Sentencia Penal 144/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 108/2022 de 27 de febrero del 2023

Primero.- Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada.

El acusado ha negado ser el autor del hecho, de cuya existencia y circunstancias no puede haber duda pues está grabado y esa grabación se ha incorporado a los autos y se ha visionado en el juicio.

Para imputar al acusado la autoría del hecho hay dos medios de prueba de gran fuerza, y otras circunstancias de menor relevancia que apoyan las conclusiones derivadas de los dos medios principales.

El primer medio de prueba es la declaración testifical de don Adrian, que en el juicio ha afirmado con seguridad que el acusado es la persona que llevó a cabo los hechos que son objeto de este juicio. Digamos ya que no hay motivo alguno para sospechar que el Sr. Adrian podría querer imputar falsamente el delito al acusado.

Frente al testimonio del Sr. Adrian la defensa del acusado alega que no pudo ver bien a la persona que realizó los hechos; y que en rueda de reconocimiento el Sr. Adrian afirmó que el autor del hecho era otra persona.

En cuanto a si el Sr. Adrian pudo ver bien al autor del hecho, el testigo así lo sostiene, y las imágenes confirman esa afirmación. En las imágenes grabadas se aprecia que don Adrian pudo ver perfectamente al autor del delito. Por ejemplo, en el primer video (minuto 3:40) y en el cuarto vídeo (minuto 3:41 en adelante) queda claro que el Sr. Adrian y el autor del hecho estuvieron confrontados durante unos segundos cuando el autor del hecho ya no llevaba casco, y a continuación el autor del hecho huye pero el Sr. Adrian tiene respecto de él una visión lateral hasta que sale de la tienda. Sin duda lo vio lo suficiente para poder reconocerlo posteriormente.

Por otra parte, en el primer video se aprecia que incluso cuando el autor del hecho se sube en la moto, habiendo salido de la tienda y habiéndose subido el pasamontañas, no tiene la nariz tapada.

Es cierto que, tras reconocer al acusado fotográficamente, don Adrian señaló a otra persona en la rueda de reconocimiento. Pero en el juicio ha explicado la causa de que pudiera equivocarse, ya que el acusado se había afeitado la cabeza. La explicación es razonable, pero no significa que el reconocimiento en rueda carezca de trascendencia, pues no solo no fue reconocido el acusado sino que se reconoció a otra persona. Ello debilita la identificación realizada por el Sr. Adrian, hasta el punto de que con solamente esa identificación no sería suficiente para concluir, más allá de toda duda razonable, y por mucha seguridad que el Sr. Adrian haya mostrado en el juicio, que el acusado fue el autor de los hechos.

Sin embargo, hay otro elemento muy relevante: las huellas dactilares del acusado estaban en el casco que el autor del hecho dejó en la farmacia. Alega la defensa del acusado que el acusado pudo haber tocado ese casco y no ser el autor del hecho. Es cierto. Pero hay que hacer una primera observación: al menos dos de los lofogramas correspondían a la parte interna de la visera del casco, lugar donde es difícil que toque una persona distinta del usuario del casco (folios 106 y 244). De todos modos, a pesar de la notable fuerza de este indicio, esas huellas dactilares no serían suficientes para concluir, más allá de toda duda razonable, que el acusado fue el autor de los hechos.

A lo anterior hay que añadir que las características físicas del autor del hecho, apreciables en las imágenes, se corresponden con las del acusado; y que el acusado carece de una coartada que acredite que estaba en otro lugar en el momento de los hechos.

Valorando en su conjunto todos los elementos referidos, se llega a la conclusión, más allá de toda duda razonable, de que el acusado fue el autor de los hechos. La identificación por parte de la víctima y las huellas dactilares en el casco son, cada uno de ellos, elementos de convicción muy poderosos que individualmente están al borde de la suficiencia para acreditar la autoría de los hechos; sumados ambos, no dejan lugar a dudas.

Segundo.- Los hechos constituyen un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso, tipificado en los arts. 237 y 242. 1, 2 y 3 del Código Penal, con las circunstancias agravantes de multirreincidencia y disfraz; y un delito de lesiones, tipificado en el art. 148-1º del Código Penal, pues se trata de lesiones que requirieron tratamiento médico, probado mediante los informes médicos, y se utilizó un cuchillo para causarlas.

