Sentencia Penal 717/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 149/2023 de 27 de octubre del 2023

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO . Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Antonia y de la mercantil Dulce Caminar SL . Los recurrentes alegan, en primer lugar, el quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, argumentando que de conformidad con el art. 11 de la LOPJ (ilicitud de la prueba) no debería haberse valorado la documental obtenida con ocasión de la entrada y registro autorizada por auto de fecha 7 de octubre del año 2011 (los minoristas de Girona habrían identificado a Dulce Caminar como uno de los proveedores que las vendía sin factura y estudios estadísticos).

En segundo lugar, alegan el quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en relación al volcado de los archivos informáticos de Dulce Caminar (no se identificaron los ordenadores de DULCE CAMINAR; el volcado se realizó con los ordenadores encendidos; no se identificaron los discos duros de destino del volcado, ni siquiera si eran vírgenes o estaban wipeados -limpios en términos informáticos-); no se precintaron, ni se etiquetaron, ni se inventariaron, ni tampoco se dejaron bajo custodia judicial; además, la información que contenían fue "revolcada" por la propia AEAT y exportada a tres programas informáticos distintos (de Bohaomarket a Microsoft Access y de Microso Acces a Miscrosoft Excel) y; los discos duros originales receptores fueron eliminados. Por ello la información que contenían aquellos documentos informáticos obtenidos de los ordenadores de DULCE CAMINAR nunca podrá ser la misma que acabó aportándose a las actuaciones, lo que, en términos de integridad, autenticidad y, en suma, fiabilidad, convierte a esa prueba informática en inaprovechable.

En tercer lugar, infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación del art. 81.1 de la Ley del IVA IVA en la estimación indirecta de las cuotas de Iva soportado derivadas de las compras no declaradas.

En cuarto lugar incongruencia omisiva impidiendo la estimación y deducibilidad de las cuotas de Iva devengadas en las importaciones declaradas por valor inferior al comprobado.

En quinto lugar error en la valoración de la prueba por falta de dominio funcional del hecho por parte de Antonia.

1.1.- El primer motivo de impugnación alegado por los recurrentes no puede prosperar. Es cierto que la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con posterioridad a la fecha en que se produjo la entrada y registro objeto de controversia (auto de fecha 7 de octubre del año 2011), ha venido entendiendo que la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas por derivar tal exigencia de los artículos 113 y 142 de la LGT . Sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias, por falta de competencia ( art. 8.6 LJCA y 91.2 LOPJ ).

(II) No resultando necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, la posibilidad de adopción de la autorización de entrada inaudita parte se refiere a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica, situación , de rigurosa excepcionalidad, que ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio (ver STS nº 1163/2021).

Ahora bien, ello no quiere decir que las entradas y registros practicadas con anterioridad a las fechas en las que se elaboró la jurisprudencia que acabamos de invocar tengas que ser declaradas nulas por haber infringido lo dispuesto en dicha jurisprudencia, ni la información obtenida a través de la entrada y registro tiene que ser declarada ilícita por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En efecto, dicha cuestión ya ha sido objeto de análisis por parte de la propia jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que en la Sentencia nº 773/2023 ha dicho que lo que plantea en realidad el recurso de casación de la Administración son los límites a la invalidación de unas pruebas obtenidas con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, vulneración que se atribuye al auto que autorizó la entrada y registro en domicilio del obligado tributario, cuando tal apreciación se sustenta en la aplicación de un criterio jurisprudencial establecido con posterioridad a la firmeza de la resolución judicial de autorización. Y la respuesta a esa cuestión no puede hacerse en abstracto, sino a la vista de los intereses jurídicos en conflicto, y con una ponderación motivada de la índole y circunstancias en que se produce la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por una parte, y si esa lesión al derecho fundamental sustantivo del art. 18.2 CE ha ocasionado afectación de las garantías procesales del art. 24.2 CE en un proceso posterior en que se pretende la valoración de la prueba obtenida con ocasión de la vulneración de la inviolabilidad del domicilio.

(...)

