Sentencia Penal 341/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 108/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- (&25) Debemos establecer primero , previamente a valorar la prueba y sus contenidos, cuál es el marco y los requisitos en que debe operar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y STC 185/2014).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción como recuerda la STS 3638/2021 - ecli:es: ts:2021:3638 de 06/10/2021.

Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo , entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige para condenar :

(i) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

(ii) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante

vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

(iii) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

(iv) Una prueba racionalmente valorada, lo que supone que de la prueba practicada debe inferirse la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Al fin haber dispuesto de prueba de cargo, suficiente y válida, y valorada razonablemente.

En ese cometido el canon de suficiencia de la prueba de cargo obliga a que la hipótesis acusatoria quede acreditada más allá de toda duda razonable, situación que no se producirá cuando no se hayan aportado hipótesis de descargo que resulten atendibles o razonables y que, por ello, debiliten la solidez de la tesis acusatoria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena.

Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -.

Certeza más allá de toda duda razonable respecto de la culpabilidad de los acusados que debe obtenerse de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia, lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque no sea "compartida" concretamente en un camino discursivo a través del cual el Tribunal haya llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad sin quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad [...]".

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el canon de suficiencia de la prueba afirmando en la STC 15/2014, de 30 de enero , con abundante cita de otros precedentes que:

"sólo considera insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable" ( SSTC 123/2006, de 24 de abril , FJ 5)" (FJ 4 ), 126/2011 , FJ 25 , 209/2007, de 24 de septiembre , 70/2007, de 16 de abril , 104/2006 , de 3 deabril , 296/2005, de 21 de noviembre , 263/2005, de 24 de octubre , y 145/2005,de 6 de junio .".

También ha precisado el modo en que debe procederse en este juicio crítico de la valoración de la prueba. El alto tribunal ha declarado;

" STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)."

En cuanto a la suficiencia, el canon de valoración obliga a que la hipótesis acusatoria quede acreditada más allá de toda duda razonable, situación que no se producirá cuando no tenga un caudal informativo de calidad y contenido suficientes y cuando se hayan aportado hipótesis de descargo que resulten atendibles o razonables y que, por ello, debiliten la solidez de la tesis acusatoria.

Esa apreciación conjunta tiene si cabe mayor relevancia cuando se trata de prueba indiciaria, ya que una de las notas características de esta clase de prueba es que se precisan indicios plurales y en una misma dirección, de forma que los distintos indicios se refuercen entre sí para llegar a una razonable convicción.

El principio de valoración conjunta de la prueba no debe entenderse como una suerte de autorización para hacer un análisis general, sin referencia concreta al resultado de los medios probatorios practicados en el juicio. Ni tampoco de que se releve con ello al Tribunal de ponderar el rendimiento probatorio de cada elemento sustancial que pudiera aportar válida información acerca de lo verdaderamente sucedido. Pero sí de que se comprenda que ni cada medio de prueba debe aportar por sí mismo la totalidad de los perfiles del hecho sometido a enjuiciamiento, ni todos ellos han de tener necesariamente el mismo objeto, sin que merezca respaldo la intención de hallar contradicciones o lagunas en lo que no son más que diferentes aproximaciones a lo sucedido, proporcionadas por cada uno de aquellos medios de prueba.

Por eso, la valoración de la prueba no debe ser el resultado de la mera adición aritmética de la información que proporciona cada medio de prueba, sino la ponderación racional del conjunto de las informaciones obtenidas de los diferentes medios probatorios, interrelacionada entre sí y apta para permitir la reconstrucción racional del acontecimiento verdaderamente sucedido.

No es el análisis microscópico de cada una de las fuentes de prueba, sino la valoración macroscópica del conjunto de la prueba lo que deberá servir al órgano jurisdiccional para explicar, de forma comprensible y razonable los motivos por los cuales alcanza las conclusiones que aparecen reflejadas en el relato de hechos probados. Y ello en el entendimiento de que el resultado final que deviene exigible en la reconstrucción de lo acaecido presenta siempre un carácter incompleto, aproximativo y asentado en el terreno de lo probabilístico.

(&26) En el presente supuesto avanzamos que entendemos que se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , por haberse valorado que se ha desarrollado en el plenario una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, ha sido suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma hemos podido declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Todo ello en base a la valoración probatoria del contenido de las fuentes de prueba q1ue hemos recogido como producido en los antecedentes procesales de esta Sentencia que preceden y que pasamos a concretar.:

SEGUNDO.- Valoración probatoria.

(&27) Hemos declarado probado quien es el autor de los hechos ( identificación material y formal).