Contra lo que sostiene la acusación particular, no concurre la circunstancia 2ª del art. 148 del Código Penal. De entrada, la calificación es incorrecta, y vulnera el principio acusatorio, al no especificar si se está refiriendo a alevosía o ensañamiento, que son circunstancias distintas, lo que obliga a especificar por cuál se formula acusación. Y en cualquier caso, no puede apreciarse alevosía ni ensañamiento en la causación de las lesiones. La alevosía y el ensañamiento son conceptos definidos en el Código Penal, no conceptos que deban interpretarse en un sentido vulgar. En el presente caso, la alevosía ( art. 22-1ª CP) es incompatible con la agravación por el uso de arma o instrumento peligroso; y falta el elemento subjetivo, pues el acusado no buscó de propósito valerse de un cuchillo para causar lesiones, sino que ya tenía el cuchillo en la mano cuando la víctima se abalanzó sobre él para reducirlo o expulsarlo. El ensañamiento ( art. 22-5ª CP) existe cuando se aumenta deliberada, innecesaria e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, cosa que no ocurrió en el presente caso, pues el acusado no quiso aumentar innecesariamente el sufrimiento del Sr. Adrian.

Alega la defensa del acusado que no se puede utilizar el arma como elemento agravante tanto en el delito de robo como en el de lesiones, y cita en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Supremo 568/2009 de 28 de mayo.

Sin embargo, no puede considerarse que esa sentencia refleje la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Otras sentencias posteriores se han pronunciado en sentido contrario. Por ejemplo, la STS 102/2018 de 1 de marzo dice:

" Más aún: si el autor ha empleado un arma, nada impedirá, y de esta solución es fácil encontrar precedentes en la jurisprudencia, aplicar la agravación para las lesiones ( art. 148.1), para el robo ( art. 242.3 CP ) y, en su caso, para la agresión sexual ( art. 180.1.5ª CP ). No se está castigando tres veces una misma conducta (uso del arma): se están castigando tres conductas distintas en las que aparece un elemento común que agrava cada una de ellas, una circunstancia compartida por cada una de las infracciones."

Y según la STS 1045/2012 de 27 de diciembre de 2012:

" 2. Esta Sala viene manteniendo (Cfr. SSTS nº 939/2004 de 12-7 ; 28-10-2010 , nº 917/2010; 10-11-2010 , nº 958/2010 ) en cuanto a la compatibilidad del art. 242.1 CP con menoscabos físicos o lesiones, que la misma se deriva de la propia redacción del precepto que castiga el delito de robo con violencia "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase", lo que supone que el delito de robo con violencia se configura como un tipo abierto a cualquier medio violento, si bien cuando este medio, por sí mismo, integre, además, un acto de violencia física sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponda en concurso real con el delito de robo violento, al estarse en presencia de infracciones distintas y autónomas. En efecto el delito de robo del art. 242.1 CP requiere el empleo de violencia pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud e integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra el patrimonio. Por ello la violencia del art. 242.1 CP solo absorbería las vías de hecho o el maltrato de obra sin causar lesión del art. 617.2 CP pero no la causación de lesiones, que no pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del robo violento.

Ciertamente, de acuerdo con esta doctrina en el supuesto de concurso de delitos de robo y lesiones o, en su caso, asesinato, cada infracción se aplica de acuerdo con sus circunstancias específicas.

Así, dispone el ATS de 19-2.2009, recurso nº 11174/2008 , que "El artículo 242.1º del CP castiga al culpable de robo sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle por los actos de violencia física que realizase, condicionándose la aplicación de la pena en su mitad superior, prevista en el apartado 2º, a que el delincuente "hiciese uso de las armas u otros medios igualmente peligroso que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren", conceptos perfilados una vez más por esta Sala en la STS nº 472/2007, de 24 de Mayo , en el sentido de estimar que el tipo exige necesariamente que las armas se llevaren consigo. En cuanto a la compatibilidad del art. 242.2º CP con el artículo 148.1º CP , ya la STS nº 2.044/2002 , tras afirmar que el principio "non bis in idem" prohíbe emplear la misma agravación dos veces en el mismo hecho, añadió que ello "no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución", destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal , en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase" ( artículo 242.2º CP ). Ello quiere decir que, si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS nº 213/2000 y nº 392/2001 )."

Tercero.- No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado sustrajera la motocicleta Honda con matrícula ....DRF. Hay importantes indicios que apuntan a que probablemente lo hizo, pero para una condena penal no basta con que la prueba indique que probablemente el hecho ocurrió tal como sostiene la acusación, sino que es necesario que ese hecho haya quedado demostrado más allá de toda duda razonable.