Sin duda la regla de la exclusión es una forma de protección muy intensa del derecho a la inviolabilidad del domicilio, porque invalidando la prueba obtenida mediante intromisiones ilegítimas en ese derecho fundamental, se desincentiva la eventual utilización de actuaciones que vulneren un derecho fundamental por funcionarios y autoridades. Ahora bien, esta regla de exclusión requiere la necesaria ponderación de sus consecuencias, lo que resulta tanto más necesario cuando, como ocurre en este caso, las pruebas y evidencias se obtuvieron en el curso de una actuación autorizada judicialmente, en un proceso en el que, sin perjuicio de las precisiones que luego se harán, se observaron las garantías y presupuestos para otorgar la autorización, a tenor del estado de interpretación jurídica establecido por la jurisprudencia en ese momento.

(...)

Si bien estamos ante un caso en que la obtención de las pruebas y evidencias se produce directamente como consecuencia del acto que ha lesionado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y, en principio, la tutela del derecho a un proceso con todas las garantías opera con mayor intensidad, no cabe olvidar las circunstancias absolutamente excepcionales a que se debe la ilicitud del auto de autorización de entrada que declara la sentencia recurrida.

En efecto, la causa de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio radica en este caso, exclusivamente, en la falta de la notificación previa al obligado tributario de la incoación del procedimiento inspector para el que se solicitó la autorización de entrada. Se trata por tanto del incumplimiento de un elemento que pertenece al ámbito de los requisitos de legalidad ordinaria del acto que se pretendía ejecutar, aunque ello, sin duda, conlleve la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Es patente que la autorización judicial a la que se refiere el art. 18.2 CE no es cualquiera, sino la otorgada en los casos previstos por las leyes y con los requisitos establecidos en las mismas. Ahora bien, la parquedad de la regulación legal sobre el procedimiento y condiciones para otorgar la autorización de entrada para el desarrollo de actuaciones de la inspección tributaria en los procedimientos de aplicación de los tributos ( arts. 113 y 142.2 LGT ) se ha tenido que suplir por una doctrina jurisprudencial que ha colmado la escasa densidad normativa de la regulación legal. En la evolución de esa doctrina jurisprudencial, se enmarca nuestra STS de 1 de octubre de 2020 , cit., y otras que han seguido a la misma, entre ellas la STS de 23 de septiembre de 2021 (rec. cas. 2672/2021 ) que junto a la anterior cita la sentencia recurrida. Pero como toda doctrina jurisprudencial, se construye a partir de las cuestiones litigiosas planteadas y para resolver los conflictos jurídicos planteados, en los términos de las alegaciones de las partes, y en la etapa en que se produjo la solicitud de entrada y el auto de autorización de este caso, la doctrina jurisprudencial no excluía la posibilidad de simultanear la notificación de aquel acto con la entrada en el domicilio. No es extraño, por ello, que la ausencia del presupuesto de la notificación previa del procedimiento inspector no fuera una cuestión suscitada en el procedimiento de autorización de entrada seguido en este caso, ni en el auto que lo resolvió o la sentencia que confirmó aquel auto, pues deriva de la proyección retrospectiva de la profundización jurisprudencia de uno de los presupuestos de la autorización judicial de entrada. En este tipo de situaciones no existe la necesidad de intensificar la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio a través del efecto invalidante de las pruebas, pues el derecho a la igualdad procesal de las partes ( art. 24.2 CE ) no se ve quebrantado cuando, como declara la doctrina del Tribunal Constitucional en la STC 22/2003 de 10 de febrero , respecto a una situación que guarda gran semejanza con la que nos ocupa, "[...] el origen de la vulneración se halla[ba] en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución [...]".

(...)

Por todo ello, cabe apreciar que en el caso que enjuiciamos la admisión y valoración de la prueba que se obtuvo por la Administración tributaria no vulnera la integridad de las garantías del proceso contencioso-administrativo, ya que la única conexión jurídica entre el vicio determinante de la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la obtención de la prueba es la valoración que se hace sobre la autorización judicial firme, a la luz de una evolución de la interpretación jurisprudencial acerca de uno de los requisitos para acceder a la solicitud de autorización de entrada. Esta evolución de la interpretación jurisprudencial no afecta a ningún elemento nuclear del juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la autorización de entrada, sino a un requisito de notificación previa al obligado tributario de la iniciación del procedimiento inspector. La existencia de una conexión natural y jurídica entre el acto de lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y la obtención de pruebas y evidencias, no deviene por si misma, en un caso como el que examinamos, en una lesión efectiva del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , por lo que la aplicación ponderada del art. 11.1 LOPJ no ampara la exclusión de las pruebas obtenidas en el acto de entrada y registro autorizado en el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo.