" Leopoldo ,ciudadano nacido el NUM000.21998 en Cali (Cali Valle) Colombia , hijo de Ángel y Valentina NIE NUM001 pasaporte colombiano NUM002 domiciliado en Barcelona sin autorización de residencia en territorio español, y con antecedentes penales , constando una condena del Juzgado de lo Penal 13 por robo con violencia o intimidación y lesiones condenado por sentencia firme de 9.11.2021 por hechos cometidos el 19.1.2021 imponiéndosele como autor del delito de robo 21 meses de prisión suspendida desde el 9.11.2021 por tres años, y por el delito de lesiones del art 147 a 29 días de multa a tres euros e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por 21 meses de cumplimiento pendiente, de solvencia no acreditada , en situación de prisión provisional por la presente causa al momento de su enjuiciamiento, "

Lo hemos identificado materialmente y formalmente a partir de :

a) la información del atestado ratificado por su instructor en el plenario , que lo reseña e identifica así a partir de Folio 3 del atestado NUM011 y

b) folio 33 certificado de situación administrativa en España el acusado ,

c) contenido de su hoja histórico penal obrante al Folio 38 hoja histórico penal de Leopoldo constando una condena del Juzgado del o Penal 13 por robo con violencia o intimidación y lesiones por sentencia firme de 9.11.2021 por hechos cometidos el 19.1.2021 Leopoldo ,ciudadano nacido el NUM000.21998 en Cali (Cali Valle) Colombia , hijo de Ángel y Valentina NIE NUM001 pasaporte colombiano NUM002 domiciliado en Barcelona sin autorización de residencia en territorio español, y con antecedentes penales , constando una condena del Juzgado de lo Penal 13 por robo con violencia o intimidación y lesiones condenado por sentencia firme de 9.11.2021 por hechos cometidos el 19.1.2021 imponiéndosele como autor del delito de robo 21 meses de prisión suspendida desde el 9.11.2021 por tres años, y por el delito de lesiones del art 147 a 29 días de multa a tres euros e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por 21 meses de cumplimiento pendiente, de solvencia no acreditada , en situación de prisión provisional por la presente causa al momento de su enjuiciamiento, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por 21 meses de cumplimiento pendiente

d) folio 52 auto del juzgado de instrucción 4 de Barcelona de 12.12.2021 de prisión provisional se recurre en reforma y desestimada por Auto de17.12.2021 y se desestima la apelación por la Sección Séptima por auto de 7.1.2022 en Rollo apelación 7.1.2022 apelación se acompaña contrato de trabajo temporal folio 70 de la pieza de situación a tiempo parcial como repartidos constando nacionalidad española vigente del 11.2.20202 hasta el 10.8.2020 ampliado el 12.4.0221 folio 71 con alta padronal del Ayto. de Barcelona folio 72 de la pieza de situación desde 9.11.2020 en CALLE000 NUM012 con copia de su pasaporte colombiano NUM002

(&28) Hemos declarado probado , acerca de la agresión en sí, que :

"Sobre las 6.15 horas del día 11 de diciembre de 2021, fue recriminado verbalmente por Roman y Samuel y sus acompañantes cuando interfirió en una discusión interna y familiar de estos con sus familiares,en la calle reprochándosele que lo hiciera cunado nada tenía que ver con ella , Separándose y siguiendo su camino al metroSeparándose y siguiendo su camino al metro y al llegar el citado Leopoldo y Roman y DON Samuel al el metro de la línea cuatro de Barcelona estación de Urquinaona reinició sin que quede probado que mediara provocación de los contrarios, la discusión en el transcurso de la cual el acusado con ánimo de atentar contra su integridad física de ambos sacó un cuchillo con una hoja de 68 mm

Y con ese cuchillo agredió a Roman causándole cortes en el abdomen y en la región lumbar.

Roman sufre una parálisis de la parte izquierda de su cuerpo teniendo reconocida discapacidad y presenta de antes de los hechos traumatismo craneal con arma de fuego defecto óseo a nivel frontal derecho y occipital derecho entrada y salida de bala con daño cerebral adquirido desde 2011 con pérdida del 30% de masa encefálica presentando espasticidad sobre todo en extremidad superior izquierda con patrón de marcha hemiparética

Ante tal situación el tío del Sr. Samuel, que acompañaba al mismo , Don Samuel salió en defensa de su sobrino momento en que el acusado con idéntico ánimo con el mismo cuchillo la emprendió contra el causándole lesiones en el antebrazo y la mano izquierda

.....Momentos después de la agresión el acusado fue espontáneamente reconocido por el Sr. Roman lo cual llevó a su detención

Obtenemos este resultado probatorio de la valoración conjunta y sumatoria de estos contenidos de las siguientes fuentes de prueba

a) de la testifical , que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de Roman quien dijo en plenario :

"... Iba con su y dos familiares discutían su madre y su tío y ese tercero se metió Agredió con un puñal primero le agredió a él que está incapacitado y al defenderme su tío le agredió.

Sabe que era un puñal porque la policía lo encontró no lo llegó a ver

Se encontró sangrando a su tío lo cortó muchísimo

Vió al chico detenido por la policía cuando iba en la ambulancia

Le agredió en la mano con un puñal fue muy de repente. Iba el agresor acompañado de la novia nos esperaba abajo y les atacó. Lo reconoció también cuando yendo con la ambulancia ví que lo tenía la policía parado todo lleno de sangre. Lo tenían fuera en la parada de metro.

