En concreto, esa persona, cuya identidad no ha quedado acreditada, realizó los siguientes manuscritos o pintadas:
i.- en fecha 2 de octubre de 2019, en la fachada del supermercado Talló en la calle Francesc Sanvans de la localidad de Terrassa apareció una pintada con el texto " Primitivo Maricón" junto a una esvástica.
ii.- en fecha 6 de octubre de 2019, en un contenedor de basura reciclada en la calle Volta de Terrassa pintó la expresión " Primitivo Maricón" junto a una esvástica.
iii.- en fecha 7 de octubre de 2019, en un equipo eléctrico instalado en la calle Adra num. 42 de Terrassa, expresiones ofensivas tales como "PSOE, putas y puteros, Primitivo maricón, PSC hijos/as de puta" todo ello acompañado con esvásticas.
iv.- en fecha 8 de octubre de 2019, en la librería Abacus de la calle Font Vella, dejó un manuscrito con el texto " Primitivo cochino chinga con Constantino, el Pollino cocomocho"
v.- en un cartel informativo del Castillo Cartoixa de Vallparadís en el barrio del mismo nombre de dicha localidad en fecha 23 de octubre de 2019, una pintada de grandes dimensiones con la expresión " Primitivo marica", junto a una esvástica.
vi.- en fecha 4 de diciembre de 2019, en la calle Galileu num. 208 apareció pintada por sobre un carte exterior del partido político "Tot per Terrassa" que lidera el Alcalde, una esvástica y la expresión "maricas no".
vii.- en fecha 19 de diciembre de 2019 apareció pintado en el suelo del parque de Sant Jordi de Terrassa, el texto " Primitivo marica" junto a una esvástica.
viii.- ese mismo panfleto fue colocado de forma visible en la sucursal del Banc Sabadell Raval de Montserrat en fecha 10 de enero de 2020.
ix.- en fecha 14 de enero de 2020, en la calle Francesc Salvans num. 62 apareció una pintada delante del supermercado Talló dibujando las palabras "PSC" junto a una esvástica, " Primitivo marica" junto a otra esvástica, y entre ambas la inscripción "Terrassa apesta".
x.- en fecha 14 de enero de 2020, nueva esvástica junto a las siglas del PSC delante del supermercado Talló de Terrassa.
xi.- en una parada de autobús en fecha que no consta, pero próxima a las anteriores, apareció colocado de forma notablemente visible un panfleto manuscrito con el texto "Tú a trabajar y pagar, Primitivo, cobrar y mariconear" y del que se hicieron eco las redes sociales el 23 de enero de 2020 a través de diversos usuarios de Facebook.
xii.- en fecha 31 de enero de 2020, en la avenida Francesc Macià, delante del restaurante "La Paellita", apreció una pintada efectuada en un contenedor con la expresión " Primitivo marica" junto a una esvástica.
xiii.- en fecha 3 de febrero de 2020, apareció una pintada en una portería de futbol en la plaza Pi nuevamente con las siglas del PSC y dos esvásticas.
xiv.- en fecha 3 de febrero de 2020 en la calle del Pi nueva pintada en una parada de autobús de la línea num. 12 con la expresión " Primitivo marica" junto a una esvástica.
xv.- en fecha 3 de febrero de 2020 en el camí Vell de Vacarisses delante del num. 8 apareció una pintada con las siglas del PSC y una esvástica, repitiendo el mismo hecho en el num. 9 de la calle Mimosa.
xvi.- en fecha 15 de febrero de 2020, en el num. 186 del paseo del 22 de julio pintó " Primitivo marica" junto a una esvástica.
xvii.- en fecha 3 de marzo de 2020, en la calle Watt esquina con la calle Faraday volvió a pintar la expresión " Primitivo marica" junto a una esvástica.
Como consecuencia de estos hechos se ocasionaron desperfectos por la zona de Terrassa, siendo valorados pericialmente en la cantidad de 685,10 euros. El Ayuntamiento de la localidad de Terrassa reclama por dichos hechos.
PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cuanto a la persona del acusado, del delito de odio del art. 510.2.a) CP a cuyo tenor "2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses: a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos."