A nuestro entender, si acudimos a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para determinar si se cumplieron todas los requisitos necesarios para garantizar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, resulta razonable acudir a la misma jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo para determinar si dicha vulneración debe provocar, en el presente caso, la declaración de ilicitud de las pruebas obtenidas con ocasión de dicha entrada y registro, lo que, por las razones ya expuestas, nos lleva a desestimar la pretensión ejercitada por los recurrentes.

1.2.- Por lo que se refiere al volcado y examen de los archivos informáticos de Dulce Caminar resulta pertinente recordar que la Administración Tributaria se ajustó a aquello que había ordenado el Juez de lo Contencioso-Administrativo cuando en fecha 7 de octubre del año 2011 autorizó la entrada y registro de la empresa Dulce Caminar, toda vez que en dicha resolución dijo expresamente que autorizaba la entrada en el inmueble para realizar las investigaciones, analizar la documentación y los archivos existentes y eventualmente incautarlos a los efectos de efectuar copias, sin que en ningún momento se hubiera autorizado la incautación de los ordenadores para clonarlos.

En este sentido resulta necesario poner de relieve que el copiado de dispositivos de almacenamiento masivo de información puede llevarse a cabo de dos formas; bien mediante el clonado o volcado, que consiste en la realización de una copia espejo o copia bit a bit de la información original, bien mediante la realización de una copia lógica, es decir, una copia selectiva de ciertas carpetas o ficheros, estando admitidas ambas modalidades por nuestra jurisprudencia (ver la Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019 citadas en varias ocasiones por los peritos que prestaron declaración el acto del juicio).

Los técnicos informáticos de la Administración Tributaria procedieron a realizar una copia de los archivos obrantes en los ordenadores situados en el interior de la empresa Dulce Caminar sin que dicha decisión -la de proceder a la realización de una copia lógica frente al clonado o la realización de la llamada copia espejo- pueda vulnerar, por si sola, ningún derecho fundamental.

La misma Circular de la Fiscalía General del Estado, a la que ya hemos hecho referencia, afirma que en cualquier caso, no debe olvidarse que el copiado de los datos es una cuestión de legalidad ordinaria que no alcanza a afectar a los derechos fundamentales, por lo que las irregularidades que puedan producirse en su práctica se traducirán en la imposibilidad de valorar la prueba, pero no en su nulidad, con las consecuencias que de ello derivan.

Dicha afirmación tiene su sustento en una jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que distingue claramente entre nulidad y fiabilidad de la prueba practicada en el acto del juicio. En el primer caso la infracción que se dice cometida impide valorar la prueba practicada, mientras que en el segundo la irregularidad cometida obliga al órgano judicial a realizar una valoración sobre la fiabilidad de la prueba practicada (ver SSTS nº 173/2018 y 652/2021).

Lo mismo cabe decir sobre la infracción de la cadena de custodia, que afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Ahora bien dicha infracción no supone vulneración de derecho fundamental alguno con el efecto connatural de la nulidad de la prueba refleja, habiendo proclamado la STS nº 656/2015 que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa".

En consecuencia, al no concurrir los presupuestos necesarios para declarar la nulidad de la prueba obtenida con ocasión de la realización de una copia lógica de los archivos obrantes en los ordenadores de la empresa Dulce Caminar, el motivo de impugnación alegado no puede prosperar, sin perjuicio de que posteriormente, al dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anibal, valoraramos la fiabilidad de la información utilizada por los peritos de la Agencia Tributaria para elaborar los informes periciales aportados a las actuaciones.