En el Juzgado hizo un reconocimiento en rueda y lo reconoció con total seguridad. Le causó lesiones por las que reclamo. El ataque fue en cuestión de segundos fue sorpresivo de repente íbamos para casa pasaron unos 10 minutos hasta la llegada policial. Pasaron unos 20 hasta que le evacuaron lo tenían fuera. Cuando atacó a su tío liaron a golpes "

b) de la testifical de que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de DON Samuel quien dijo en plenario :

"celebraban cumpleaños, cogieron el metro bajaron, había una discusión entre la familia de índole familiar, pasó el muchacho agresor, se metió en la discusión y le recriminaron que lo hiciera porque no lo conocían , el muchacho se marchó.Al poco bajamos la escalera y salió con una navaja le clavó un puñalada en la mano y ee encendió porque su sobrino estaba en el suelo con dos puñaladas en el estómago, le quitó el cuchillo llegó luego la policía.

Primero atacó al sobrino en el estómago con un cuchillo vio el cuchillo una navaja de una mano de grande señala , fue a defenderle.

Ha perdido dos dedos de movilidad tuvo cirugía para intentar recuperar la fuerza del brazo tiene la fuerza de un crio de dos años. Cortó nervio huesos todo y la otra mano.

Se le cayó el cuchillo lo pise y cayo o quedó en las vías del metro.

Lo siguió para agarrarlo no lo conocían de nada. Lo reconoció en rueda en el juzgado ratifica el reconocimiento al instante sin duda.

Reclama por las lesiones estaba trabajando como encargado de hotel no puede ejercer ningún trabajo no tiene fuerza en las manos. Acaso se llevó el acusado raspones del enfrentamiento. No puede ejercer el trabajo profesional de lo que sabe hacer

c) de la testifical de que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de Raimunda quien dijo en plenario . :

" que iba con su cuñado su hijo y otros familiares discutíamos por temas familiares y pasó el agresor con otra muchacha y se interpuso en la conversación. N le hicimos atenciónBajó al metro y la llegar veo a los policías corriendo y a su hijo sangrando y se los llevaron en ambulancia cuando llegué porque iba retrasado no vio la agresión ya los vió heridos

d) de la testifical que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de Rebeca quien dijo en plenario . :

"era mi cumpleaños salimos de fiesta volvíamos al metro con la madre de Roman y Gines el agresor vio que se entrometía en una conversación siguieron y cuando bajaron al metro ya había pasado todo no vieron la agresión.

e) de la testifical que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de Gines quien dijo en plenario . :

" En esencia dijo venía con las dos chicas al llegar veo a los policías corriendo ,sangre y eso, no vi agresión ,llegó un par de minutos tarde.

e) de la testifical que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de TIP NUM003 por WEBEX quien dijo en plenario

" que la informó la sala de mando indicando cuatro personas en pelea algún herido en el andén de Urquinaona , bajamos y vinos a dos heridos y los que les acompañaban estaban muy alterados. Se dirigió el compañero al vigilante de seguridad que conforme que habían llamado y como no pudimos sacar mucha información de los heridos salvo que lo había rajado y le habían hecho daño y el chico y de sus acompañantes y se procuró disponer de las imágenes de las cámaras y el vigilante informó de la descripción del autor de las lesiones al compañero.

f) de la testifical que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de TIP NUM004 por WEBEX quien dijo en plenario

"

"En esencia dijo por videoconferencia hablo con el vigilante que estaba en las cámaras y describió las dos personas que había visto agredir antes de huir pasando una descripción de uno con gorra y logo y chica con minifalda y lo pasamos por abierto a los demás compañeros. El mismo vigilante que estaba en las cámaras había visto la agresión por las cámaras y los describió pues las ropas eran características. Ayudamos a las personas esperando la SEM No recuerda si precisó el vigilante haber visto los hechos , los hechos nos los manifestaron las mismas víctimas y testigos. Refirieron que había tenido como una pelea y les habían sacado un cuchillo y las mismas víctimas tenían heridas de estos mismo hechos ..

g) de la testifical que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de TIP NUM005 por quien dijo en plenario :

"avisó la Sala pues había habido una pelea o algo así en parada metro de Urquinaona. Llegamos dos víctimas ,familiares ,y amigos ,uno con cortes en manos y brazo y el otro chico corte en el abdomen, y refieren que tras una discusión un tercero que no iba con ellos se interpuso le dijeron que no se me metiera y el chico saco la navaja empezó a atacarles haciendo lesiones a las dos víctimas

El agresor iba con una chica y habían huido dirección mar

Indica que había tirado una navaja ,la recupero en la vías del metro, la recuperaron los vigilantes a los acompañantes al andén me dan la navaja recuperada ,tenía sangre era de hoja abatible,