En relación con este delito, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) en auto num. 113/2022 de 21 febrero que "."(...) Los delitos de odio se encuentran tipificados dentro del capítulo relativo a los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, en la sección primera sobre los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución. La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1 /2015 supuso la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la decisión marco (DM) 2008/13/JAI de 28 de noviembre del Consejo de la Unión Europea, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y xenofobia mediante el derecho penal. De otro lado, la reforma introducía los criterios asentados por la doctrina constitucional, derivada de la STC 235/2007 (RTC 2007, 235) . El Artículo 1 de la decisión marco (DM 2008/13 ) aludida centraba la esencia del discurso de odio en conductas cuyo elemento nuclear fuera "la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico", así como actos "de apología pública, negación o trivialización flagrante" de crímenes contra la humanidad. Asimismo, la aludida STC 235/2007 exigía la constatación "de un peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma" o una" incitación indirecta a la comisión de delitos" , o una" provocación de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia" como elementos exigibles de forma necesaria para la legitimidad constitucional de castigar penalmente conductas de negacionismo o difusión de ideas que justifiquen el genocidio respectivamente.
La reforma penal referida tipifica así las conductas que ha entendido merecedoras de reproche penal y que se concretan en el redactado del artículo el artículo 510 del Cp .
Por lo que se refiere a los términos del recurso aquí planteado, cabe únicamente hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 510.1 punto así como el artículo 510. 2 a del Cp .
En cuanto a los elementos del tipo penal previsto en el art. 510.1ª CP , el Tribunal Supremo (v.g., STS de 9/2/2018 (RJ 2018, 420) , ROJ 396/2018 ) destaca que el precepto sanciona a quienes fomentan, promueven la discriminación., el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por distintos motivos que son recogidos en el precepto.. :
a) el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica;
b) se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad;
c) el tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación;
d) se trata de expresiones que por su gravedad y por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad;
e) respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas; el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de que no se trata de un acto puntual, de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar.
El art. 510.2 castiga, en el primer apartado de la letra a) a " quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a qué se refiere el apartado anterior, O de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, ....",
Se tipifica así las acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito aptas para lesionar la dignidad de las personas. Acciones de humillación, menosprecio o descrédito de las que puede ser sujeto pasivo no sólo alguno de los grupos indicados anteriormente o parte de ellos, sino que el legislador ha incluido cuando tales acciones alcanzan a cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a aquellos grupos, siempre que tales actos de humillación, menosprecio o descrédito se llevarán a cabo por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad .
Con ambos preceptos el legislador tipifica conductas con una mayor extensión de la prevista en la propia decisión marco DM 2008/913 (LCEur 2008, 1979) , en especial, por la inclusión como acción típica de "fomentar" o "promover" ,así como por la inclusión de la incitación no sólo directa sino indirecta en el tipo del art. 510.1 CP , así como por lo que respecta a la inclusión en ambos preceptos de la acción típica no sólo ejercitada hacia el grupo o parte del mismo, sino hacia un solo individuo perteneciente a aquel grupo definido en relación a la raza, origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, enfermedad o discapacidad.
Esta mayor extensión punitiva por la que ha optado el legislador español obliga, aún más si cabe , a discernir qué conductas pueden ser merecedoras de reproche penal y cuáles no , so pena de realizar una reducción extralimitada de la libertad de expresión. Como establecía el Tribunal Constitucional STC en 112/16 (RTC 2016, 112) debe realizarse una adecuada ponderación que elimine el "riesgo de hacer del derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que sin duda, resulta indeseable en un estado democrático".
En el presente caso,, el auto recurrido, acuerda la continuación del procedimiento abreviado por los siguientes hechos "de lo actuado en las presentes diligencias previas resultan indicios de que el 23 de noviembre de 2020 a las 11:50 (...) les recriminó a unas personas que dejasen la basura fuera del contenedor de la calle Blasco de Garay 42 de Barcelona y el investigado(....)le dijo" maricón de mierda te voy a reventar la cara, te voy a destrozar, puto maricón" .
Los hechos punibles descritos es evidente que no pueden encajar en el tipo reseñado del artículo 510.1 a ) en tanto que la conducta descrita en el auto recurrido, no puede constituir de forma más que evidente , una acción de fomento , promoción o incitación directa o indirecta al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, parte del mismo o un individuo del grupo por alguno de los motivos de discriminación reseñados en el precepto.
Ahora bien, debe analizarse con mayor detalle, si los hechos expuestos en el auto recurrido pueden encajar en el tipo objetivo previsto en el artículo 510.2 a del Código Penal . Conforme a los parámetros establecidos por la doctrina constitucional y la doctrina del alto Tribunal deberán tenerse en cuenta varios elementos: i. el tenor literal de las palabras proferidas por el sujeto activo, ii. El contexto y las circunstancias concurrentes en cada caso, el escenario en el que fueron pronunciadas las expresiones iii. el sentido o la intención con la que fueron utilizadas.
