad de esas amenazas efectuadas es verdad desde un portal pero por cuatro personas armadas con palos de madera y una azada, pero dentro de la mitad inferior por la concurrencia de la atenuante.

QUINTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. Por lo que se refiere a la indemnización que corresponde a los perjudicados Hipolito, Luciano y Leon compartimos las cantidades peticionadas por el Ministerio Fiscal en cuanto a los días de curación, considerando en 35 euros el día no impeditivo, en 65 euros el día que sí lo es y en 90 euros los días de hospitalización, cantidades no impugnadas por ninguna de las partes.

Esto supone en el caso de Leon 245 euros por los 7 días no impeditivos. En el caso de Hipolito 555 euros por el día impeditivo y los 14 no impeditivos y para Luciano, la cantidad de 15.905 por los 7 días de ingreso hospitalario y los 235 días impeditivos a 65 euros como decimos el día. Ahora bien, en cuanto a los puntos de secuela la cantidad es mayor que la pedida por el Ministerio Fiscal si atendemos al propio baremo de indemnización para lesiones causadas en accidente de circulación para las edades de Hipolito y Luciano (46 y 44 años respectivamente, atendido a la fecha de la sanidad) del año 2019 los dos puntos de secuela son valorados en 1.638 euros para Luciano y en 1.619 para Hipolito.

Aparte en el caso de Luciano no se ha tenido en cuenta la monoparesia leve del miembro superior izquierdo ni los dolores por desafectación a que se refirieron las forenses en el plenario por tanto deberán volver a examinarlo en ejecución de sentencia puntuando estas secuelas al no tener criterios para hacerlo en este momento. Por el momento y de conformidad con lo explicado las indemnizaciones a conceder a Leon será de 245 euros. A Hipolito 2.174 euros y a Luciano la cantidad de 17.543, añadiéndose en ejecución de sentencia las dos secuelas reseñadas y no incluidas en esta valoración.

SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a los acusados el pago de las costas procesales causadas incluidas en cada uno de ellos las de la acusación particular contraria. Como la acusación particular constituida por Leon acusaba por tres delitos y de uno de ellos resultará absuelto Hipolito, se condena a los hermanos al pago de las dos terceras partes de las costas causadas por dicha acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leon como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y otro leve de amenazas, concurriendo para los dos primeros la circunstancia atenuante de reparación del daño y para todos la de dilaciones indebidas, a la pena, de dos años y seis meses de prisión, por cada uno de los dos delitos de homicidio, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se acuerda la prohibición de acercamiento de Leon a Hipolito y Luciano a una distancia inferior a 1.000 metros por un tiempo de tres años superior al tiempo de prisión, de su domicilio personal, laboral o cualesquiera otro por ellos frecuentados, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio. Y se acuerda igualmente la medida de libertad vigilada por 3 años, por cada uno de los dos delitos, a cumplir una vez haya cumplido la pena privativa de libertad.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y por el delito leve de amenazas, la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Igualmente se acuerda la prohibición de acercamiento de Leon a Imanol a una distancia inferior a 1.000 metros por un tiempo de seis meses de su domicilio personal, laboral o cualesquiera otro por ellos frecuentados, así como de comunicarse con él por cualquier medio. Se le imponen las costas causadas incluidas las de las acusaciones particulares contrarias.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Hipolito, en la cantidad de DOS MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS (2.174 euros) y a Luciano en la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS (17.543 euros), cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose valorar en ejecución de sentencia la cantidad en que se fijan la monoparesia leve del miembro superior izquierdo y los dolores por desafectación previa valoración por el médico forense. Hágase entrega a los perjudicados de las cantidades ya consignadas por Leon en este concepto, previa aclaración del concreto destino en relación con cada perjudicado de la cantidad parcialmente consignada.

Que debemos absolver y absolvemos a Hipolito del delito de homicidio en grado de tentativa por el que venía acusado y debemos condenar y condenamos a Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel, como autores de un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos meses de multa, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por vía de responsabilidad civil indemnizarán a Leon, en la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (245 euros) cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y condenamos a Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel como autores de un delito de amenazas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Hipolito, Leovigildo, Luciano, Imanol y Manuel deberán abonar las costas del proceso incluidas las dos terceras partes de la acusación particular ejercida por Leon.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación para la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.

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