Las heridas eran graves y los sanitarios disponen evacuarlo al hospital y un policía sigue con la víctima mas grave en ambulancia al hospital

A todo esto otro compañero recibía del responsable de las cámaras a los autores y los describe, yendo detrás de la ambulancia en la que iba mi compañero NUM006

Al pasar la ambulancia por un punto determinado la víctima reconoce al pasar al agresor las lesiones de las víctimas eran compatibles con arma blanca .

h) de la testifical que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de TIP NUM006 quien dijo en plenario

" llegamos al andén comisionados por la Sala los vigilantes nos guiaron cuatro personas estaba allí había un herido en el abdomen otro herido en las manos y antebrazo y acompañante todos estaban muy alterados nos costó obtener información los sacamos del andén los llevamos al hall y entre los vigilantes y tal pudimos reconstruir.

Al parecer tuvieron algún tipo de discusión con tercero y en esas ese tercero y su pareja una chica.

El chico sacó un arma y los agredió abandonando el metro dando una descripción chandal oscuro con gorra y ella con falda característica roja.

La ambulancia lo evacuaba monté en una ambulancia con Roman y al bajar por Vía a layetana al hospital al llegar con paseo Colón los compañeros había parado a un chico y una chica , la víctima estaba sentada en la ambulancia y al llegar a ese punto vio por la ventanilla a los parados por la policía y dijo es él es él y al abrir la puerta de la ambulancia lo vio clarísimo e insistió es él es él , cerró y seguimos al hospital y por radio dije que había una identificación espontánea sin lugar a dudas

Luego los vió en comisaría y coincidía la ropa del agresor iba manchado de sangre tenía lesiones el presunto atacante coincidía plenamente cuando luego lo vi n la descripción que nos habían dado los vigilantes y estaba con la chica.

Diría que sí es la persona reconocida el que vestía en sala como acusado.

No le dije a la víctima que tuviéramos detenidos o parados a presuntos responsables de su hecho , no hubo esa interacción."

i) de la testifical que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de TIP NUM007 quien dijo en plenario

"En esencia dijo nos llama el 112 en Metro Urquinaona había habido en el metro pelea o agresión y estaba los vigilantes , dos indicativos van para allí e informan de la agresión con arma blanca estaba con los heridos , los atacantes había huido y radiaron la descripción buscamos a una pareja , de oscuro con gorra y frontal blanco y bandolera rojo anaranjada y bambas blancas y ella con falda rosa y medias negras. A la altura de Layetana 1 los vimos aparecer correspondiendo plenamente con la descripción, les paramos ,les preguntaron que de dónde venían, dijeron de una discoteca pero no sabía decir cuál

En el cacheo observamos que la sudadera estaba llena de sangre así como las manos en la izquierda restos de sangre y un pequeño corte en el índice y a la Sra. en el bolso llevaba mancha de sangre .

En eso nos radian que las heridas eran graves e iban al hospital y radiaron que al que llevaban al hospital en ambulancia había identificado al que tenía allí con nosotros.

Recuerdo que cuando justo cuando íbamos a practicar la detención Leopoldo nos dijo que lo había hecho para defender a una mujer y que no había usado ninguna navaja, lo que nos llamó la atención porque nosotros no habíamos hablado de navaja. Hasta que paramos a Leopoldo pasó poco tiempo . Leopoldo no dio explicación para justificar las manchas de sangre que llevaba.

Estaba ocupado con Leopoldo no recuerdo si una ambulancia se detuvo en la proximidad, recuerda que lo radió el compañero."

j) de la testifical que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de TIP NUM008 quien dijo en plenario

"En esencia dijo iba con el anterior llama el 112 en Metro Urquinaona había habido en el metro pelea o agresión y estaba los vigilantes , dos heridos agresores un chico y chica que iban dirección mar en coche vimos a los que correspondían a la descripción él tenía sangre en cara y manos posteriormente los compañeros nos confirmaron que era el autor reconocido lo radiaron desde ambulancia a la que ví pasar Recuerdo que cuando justo cuando íbamos a practicar la detención Leopoldo nos dijo que lo había hecho para defender a una mujer y que no había usado ninguna navaja, lo que nos llamó la atención porque nosotros no habíamos hablado de navaja.. todo pasó en cinco minutos o así. Leopoldo no dio explicación para justificar las manchas de sangre que llevaba

k) de la testifical que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de TIP NUM009 quien dijo en plenario

"iban con los anteriores llama el 112 en Metro Urquinaona había habido en el metro pelea o agresión, dos heridos , siendo los agresores un chico gorra oscurita detalle blanca bandolera anaranjado y chica como ha quedado dicho que iban dirección mar en coche vimos a los que correspondían a la descripción él tenía sangre en cara y manos posteriormente los compañeros nos confirmaron que era el autor reconocido lo radiaron desde ambulancia , pues pasó el indicativo del SEM a la que ví pasar Recuerda como cosa curiosa que cuando justo cuando íbamos a practicar la detención Leopoldo nos dijo que lo había hecho para defender a una mujer y que no había usado ninguna navaja, lo que nos llamó la atención porque nosotros no habíamos hablado de navaja..Tenía sangre en la frente golpes en la cabeza y corte en uno de los dedos de la mano izquierda. Leopoldo no dio explicación para justificar las manchas de sangre que llevaba, dijo venir de una disco sin saber cuál ,no sabía concretar.