Analizando de forma pormenorizada el auto apelado, por lo que respecta al concreto relato de hechos punibles en él contenido, se hace constar indicios que el acusado, profirió al denunciante las expresiones de " maricón de mierda te voy a reventar la cara, te voy a destrozar, puto maricón ". Examinada la grabación del denunciante, efectivamente el mismo refirió que tras recriminar al denunciado que llevarán los objetos que habían tirado a un contenedor cercano, él mismo le dijo "tú qué me vas a decir que eres un puto maricón de mierda, te voy a destrozar la cara, puto maricón de mierda " . El acusado por su parte en su declaración admitió que le dijo al denunciante " eres un maricón de mierda, vete a la mierda" negando que le dijera ninguna otra cosa más. Son las expresiones admitidas por el denunciado de " maricón de mierda" o la añadida por el denunciante "puto maricón " las que llevan a continuar el procedimiento por los hechos descritos como delito de odio (según se apunta en el auto de 16 de agosto de 2021 que resuelve el recurso de reforma contra el auto de continuación de procedimiento de 28 de junio de 2021 ), habida cuenta que el resto de expresiones, de acreditarse, serían constitutivas de un mero delito leve de amenazas.
No es baladí afirmar que las expresiones de "maricón de mierda, puto maricón" , por más que sean reprobables, constituyen un insulto de uso social . Partiendo del relato contenido en el auto que se recurre , la cuestión nuclear estriba en dilucidar cuándo se emplea dichos insultos, sin ninguna otra significación que la de ofender sin más (siendo usual el empleo de insultos vacíos de contenido o que ya han perdido su significación originaria y por ende, de forma no reprochable penalmente tras la despenalización de las injurias por la misma LO1/15 (RCL 2015, 439, 868) ) , y , cuándo se emplean como expresiones que, de constatarse una motivación discriminatoria, pudieran constituir eventualmente un acto de humillación o menosprecio para la víctima, por razón de su orientación o de su identidad sexual (u otro de los motivos discriminatorios especificados en el tipo penal) susceptible de subsumirse en el art 510.2 a) Cp . En todo caso, las conductas de odio para ser punibles, huelga decir que, deben tener una cierta entidad relevancia , para poder considerar que estemos ante una conducta antijurídica merecedora de reproche penal .
Expuesto cuanto antecede, en el presente caso, la Sala no advierte que la conducta indiciariamente perpetrada por el acusado revista una notable gravedad y no es susceptible de integrar delito de odio alguno, atendiendo a las siguientes elementos complementarios que permiten rechazar que la actuación del acusado se debió a motivos de corte discriminatorio:
i.Inexistencia de relación de enemistad previa entre las partes . De un lado, de la versión de ambas partes se constata que los hechos tuvieron carácter puntual. El denunciante no relató episodios previos de naturaleza similar (esto es, con expresiones hacia él proferidas por el acusado de forma reiterada del mismo tenor ) y de los que poder rechazar el carácter puntual del enfrentamiento.
El propio denunciante afirmó que había visto al acusado del barrio, afirmando que "no tenía ni idea ni quién era ni nada parecido". El acusado por su parte admitió que nunca había visto antes al acusado.
ii. Origen del conflicto. Otro dato esencial lo constituye el hecho que ambas partes son coincidentes en el origen del conflicto, relatando ambos que éste se originó por la recriminación del denunciante al acusado por el hecho de dejar éste unos objetos fuera de su lugar, en lugar de introducirlos en el contenedor. De esta forma , no se constata que el origen del conflicto fuera irracional o gratuito, o carente de toda justificación , de lo que pudiera inferirse la constatación de un real motivo de fondo de corte discriminatorio .
iii. De otro lado, l art. 510.2 a , cuando se trata de acciones dirigidas hacia un individuo singular , se exige que éste lo sea por razón de su pertenencia a alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, y por ende que la unión a aquél lo sea por alguno de los motivos allí expresados (pertenencia a una etnia, raza, nación, origen nacional, sexo, orientación sexual...). Nada de ello se ha constatado en el presente caso, desconociéndose si el denunciante pertenece o no a uno de los grupos en el precepto especificados. El propio acusado afirmó no sólo que no había visto nunca antes al acusado sino que desconocía si era o no homosexual. De forma que desconociéndose este dato por el sujeto activo del delito, difícilmente puede sustentarse que la actuación contra él llevada a cabo sea por motivos discriminatorios precisamente por razón de la pertenencia del denunciante a aquél. Lo contrario conllevaría a considerar punible la utilización de expresiones insultantes ajenas a cualquier motivación discriminatoria hacia la persona a la que se dirigen tales expresiones, lo que el legislador ya destipificó por medio de la LO 1/15 .