1.3. Los recurrentes también se quejan de que la sentencia impugnada ha infringido lo dispuesto en el art. 81.1 de la Ley del IVA IVA en la estimación indirecta de las cuotas de Iva soportado derivadas de las compras no declaradas al inaplicar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 57/2010. Según los recurrentes la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo invocada por la Magistrada a quo no es aplicable al presente caso, toda vez que se utilizó el método de estimación indirecta para determinar la base imponible del Iva de los ejercicios investigados.

Hemos examinado el contenido de las Sentencias citadas por la Magistrada a quo (las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 115/2021 y 542/2021 y las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 28 de julio del año 2016 (asunto C-332-15) y de fecha 7 de marzo del año 2018 (asunto C-159/17) y no alcanzamos a entender los motivos por los que dicha doctrina jurisprudencial no resulta aplicable al presente caso. Por tanto, damos aquí por reproducidos los argumentos expuestos por la Magistrada a quo, volviendo a recordar que la STS nº 542/2023 finaliza su argumentación diciendo que son numerosos los pronunciamientos en los que el TJUE ha manifestado que los principios esenciales en el IVA, como los de neutralidad y proporcionalidad, no pueden ser válidamente invocados por un sujeto pasivo que ha participado deliberadamente en tal fraude y ha puesto en peligro el funcionamiento del sistema común del IVA ( sentencias de 5 de octubre de 2016, Maya Marinova, C-576/15 , EU:C:2016:740 , apartado 49; de 28 de julio de 2016, Astone, C-332/15 , EU:C:2016:614 , apartado 58; y de 18 de diciembre de 2014, Schoenimport "Italmoda" Mariano Previti y otros, asuntos acumulados C-131/13 , C-163/13 y C-164/13 , EU:C:2014:2455 , apartado 48), y mas recientemente el TJUE ha vuelto a afirmar que la Administración tributaria puede denegar a un sujeto pasivo el derecho a la deducción del IVA cuando se acredita que actuó de manera fraudulenta para poder disfrutar de tal derecho ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Dobre, C-159/17 , EU:C:2018:161 ).

1.4. Por lo que se refiere a la impugnación fundada en la incongruencia omisiva, impidiendo la estimación y deducibilidad de las cuotas de Iva devengadas en las importaciones declaradas por valor inferior al comprobado, resulta necesario recordar que los recurrentes no solicitaron el complemento de la sentencia acudiendo al expediente previsto en los arts. 267 de la LOPJ y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que según jurisprudencia constante y reiterada de las Audiencias Provinciales y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo debería dar lugar a la desestimación del motivo de impugnación invocado por los recurrentes.

A pesar de todo ello, teniendo en cuenta la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC nº 75/2023), nos parece que lo más correcto es entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión objeto de controversia.

En primer lugar, consideramos razonable la tesis que sostiene la Abogacía del Estado cuando afirma que no existe ninguna razón para dejar de aplicar al presente caso la doctrina jurisprudencial a la que hemos hecho referencia en el apartado anterior. A nuestro entender existe una cierta identidad de razón entre ambos supuestos (el comportamiento fraudulento del deudor tributario), por lo que tampoco en este supuesto se aprecia la infracción alegada por los recurrentes.

En todo caso, al practicar en el acto del juicio las pruebas periciales propuestas por las partes ya quedó claro que la propia Inspección había admitido por completo la deducibilidad de todo el IVA soportado por Dulce Caminar según sus DUAs (Documento único administrativo), sin que el resto del IVA supuestamente soportado por importaciones fraudulentas, en las que se aminoró las cifras y su importe, no pueden deducirse por no existir el documento justificativo del derecho a deducción, como se desprende claramente de lo dispuesto en el art. 99.4 de la Ley reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido en el que se dispone que se entenderán soportadas las cuotas deducibles en el momento en que el empresario o profesional que las soportó reciba la correspondiente factura o demás documentos justificativos del derecho a la deducción.

1.5. Finalmente, los recurrentes alegan error en la valoración de la prueba argumentando que Antonia carecía de dominio funcional del hecho, es decir, no era la administradora efectiva de la entidad Dulce Caminar.

Este último motivo de impugnación tampoco puede prosperar. La argumentación utilizada es contradictoria en sus propios términos. Los recurrentes reconocen que Antonia era la administradora forma de la entidad Dulce Caminar pero niegan que fuera quien gestionaba la empresa de forma efectiva, por lo que consideran que era una administradora formal sin poder decisión, pero seguidamente también dicen que dicha persona no puede ser calificada de testaferro.