l) de la testifical que nos ha parecido veraz, fiable, concordante con las demás que señalaremos efectuada sin contradicciones en su relato, clara y concisa en este particular de TIP NUM010 quien dijo en plenario

" recibió el atestado y al detenido instruyó el atestado el reportaje fotográfico unido lo hicieron otros compañeros. Ratifica el atestado"

ll) documental Folio 86 rueda de reconocimiento judicial en la que Samuel reconoce al nº NUM013 Leopoldo ahora acusado por el corte de cabello

m) documental Folio 87 rueda de reconocimiento judicial en la que Roman reconoce al nº NUM013 Leopoldo ahora acusado era colombiano tiene dificultades para reconocer porque tiene una enfermedad cree que es el NUM013 no está seguro.

n) documental Folio 27 a 29 fotos del acusado en el momento de la detención con manchas de sangre erosiones y herida en mano manchas que aparecen de sangre en sudadera cara y en un bolso de mano de la pareja del autor.

0) documental Folio 34 Visita médica al acusado en CAP Peracamps conducido por policía en el momento de su detención informó de alta que solo refiere erosiones cutáneas y herida de corte en la mano en el contexto de pelea

p) pieza de convicción el cuchillo , remitida por -MMEE atestado NUM011 a las diligencias de guardia del Juzgado 4 de instrucción num 104133/2021 de cuchillo resguardo del depósito judicial de entrada de pieza de convicción el 15.12.2021 remitido a la Sala para juicio Folio 167 pieza de convicción remisión a la Sala en relación con el albarán folio 89 cuchillo no habiéndose interesado su exhibición durante la vista por las partes.

q) de la pericial forense de la Dra. Custodia quien por videoconferencia ratifica los informes emitidos .

Sobre Samuel las heridas eran compatibles con una causación por objeto cortante arma blanca, no son compatibles con otras. Arma blanca es mecanismo cortante y las características de las lesiones, las fotos ,lo muestran bien ,es herida incisa con bordes limpios especialmente antebrazo con un extremo más puntiagudo en el inicio y redondeado a la salida final por el desplazamiento. Las secuelas están recogidas en el informe en el antebrazo leve disminución de la fuerza y síndrome regional antes distrofia un poco de sudoración y la cicatriz en cara posterior antebrazo y en mano izquierda quedaba una limitación para flexoextensión segundo dedo un síndrome como en la otra mano y cicatriz palmar . Las secuelas las considera definitivas y permanentes, podría mejorar algo pero no es seguro ,y no serían presumiblemente muy significativos las fija la estabilización de las lesiones y el fin del tratamiento Hay una leve pérdida de fuerza en la extremidad derecha y una limitación de la flexoextensión del segundo dedo de la mano izquierda en los últimos grados. Ratifica los informes obrante a los folios 121 y 21 , 147 y 148 , 240 y 241 del rollo de Sala respectivamente de 18.2.2022, 14.3.2023, 5.3.2023

r) Pericial forense de Dr. Jose Manuel quien en la sala de plenario ratifica el informe de 14.3.2023 unido al rollo de sala. Precisa que la ansiedad es síntoma del trastorno y este consecuencia del trauma de la agresión. Ratifica el informe

s) Documental Folio 18 y 19 parte de asistencia urgentes en Hospital del Mar de Roman presenta de antes de los hechos traumatismo craneal con arma de fuego defecto óseo a nivel frontal derecho y occipital derecho entrada y salida de bala con daño cerebral adquirido desde 2011 con pérdida del 30% de masa encefálica presentando espasticidad sobre todo en extremidad superior izquierda con patrón de marcha hemiparética de 28 años acude a urgencias por heridas de arma blanca inicia en flanco derecho de 2 cm en plano superficial herida incisa lumbar izquierda de 5 cm abdomen depresible no distendido no doloroso a la palpación tórax simñatteico y expansible no doloroso

(&29) Partiendo de estas consideraciones , estos contenidos de las fuentes de prueba nos han permitido alcanzar una convicción que cumple los requisitos expuestos en el fundamento primero .

Estimamos que todos ello, en una valoración conjunta ,son prueba de cargo suficiente porque cumplen aquellas exigencias que ya expusimos.

La credibilidad y fiabilidad derivada la primera impresión que todos estos testigos mencionados han producido en el tribunal ,cuando les ha oído en su declaración en el plenario, en virtud del principio de inmediación ,en unión de la fiabilidad que el Tribunal otorga a sus declaraciones por el hecho de que ,como se acaba de exponer, los elementos que nos refieren su concordantes con los que refieran otras ,y a su vez estos son concordantes con aquellos aspectos que son presenciados por los policías que llegan de inmediato al lugar de los hechos .