Por todo lo expuesto, las referidas expresiones utilizadas por el acusado, partiendo de las circunstancias expuestas, no tienen una entidad de relevancia ni se constata obedezcan a razones de tipo discriminatorio (es de ver que en el auto recurrido nada de ello se indica) , para poder considerar que estemos ante una conducta antijurídica merecedora de reproche penal que entrañe un peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma penal . Y es por ello que debe estimarse el recurso, revocando los autos de 16 de agosto de 2021 y auto confirmado por éste de 28 de junio de 2021 , acordando la transformación del procedimiento a los tramites del procedimiento de delito leve de amenazas, a la vista del resto de expresiones referidas por el denunciante, que eventualmente, podrían constituir aquél."
Por otro lado, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) en sentencia num. 54/2019 de 18 julio que " Calificación jurídica de los hechos" : Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de odio del art. 510.2.a) CP , que califica como infracción penal, lesionar la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior (, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
En cuanto a los elementos del tipo penal previsto en el art. 510 CP , el Tribunal Supremo (v.g., STS de 9/2/2018 , ROJ 396/2018 ) destaca que:
a) el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica;
b) se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad;
c) el tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación;
d) se trata de expresiones que por su gravedad y por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad;
e) respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas; el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de que no se trata de un acto puntual, de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar.
La aplicación el art. 510.2.a) CP y la referida Doctrina del Tribunal Supremo conlleva a concluir que en el presente caso, el acusado no ha cometido un delito de odio al proferir al Sr. Patricio expresiones tales como " maricón " y " maricón de mierda", ya que las mismas no pueden incardinarse en el discurso del odio; se trata de insultos puntuales dirigidos por el acusado al Sr. Patricio , un solo día, tras una discusión vecinal por el exceso de ruido causado por el acusado y otros clientes que se encontraban en la terraza del bar.
La calificación jurídica correcta sería la de vejaciones injustas leves, conducta que el legislador excluyó de las infracciones penales previstas en Código Penal, a excepción de aquellos casos en que la víctima sea alguna de las personas referidas en el art. 173.2 CP ; en consecuencia, las vejaciones injustas leves vertidas por el acusado respecto del Sr. Patricio , en el momento de acaecimiento de los hechos, no eran constitutivas de ninguna infracción penal, sin perjuicio de tratarse de una conducta que pudiera ser merecedora de reproche fuera del ámbito penal."
SEGUNDO.- En el presente caso, se ha practicado la siguiente prueba.
El acusado Nicolas manifestó que "solo contestará a su letrada, no ha hecho las pintadas de las que se le acusa ni ha repartido ningún documento."
El testigo Primitivo manifestó que "no tiene relación con el acusado, en 2019 y 2020 ya era alcalde de Terrassa, se interpuso denuncia ante la fiscalía provincial para averiguar la identidad de los autores, ponían su apellido y lo insultaban, le afecto a su persona emocionalmente, ponían marica, las pintadas estaban por muchos sitios, de algunas se acuerda y de otras no , exhibidos los folios 143 a 154 y 173 a 174 manifiesta que reconoce esas fotos, conforme se iban encontrando se enviaban las fotos a fiscalía, no conoce al acusado, no ha visto al acusado hacer las pintadas ni tampoco en ningún vídeo ha visto que lo hiciese."
El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM000 manifestó que "se le encomendó una investigación por unas pintadas que habían aparecido en Terrassa en 2019 y 2020, en las que aparecía el apellido del sr Primitivo y marica y maricón, el ayuntamiento les envió pintadas, los agentes encontraron otras. Luego algunas estaban borradas y otras no. Comisionaron a un agente para que buscase pintadas por la población cercanas al domicilio del sr Primitivo, vieron instancias manuscritas por el acusado al ayuntamiento, constaban presentadas por el acusado, vieron que había similitud en las grafías, el informe caligráfico concluía que las letras eran similares. Le tomaron declaración al acusado, luego no aparecieron más pintadas."