La motocicleta fue sustraída en las cercanías del lugar donde trabajaba el acusado, fue hallada muy cerca del lugar donde se cometió el delito, y el acusado utilizó una motocicleta similar. Pero no había huellas del acusado en la motocicleta; el hallazgo de la motocicleta en las cercanías de la farmacia es poco indicativo, pues más bien parece lógico que el autor del hecho utilizase la motocicleta para alejarse lo más posible y no la abandonara cerca; y no se dispone de una buena comparativa entre la motocicleta sustraída y la que utilizó el acusado.

Cuarto.- Concurre en el delito de robo con violencia la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el art. 22-2ª del Código Penal, ya que el acusado cometió el robo llevando puesto un casco de moto y un pasamontañas, lo que solamente podía tener como finalidad evitar ser identificado. Esta circunstancia agravante no puede aplicarse al delito de lesiones, ya que no fue buscada por el acusado, sino que el acto lesivo se produjo de forma no planificada cuando él llevaba puesto el casco y el pasamontañas.

Contra lo que sostiene la acusación particular, no concurre en el delito de robo con violencia la circunstancia agravante de alevosía. La agravante de alevosía se aplica, según el Código Penal, en los delitos contra las personas, no en delitos contra el patrimonio. Además, el uso del cuchillo ya se está teniendo en cuenta para aplicar la agravación prevista en el art. 242.3 del Código Penal, lo que impediría doblar su consideración como circunstancia agravante.

Concurre en el delito de robo la circunstancia agravante de multirreincidencia, prevista en el art. 66.1-5ª del Código Penal, pues el acusado tiene tres antecedentes de condenas firmes, y no canceladas, por delitos de robo con violencia o intimidación.

La defensa del acusado solicita la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21-1ª en relación con el 20-2º del Código Penal, consistente en haber cometido el delito en un estado de intoxicación por el consumo de drogas tóxicas, de tal manera que ese consumo le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Pero no existe prueba de que el acusado estuviera en esa situación, y menos aún de que estuviera afectado de algún tipo de disminución en sus facultades cognitivas o volitivas. Actuó de forma planificada, conduciendo una motocicleta hasta la puerta del establecimiento, entrando con el rostro tapado para impedir la identificación, y organizó la acción haciendo que los clientes fueran a la rebotica. En las imágenes no se aprecia anormalidad ninguna en su comportamiento.

Quinto.- Una vez calificados los hechos, debe determinarse la pena que corresponde a los distintos delitos.

Según el Código Penal, para el delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público y con uso de arma la pena ha de ser prisión de cuatro años y tres meses a cinco años ( art. 242.1, 2 y 3 del Código Penal).

Procede imponer en el presente caso la pena superior en grado, en aplicación del art. 66-5ª del Código Penal, que ordena atender a las condenas precedentes y a la gravedad del nuevo delito cometido. Se aprecia una especial gravedad por haberse cometido el delito cuando en el establecimiento había, además de su titular, tres clientes que fueron amenazados y a los que se privó de libertad durante el tiempo que duró el robo, circunstancia que el acusado pudo haber evitado si hubiera esperado a que no hubiera clientes en la farmacia.

La circunstancia agravante de disfraz obliga a imponer la pena en su mitad superior. No existiendo otras circunstancias que deban valorarse, se fija la extensión de la pena en el mínimo, que es de seis años y tres meses.

En cuanto al delito de lesiones, el art. 148 del Código Penal prevé la posibilidad de imponer una pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido. En el presente caso es apropiado imponer dicha pena, y no la del art. 147.1 CP, a la vista de la forma en que se causaron las lesiones, con grave riesgo para la víctima. En las imágenes se aprecia cómo el acusado acuchilla repetidamente a la víctima, con absoluto desprecio por su integridad física, y sin tener una visibilidad que le permitiera saber dónde estaba clavando el cuchillo.

No se aprecian motivos para imponer la pena en una extensión superior a la mínima, ya que la reiteración en el ataque y el riesgo causado ya han sido tenidos en cuenta para aplicar la pena prevista en el art. 148 CP.

Sexto.- En virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 CP, cuando se imponga una pena de prisión inferior a diez años debe también imponerse alguna de las penas accesorias enumeradas en dicho precepto legal.

La duración de la pena accesoria ha de ser la misma que la de la pena principal ( art. 33.6 CP).

Séptimo.- El art. 57 del Código Penal permite imponer, en los delitos contra el patrimonio y delitos de lesiones, las prohibiciones previstas en el art. 48 del mismo texto legal.