Así el cuadro probatorio en su conjunto ofrece en un panorama sin discordancias ni vacíos ni contradicciones irresolubles entre lo que nos manifiestan las víctimas o manifiestan otros más allá de que el testigo Roman tiene las dificultades que tiene por su discapacidad para memorizar recordar determinados datos

Así en cuanto al hecho de la discusión previa que se produjo antes de llegar las víctimas y el agresor al andén de metro , lo que es relatado por las víctimas y sus familiares la manera suficientemente concorde y uniforme y en buena medidas por lo que manifiestan a la policía el propio acusado cuando es detenido.

Así como en cuanto al hecho mismo de la agresión que se produce ya en el metro interactuando el acusado con las dos víctimas, lo que fue relatado en cuanto al ataque se refiere ,con detalle, precisión ,y vivacidad por los víctimas, singularmente por el tío de Roman, Samuel que acudió en su ayuda ,y que se ve todo ello refrendado no sólo no sólo pues impresión de credibilidad y fiabilidad como decimos sino por el hecho mismo de que los policías llegan de inmediato observan las lesiones coincidentes con el relato y son capaces, de presenciar cómo los vigilantes del metro, pero a su presencia , recuperan el arma del agresor que había ido a parar donde ha señalado una de las víctimas y así nos lo refiere ,incautándose así del arma blanca usada.

Y si todo ello vale para establecer como probado el momento y las circunstancias de la agresión misma, la autoría queda identificada también por la coincidencia entre las manifestaciones de las víctimas ,la descripción que hacen a los agentes de policía, la concordancia que los agentes de policía refieran entre los elementos descriptivos ,singularmente la ropa usada por el agresor y por la chica que le acompañaba ,a quienes localizan en las inmediaciones, en una cercanía espacio temporal de apenas unos minutos justo en la dirección en la que se les había visto huir por las víctimas, encontrándose los dos singularmente el acusado con las manchas de sangre en ropa y piel, - ella en el bolso- y con el lesiones y erosiones perfectamente compatibles con el relato de las víctimas, siendo además que en este punto el acusado no dio razón clara sino confusa para explicar cómo se habían producido esas manchas y erosiones y de dónde venía ,para luego manifestar una manera espontánea, sin que ni siquiera los agentes hubieran hecho mención a ese dato cuando iban a proceder a su detención, de que había tenido un incidente pero que no había usado una navaja.

Que la agresión se produjo con arma blanca queda establecido por lo dicho y corroborado por las conclusiones médico legales sobre la etiología de las lesiones que son compatibles completamente con el uso de un arma blanca e incompatibles con otro origen como claramente expuso la Dr.ª Forense Dra Custodia en su declaración en el plenario al ampliar ratifica aromatizar sus informes forenses derivaron del uso del arma blanca como puso de manifiesto en cuanto a la teología las lesiones la pericial de la Dr.ª Custodia en su ratificación también en el plenario

Sobre la condición psicofísica del lesionado Roman la sala cuenta con su propia manifestación con la observación directa en el plenario de la minusvalía física que parece en objetiva de claramente las imágenes de la grabación del juicio y con la documental Folio 18 y 19 parte de asistencia urgente en Hospital del Mar de Roman donde refiere paciente de 28 años acude a urgencias por heridas de arma blanca inicia en flanco derecho de 2 cm en plano superficial herida incisa lumbar izquierda de 5 cm abdomen depresible no distendido no doloroso a la palpación tórax simñatteico y expansible no doloroso y que dice y añade que presenta, de antes de los hechos, un traumatismo craneal con arma de fuego con defecto óseo a nivel frontal derecho y occipital derecho con entrada y salida de bala con daño cerebral adquirido ,desde 2011, con pérdida del 30% de masa encefálica, presentando espasticidad sobre todo en extremidad superior izquierda con patrón de marcha hemiparética

Todo ello apunta claramente a la autoría , más allá de cualquier duda ,que queda aún más rebasada por el reconocimiento en rueda positivo a los que ya hemos hecho mención, singularmente han de Samuel del acusado como la persona del agresor, y la prueba.

No tenemos por tanto duda alguna de que la valoración racional , conjunta ,de todos estos elementos ofrece un cuadro probatorio suficiente de indudable valor de cargo ,que determina que hayamos declarado probado quién ha sido autor en los términos ya manifestados y estimando que con ello cumplimos ,insistimos, los requisitos y exigencias expuestos para derrotar a la presunción de inocencia con la prueba practicada y así valorada, en el fundamento primero que precede de esta nuestra sentencia.