El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM001 manifestó que "se les encargó la investigación de la autoría de unes pintadas con el nombre del sr Primitivo y las palabras marica y maricón y con esvásticas, luego encontraron a un posible investigado, luego encontraron nuevas pintadas además de las ya remitidas en el momento de la denuncia, hablaron con el ayuntamiento y la policía local, se descartó al sr Victoriano, la policía local les pasó las instancias que había presentado el acusado ante la policía local, también el acusado tenía una denuncia por haber pintado una esvástica, en su casa también tenía pintadas, luego se hizo pericial caligráfica, las dos últimas instancias fueron las originales. El primer informe decía que el acusado podría ser el autor de las pintadas. Se citó al acusado para informarle de los hechos y se le tomo declaración. Se le citó para un cuerpo de escritura en presencia del letrado del acusado. Luego se hizo pericial sobre esto, participó en la cadena de custodia de la entrega de las instancias, luego no constan más pintadas, solo una pero que pudo ser pintada antes de esto. Exhibido los folios 126 a 133 manifiesta que son las instancias presentadas."
El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM002 manifestó que "intervino en las diligencias de investigación de fiscalía, fue comisionado para comprobar el domicilio del sr Nicolas y el de su hermano para ver si había nuevas pintadas, antes comprobó las pintadas que había, fotografió las nuevas del domicilio del sr Nicolas y de su hermano, estaban a 100 o 200 metros del domicilio del sr Nicolas las pinturas que vio, exhibidos los folios 143 a 144 y 151 a 154 manifiesta que son las pintadas que observó personalmente , exhibido el folio 119 es el mapa que hizo. Intervino en la entrega de las instancias por parte del ayuntamiento, las pinturas del parque estaban a un máximo de 200 metros de la casa del acusado, no entraron pinturas en el domicilio del acusado."
Los peritos agentes de Mossos d'Esquadra con tip NUM003 y NUM004 manifestaron que "elaboraron un informe pericial caligráfico, el objeto del informe eran 19 fotografías de diferentes pintadas y manuscritos en papeles, también 5 instancias del ayuntamiento de Terrassa, la 20, 21 y 22 eran fotocopias y el 23 y 24 eran originarles, tenía que determinarse si eran de la misma persona, se concluye que podría haber sido la misma persona, el 2 y 3l 15 eran prácticamente ilegibles, es una única autoría y luego se hace comparativa con material indubitado. Las analogías son las letras a, letra r, letra j, los habitualismos gráficos son los que pueden determinar si los manuscritos son de la misma persona. Se realizan de manera automática e inconsciente. La conclusión es que podrían haberse hecho por la misma persona. Son reproducciones y son rotulador. La conclusión no es categórica al 100% de certeza de identidad. Siguen el procedimiento establecido a nivel europeo. No tiene ningún género de dudas que es la misma autoría a nivel subjetivo pero según el procedimiento objetivo no se puede asegurar al 100% por los inconvenientes que hay."
Los peritos agentes de Mossos d'Esquadra con tip NUM005 y NUM004 manifestaron que "elaboraron la segunda pericial caligráfica, en la página 10, 11 y 12 se dice que la numeración de las fotografías no es 21 sino 31, y en vez de 23 es 31. Compararon las fotografías con el cuerpo de escritura, bajan un grado de la escala de todas las conclusiones porque siguen el estándar de la organización europea, en los documentos 1 a 19 el soporte incluye en grado de certeza, el útil que se usa que es un rotulador dificulta llegar a conclusión firme, las analogías que encontraron son los puntos de ataque y escape, son apoyados o en gancho, hay sinuosidad en la escritura, no es todo pautado, en las páginas 10 y 11 explican las analogías."
De la documental obrante en autos cabe destacar las fotografías con las pintadas e insultos (folios 7 a 11 y 16 a 53), el informe histórico de incidencias por acoso homófono al sr Primitivo (folios 74 a 91), el mapa de ubicación de las pintadas y carteles (folios 115 a 117), el informe municipal de los daños causados por las pintadas (folios 118 a 119), la primera pericial caligráfica de Mossos d'Esquadra (folios 131 a 154),el cuerpo de escritura realizado por el acusado (folio 189 a 191), la segunda pericial caligráfica de Mossos d'Esquadra (folios 195 a 207), el informe pericial sobre los daños causados (folio 301)
En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del juicio, no se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba al acusado.