A nuestro entender que la Magistrada a quo justifica suficientemente las razones por las que considera que Antonia ostentaba la gestión efectiva de la empresa Dulce Caminar, argumentado lo siguiente: Se considera claro que la empresa era gestionada y tenían dirección directa por la acusada Antonia, por lo probado en sala y documental aportada, en cuanto que la acusada fue administradora de la empresa en los años objetos de litis, fue socia, fue quien estaba autorizada en las cuentas corrientes, fue quien firmó y aportó la mayoría de las declaraciones tributarias, fue una de las personas que estaba presente el día de la entrada y registro en la nave, fue quien gestionó con los actuarios y recibió al Sr. Arcadio y Sr. Daniel, que acudieron al lugar por si era precisa su ayuda, fue quien se reunió con el Sr. Daniel para iniciar las actuaciones de asesoramiento, estaba como destinataria en los correos del mail y era quien realizaba las gestiones ordinarias del almacén.

No apreciamos ningún error o arbitrariedad en la argumentación utilizada por la Magistrada a quo, pero lo cierto es que aun aceptando la administración efectiva de la empresa la llevaba a cabo el suegro de la Sra. Antonia, no por ello dejaría de ser responsable a título de cooperadora necesaria en la comisión del hecho delictivo.

En efecto, aunque los recurrentes dicen que la Sra. Antonia no podía ser considerada una testaferro, lo cierto es que en su versión de los hechos sería una administradora puramente formal sin ningún control sobre la gestión efectiva de la empresa, que es precisamente lo que se entiende en el lenguaje ordinario y en el jurídico como testaferro. En efecto, según el Diccionario de la Real Academia testaferro es la persona que presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona, y una definición similar da el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico al referirse al testaferro como la persona que presta su identidad en un negocio para ocultar la identidad del verdadero interesado en el mismo que percibe sus efectos o beneficios.

Por tanto, aunque aceptáramos que Antonia no tenía el control efectivo de Dulce Caminar, de lo que no cabe ninguna duda es de que ostentaría la condición de testaferro y le sería de aplicación la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo citada por los propios recurrentes ( STS nº 160/2021) en la que se afirma que, en supuestos de pluralidad de partícipes, es coautor quien dirige su acción a la realización del tipo, con un dominio de la acción que puede ser parcial si existe división de funciones entre los intervinientes.

La cooperación se entiende necesaria cuando el solidarizado apoya al ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la conditio sine qua non), o cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

En todo caso, el cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes imprescindibles o necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto, todo a partir de un doble dolo que se manifiesta por conocer que el verdadero autor realizará la acción típica y querer prestar auxilio a sus pretensiones.

Y desde la atención a su contribución al delito, hemos proclamado que los testaferros deben tener la consideración de cooperadores necesarios. Decíamos en nuestra STS 165/2013, de 26 de marzo , que los testaferros o hombres de paja "es decir, aquellas personas que se prestan conscientemente a aparecer en sociedades pantallas como meros elementos instrumentales para facilitar la actuación de los verdaderos actores, que de esta manera se benefician de la actividad, deben de ser considerados también como autores del delito pues su colaboración es decisiva para alcanzar sus objetivos".

Por todo lo expuesto, el recurso interpuesto por la representación procesal de Antonia y de la mercantil Dulce Caminar SL no puede prosperar.

SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anibal.- El recurrente alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, al carecer de fiabilidad la información obtenida del material informático de los ordenadores de la entidad Dulce Caminar SL.

En segundo lugar, alega la indebida inaplicación del art. 81.1 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido al no haber reconocido el derecho a la deducción del IVA soportado por Dulce Caminar SL.

En tercer lugar, alega error en la valoración de la prueba argumentado que su defendido no tuvo ninguna intervención en la administración y gestión efectiva de la entidad Dulce Caminar SL.