(&30) Hemos declarado probado que

A consecuencia de tales hechos el Roman de 28 años sufrió lesiones consistentes en herida incisa de dos centímetros en franco derecho a dominar el y herida incisa de cinco centímetros en región lumbar que requirieron para su curación tratamiento médico quirúrgico con valoración sutura tratamiento analgésico convencional y retirada de puntos siendo necesaria para su curación once días de los cuales cinco fueron impeditivos y quedando como secuelas dos cicatrices una de tres centímetros en hipocondrio derecho y otra cicatriz de cinco centímetros en región lumbar izquierda que comportan conjuntamente un perjuicio estético ligero de rango medio superior valorado en cuatro puntos

A consecuencia de tales hechos el Sr. Samuel de 36 años sufrió lesiones consistentes en herida en antebrazo zona mas cubital, lesión parcial de retinaculo extensor, lesión parcial del EPL a nivel miotendinoso, Lesión parcial Ext4 to dedo a nivel miotendinoso lesión completa ext digito mínimo a nivel miotendinoso lesión completa ecu a nivel miotendinoso, herida longitudinal palmar zona II del 2º dedo con prolongación hacía del dorso de lart MTC.F con lesión parcial flexor profundo del 2º dedo, lesión completa del f flexor superficial del 2º dedo, lesión completa de la polea A1 lesión completa del paquete vasculonervioso del 2º dedo requiriendo ingreso hospitalario hasta el 14.12.2021 inmovilización de cuatro semanas postcirugía con pauta de ejercicios domiciliarios inicial pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador el 14.2.2022 presenta en se momento limitación de la movilidad del segundo dedo de mano izquierda y 5º de mano derecha hipersensibilidad a nivel de cicatriz de mano izquierda y dorso de mano derecha.

El tratamiento seguido es compatible con tratamiento médico quirúrgico y ha consistido en el día 11.12.2021 ,valoración, revisión quirúrgica ,y reparación de lesiones tendinosas y neurológicas, que requirió ingreso hospitalario hasta el 14.12.2021, el día 17.12.2021 y 3.1.2022 revisión y cura de las lesiones quirúrgicas, tratamiento de inmovilización de 4 semanas postquirúrgicas con pauta de ejercicios domiciliario, el 3.3.2022 inicio de tratamiento rehabilitador, el 29.3.2022 evolución después de 20 sesiones de rehabilitación con mejora funcional de algias neruropáticas persistiendo cambios de temperatura y sudoración excesiva en ambas manos , cursando alta de rehabilitación según informe de 10.10.2022 el 3.5.2022 presentando en exploración física al alta cicatriz cara posterior antebrazo derecho impresión de frialdad, movilidad completa en flexión y puño oponente correcto en 1º y 5º correcto lumbricales y ESI con impresión de frialdad movilidad completa mejor flex profundo que superficial de complejo regional y dolor neuropático 1/10 dependiendo del día

siendo el estado actual

Extremidad superior derecha.

.cicatriz de 15 cm aproximadamente en cara posterior de antebrazo

. alteración de la sensibilidad cubital infracicatricial

.limitación de la flexión fuerza del 5º dedo

.movilidad de muñeca,pinza y prensión conservadas

.leve disminución de fuerza por comparación contralateral

.hipersudoración palmar.

Extremidad superior izquierda

. cicatriz que va de región infracapital a cara palmar de 2º metracarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal,

.alteración de la sensibilidad en región tner

.disestesias pericicatriciales en región interfalángica

.limitaciñon de la felxoextensiñon del 2º dedo

.hipersudiración en región palmar

El período de sanidad ha comprendido 143 de estabilización , 143 impeditivos con 5 de hospitalización de entre ellos

Como secuelas presenta

.En extremidad superior derecha

Leve disminución de fuerza

Síndrome complejo regional leve

Cicatriz aproximada de 15 cm en cara posterior del antebrazo

En extremidad superior izquierda

.limitación de la flexoextrensión del segundo dedo

Síndrome complejo regional leve

Cicatriz que va de región infracapital cara palmar del segundo metacarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal del segundo dedo

La sintomatología ansiosa no se puede atribuir de forma única y exclusiva a los hechos denunciados.

En caso de que los secuelas y lesiones se hubieran producido en el ámbito propio de aplicación del Baremos de la Ley 35/2015 se valoraría orientativamente

En extremidad superior derecha

Leve disminución de fuerza............................................................................1 punto

Síndrome complejo regional leve..................................................................2 puntos

En extremidad superior izquierda

.limitación de la flexoextrensión del segundo dedo...................................1 punto

Síndrome complejo regional leve..................................................................2 puntos

Perjuicio estético global leve de rango superior .......................................................5 puntos