Por un lado cabe destacar que las expresiones vertidas en el mobiliario urbano y edificios descritos en el escrito de acusación del Ministerio Público, acreditadas mediante los reportajes fotográficos y las testificales de los agentes de Mossos d'Esquadra que han depuesto en el plenario no deben entenderse correctamente calificadas ni subsumibles, de acuerdo con la doctrina precitada, en el tipo del art. 510.2.a) CP por los siguientes motivos:
i.- las palabras recogidas en los diferentes hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, las de marica o maricón, entrañan en este caso una efectiva humillación, menosprecio o descrédito de la persona a la que van dirigidos, el alcalde de Terrassa sr Primitivo pues se profieren en virtud de la que el autor de los mensajes considera es su orientación sexual mezclando ello con el partido político del PSC.
ii.- sin embargo, en el acto del juicio no ha quedado acreditado que el perjudicado tuviese dicha orientación sexual, ni que el acusado fuese conocedor, en el caso de que tuviese dicha orientación sexual, de dicho extremo.
iii.- tampoco ha quedado acreditado que previamente el acusado y el Alcalde se conociesen, pues así lo niega expresamente el Alcalde sr Primitivo y tampoco lo ha reconocido el acusado, que se ha limitado a negar la autoría de las pintadas.
iv.- en este caso, el origen del conflicto entre el autor de las pintadas y el perjudicado sr Primitivo no puede analizarse dado que como luego se verá, no ha quedado acreditada la autoría de los hechos por parte del acusado.
Por ello, pese a que sí que concurre el hecho en el presente caso de manera continuada a lo largo del tiempo durante casi 5 meses de la realización y avocación de las mismas expresiones tendentes a menoscabar la dignidad del destinatario de las mismas y además las pintadas se realizan en una área geográfica de cierta extensión según el mapa de incidencias aportado, no queda acreditado que dichas expresiones, por los motivos antes expuestos, se profiriesen de forma gratuita y sin justificación por la presunta orientación sexual del perjudicado, que tampoco ha quedado acreditada.
Por otro lado, tampoco ha quedado acreditada la autoría de las pintadas o manuscritos por parte del acusado.
En este sentido, se atiende por la acusación pública al resultado de las periciales caligráficas efectuadas y, por otro lado, a una serie de indicios que vendrían a reforzar las anteriores conclusiones.
En cuanto a las periciales caligráficas realizadas, la primera de ellas concluye que no se puede determinar la autoría de los manuscritos de los documentos 2 y 15 y que la persona que ha realizado los manuscritos de los documentos del 20 al 24 podría ser el autor de los manuscritos de los documentos 1,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,12,14,15,16 y 19 (folio 135).
El segundo de los informes caligráficos realizados concluye que el acusado podría ser el autor de los manuscritos de los documentos 1,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,16 y 19 (folio 206)
Según los propios informes se usa la expresión de "podría ser el autor" en aquellos casos en que existe una cierta correspondencia gráfica entre el material dudoso y el indubitado pero que por la cantidad y/o calidad no son suficientes para concluir con firmeza que han sido ejecutados por una misma y única persona. (folio 207)
Excluye ello ya la autoría del acusado más allá de toda duda razonable por cuanto no puede concluirse que el material dudoso y el indubitado hayan sido ejecutados por una misma y única persona excluyéndose que otra persona lo haya ejecutado como sucede cuando se dice que "es el autor" (folio 207)
Tampoco confirma o corrobora la autoría de las pintadas y expresiones vertidas los indicios señalados por los agentes toda vez que:
1.- tratándose de una ciudad de tamaño no pequeño que las pintadas o manuscritos apareciesen cerca del domicilio del acusado o de su hermano no puede considerarse como un indicio corroborador de especial intensidad pues en dichas áreas geográficas, como se desprende los mapas aportados, vie mucha más gente.
2.- que una vez llamado a declarar el acusado ante Fiscalía cesasen las pintadas en el espacio público no deviene especialmente revelador máxime teniendo en cuenta que según la relación de hechos del escrito de acusación las mismas terminan el 3 de marzo de 2020, esto es, apenas 11 días antes que entrase en vigor el estado de alarma a consecuencia del COVID 19 que limitó de manera drástica la movilidad de las personas por la calle.
Como recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en auto num. 1022/2018 de 19 julio " La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003 de 21 de julio )."
Por todo ello, conforme al principio in dubio pro reo a la vista de las dudas suscitadas en el presente caso y no habiéndose acreditado tampoco la concurrencia de todos los elementos del tipo, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para el acusado.
TERCERO.- No existiendo responsabilidad penal por no haber quedado acreditada la autoría de los hechos por parte del acusado, ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad puede hacerse, conforme a los arts. 109 y 116 CP.
CUARTO.- Se declaran las costas del presente procedimiento de oficio al ser el pronunciamiento absolutorio.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.