Dada la gravedad de los hechos, que el delito se cometió en un establecimiento accesible para el público, y que el Sr. Adrian presta sus servicios en él, es conveniente evitar que el acusado pueda aproximarse nuevamente a ese lugar, y que pueda tratar de comunicarse con el Sr. Adrian, quien sufre estrés postraumático a causa de la acción del acusado.

No está justificada la prohibición de aproximación a otros establecimientos en los que el Sr. Adrian pueda ser cotitular, ya que no consta que acuda a los mismos.

Las acusaciones no especifican si la pena de prohibición y aproximación debe referirse al delito de robo con violencia o al delito de lesiones. Dado que se solicita una sola pena, ha de entenderse la petición en el sentido más favorable al reo, y por lo tanto relacionarla con el delito de lesiones, cuya pena tiene una extensión menor.

La extensión de la pena de prohibición y aproximación se fija en cuatro años, cerca del límite superior de cinco años, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, la conveniencia de proteger a la víctima, y que no parece que se trate de una pena que vaya a restringir de un modo especial la libertad del penado, que no ha de tener relación alguna con el Sr. Adrian ni consta que tenga intereses en lugares cercanos al establecimiento donde cometió el delito.

La acusación particular solicita, sin citar base legal, que se imponga al acusado la pena de inhabilitación especial para permiso de armas. Realmente no existe tal pena, en todo caso se trataría de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Pero no es posible imponerla, ni siquiera acudiendo al art. 56 del Código Penal en una interpretación amplia, puesto que el derecho a la tenencia y porte de armas no tuvo relación directa con el delito cometido, ya que el acusado carecía de ese derecho.

Octavo.- En virtud de lo dispuesto en los arts. 109 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito debe reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

El Ministerio Fiscal solicita que la indemnización total se fije en 2.441'86 euros, mientras que la acusación particular solicita que sean 18.651'86 euros. Para determinar la indemnización procedente han de tenerse en cuenta todos los daños causados, tanto los puramente económicos como los físicos y morales.

No se solicita en los escritos de acusación una indemnización por las pérdidas económicas generadas al negocio, salvo por el dinero sustraído. El dinero sustraído no ha quedado acreditado, pues en el juicio, que es donde la prueba debe practicarse, nadie preguntó al Sr. Adrian cuánto dinero se llevó el acusado. Y las pérdidas por otros conceptos no pueden ser objeto de condena, al no solicitarse en las conclusiones de las acusaciones.

No puede fijarse una indemnización por los cinco meses que, según la acusación particular, el Sr. Adrian estuvo de baja laboral, así como gastos de transporte, médicos y de rehabilitación. Esos últimos conceptos no cuentan con una prueba suficiente; y la baja no consta que le generase pérdidas económicas, pues manifiesta ser copropietario del negocio, que siguió en funcionamiento.

Las lesiones físicas están recogidas en el informe del médico forense. Las heridas fueron numerosas. Se tuvieron que aplicar puntos de sutura, e inmovilización durante siete días. El tiempo de curación de las lesiones físicas fue de catorce días, de los cuales diez fueron impeditivos para las ocupaciones habituales. Además, han quedado algias en el codo, según el informe de la médico forense. Al tratarse de lesiones derivadas de un delito doloso no es obligatorio aplicar el baremo establecido para las lesiones derivadas de accidentes de tráfico, aunque este pueda tener carácter orientativo, incrementándolo por la naturaleza dolosa de la acción (en este sentido, por ejemplo, STS 382/2017 de 25 de mayo). Todo ello se valora prudencialmente en 2.000 euros

Las secuelas consistentes en cicatrices no son graves, pero son varias. Este tribunal considera que son merecedoras de una indemnización de 3.000 euros.

El daño moral ha sido importante. Aparte del tiempo en que no pudo acudir a su establecimiento, lo que sin duda genera un sufrimiento, las secuelas que relata el Sr. Adrian son perfectamente razonables y creíbles, pues quien ha sufrido una agresión tan traumática es muy probable que conserve secuelas en forma de temor e inquietud cuando tiene que desarrollar la actividad en la que sufrió la agresión y en el mismo lugar. Valoramos ese perjuicio en 5.000 euros.

Noveno.- Las costas causadas en el presente procedimiento han de imponerse al acusado ( art. 123 CP), en la parte proporcional a la condena respecto a las acusaciones formuladas.

Las costas deben incluir las de la acusación particular, que solo deben excluirse en los casos en que su intervención ha sido superflua, inútil o perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, o haber sostenido pretensiones manifiestamente inviables (en este sentido, entre otras muchas, SSTS 458/2019 de 9 de octubre, 605/2017 de 5 de septiembre y 222/2017 de 29 de marzo).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,