1.1. En primer lugar y por lo que se refiere a la fiabilidad de la información obtenida del material informático obtenido con ocasión de la entrada y registro de la entidad Dulce Caminar SL, las defensas se han esforzado en demostrar que dicha información no resulta fiable, pero lo cierto es que no han aportado ningún indicio que permita poner en duda la corrección y autenticidad de los datos obtenidos con ocasión de dicha entrada y registro.

Una vez examinada la grabación del acto del juicio y más concretamente la práctica de las periciales sobre la obtención de los información recabada con ocasión de la entrada y registro, creemos que no ha quedado en ningún momento desvirtuada la afirmación realizada por el perito de la Agencia Tributaria cuando manifestó que toda la información obtenida mediante la "copia se seguridad" que realizó era información que se encontraba en el interior de los ordenadores de la empresa Dulce Caminar, sin que los recurrentes hayan podido aportar ni un solo ejemplo en el que la información obtenida por la Agencia Tributaria no se ajustara a la realidad de los hechos.

En este sentido, compartimos y hacemos nuestro el razonamiento de la Magistrada a quo cuando dice que la Inspección hizo una copia auténtica de lo que había en los ordenadores el día de la entrada, estando esa copia a disposición de los investigados y continuando ellos teniendo los ordenadores con el disco duro por lo que, y pese a que fue objeto de careo e incluso pregunta de esta jugadora a efectos de claridad, si las defensas ponían en duda lo que allí existía, claramente los extremos sobre las columnas vacías que daban a entender las defensas que no se habían copiado, o que se había podido haber borrado cuando hubo un apagón temporal durante el copiado, quedo meridianamente claro a esta jugadora que si tales columnas estaban vacías era porque así estaban el día de la entrada, puesto que sobre tal extremo fue rotundo el perito de la agencia al que se le debe otorgar la credibilidad suficiente de actuar con total imparcialidad y objetividad sin que se haya probado ningún ánimo espurio u mala praxis.

En todo caso, las defensas han podido aportar lo que se daba a entender que no se copió del todo o correctamente, con otra pericial o por documental, lo cual no se ha hecho, por lo que, probado que lo que se copió estaba salvaguardado por la copia auténtica que impide modificar lo copiado, es por lo que, los datos de los que tuvieron conocimiento los actuarios son lo que se extrajeron dado que, o se les facilitó directamente o ellos mismos lo transformaron a excels, mecánica que el Sr. Fabio indicó que se hacía dando a un botón, como forma de transmitir la facilidad de tal mecánica y que para nada alteraba los datos .

1.2. Tampoco puede prosperar la pretensión, a la que ya hemos dado respuesta en el fundamento jurídico anterior, de considerar indebidamente inaplicado el art. 81.1 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido al no haber reconocido el derecho a la deducción del IVA soportado por Dulce Caminar SL.

1.3. Igual suerte va a tener la impugnación fundada error en la valoración de la prueba argumentado que su defendido no tuvo ninguna intervención en la administración y gestión efectiva de la entidad Dulce Caminar SL.

Hemos dicho en múltiples ocasiones que cuando es la defensa del acusado la que invoca error en la valoración de la prueba debe estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente, en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual se afirma que: " ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

También hemos dicho que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Pues bien, en el presente caso no hemos apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo, la cual llegó a la conclusión de que el recurrente tenía la gestión efectiva de la entidad Dulce Caminar SL en base a las siguientes circunstancias: estaba autorizado en doce cuentas de la empresa Dulce Caminar (folio 123 de los actuarios), era el titular del mail donde se recibía toda la correspondencia de la empresa, era quien acudió al despecho del Sr. Daniel la primera vez junto a la otra co-acusada para iniciar las gestiones de asesoramiento y claramente era con quien gestionaba el Sr. Daniel como éste dijo.

Ninguno de estos datos ha sido desvirtuado por el recurrente, sin que la conclusión que la Magistrada a quo sacó de la valoración conjunta de todas estas circunstancias pueda considerarse contraria a las reglas de la lógica o del sentido común. De hecho, tener firma autorizada en las cuentas corrientes de la entidad es un signo evidente de que se ostenta el control efectivo sobre la misma.

Por todas las razones expuestas, es procedente desestimar los recursos de apelación interpuesto y ratificar íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,