Obtenemos este resultado probatorio de la valoración conjunta y sumatoria de estos contenidos de las siguientes fuentes de prueba

a) de las declaraciones ya referidas de las propias víctimas en cuanto describen sus lesiones y el alcance que para ellos han tenido

b) de las declaraciones testificales de los policías a las que antes hemos hecho referencia y que ven las heridas y la refieren

c) Folio 25 reportaje fotográfico de las lesiones de Samuel con heridas en brazo derecho y mano izquierda

d) Folio 18 y 19 parte de asistencia urgentes en Hospital del Mar de Roman presenta de antes de los hechos traumatismo craneal con arma de fuego defecto óseo a nivel frontal derecho y occipital derecho entrada y salida de bala con daño cerebral adquirido desde 2011 con pérdida del 30% de masa encefálica presentando espasticidad sobre todo en extremidad superior izquierda con patrón de marcha hemiparética de 28 años acude a urgencias por heridas de arma blanca inicia en flanco derecho de 2 cm en plano superficial herida incisa lumbar izquierda de 5 cm abdomen depresible no distendido no doloroso a la palpación tórax simñatteico y expansible no doloroso

e) Folio 65 examen forense de Roman por la forense Dra Custodia de 12.12.2021 a la vista de la documentación de urgencias del hospital del Mar de 11.12.20221 constata lesiones de heridas incisa en flanco derecho de 2 cm en plano superficial y herida incisa lumbar izquierda de 5 cm que afecta a plano cutáneo y subcutáneo con valoración y sutura la herida abdominal requiere colocación de dos grapas, la herida lumbar precisa sutura de planos con prescripción de tratamiento analgésico y retirada de puntos en 10 días siendo el tratamiento descrito dice compatible con el concepto médico legal de tratamiento médico quirúrgico. Con una previsión de 15 días de estabilización de ello 10 impeditivos con previsibles cicatrices en región lumbar y abdominal que comportan un perjuicio estético ligero rango inferior.

f) Folio Informe médico forense de sanidad Dra. Custodia reconociendo a Roman de 28 años de las lesiones sufridas el 12.11.2021 mecanismo lesional arma blanca lesiones herida incisa de 2 cm en flanco derecho y herida incisa cde 5 cem en regiŽñon lumbar sutura y prescripción analgésica convencional y posterioir retirada de sutura compatible con tratamiento medico quirúrgico con once días de estabilización 5 de ellos impeditivos quedando como secuela una cicatriz de 3 cm en hipocondrio derecho y cicatriz queloide de 5 cm en región lumbar izquierda que conjuntamente comportan un perjuicio estético ligero rango medio superior que en aplicación del baremo de la leu 32/2015 de haberse derivado de accidente de trafico valoraría la secuela en 4 puntos

g) Folio 82 informe de asistencia del hospital del Mar referido a Samuel de 12.12.2021 paciente de 36 años que ingresa para cirugía por heridas de arma blanca realizándose cirugía observándose herida en antebrazo zona mas cubital, lesión parcial de retinaculo extensor, lesión parcial del EPL a nivel miotendinoso, Lesión parcial Ext4 to dedo a nivel miotendinoso lesión completa ext digito mínimo a nivel miotendinoso lesión completa ecu a nivel miotendinoso, herida longitudinal palmar zona II del 2º dedo con prolongación hacia del dorso de lart MTC.F con lesión parcial flexor profundo del 2º dedo, lesión completa del f flexor superficial del 2º dedo, lesión completa de la polea A1 lesión completa del paquete vasculonervioso del 2º dedo

h) Folio 119 informe forense Dra Custodia de 18.2.2022 reconociendo a Samuel de 36 años por las lesiones sufridas el 12.12.2021 siendo el mecanismo lesional lesiones por arma blanca siendo las lesiones herida en antebrazo zona más cubital, lesión parcial de retinaculo extensor, lesión parcial del EPL a nivel miotendinoso, Lesión parcial Ext4 to dedo a nivel miotendinoso lesión completa ext digito mínimo a nivel miotendinoso lesión completa ecu a nivel miotendinoso, herida longitudinal palmar zona II del 2º dedo con prolongación hacia del dorso de lart MTC.F con lesión parcial flexor profundo del 2º dedo, lesión completa del f flexor superficial del 2º dedo, lesión completa de la polea A1 lesión completa del paquete vasculonervioso del 2º dedo requiriendo ingreso hospitalario hasta el 14.12.2021 inmovilización de cuatro semanas postcirugía con pauta de ejercicios domiciliarios inicial pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador el 14.2.2022 presenta en se momento limitación de la movilidad del segundo dedo de mano izquierda y 5º de mano derecha hipersensibilidad a nivel de cicatriz de mano izquierda y dorso de mano derecha.

i) Folio 147 tercer informe forense Dra Custodia de Samuel de 36 años por las lesiones sufridas el 12.12.2021 siendo el mecanismo lesional lesiones por arma blanca siendo las lesiones herida en antebrazo zona mas cubital, lesión parcial de retinaculo extensor, lesión parcial del EPL a nivel miotendinoso, Lesión parcial Ext4 to dedo a nivel miotendinoso lesión completa ext digito mínimo a nivel miotendinoso lesión completa ecu a nivel miotendinoso, herida longitudinal palmar zona II del 2º dedo con prolongación hacia del dorso de lart MTC.F con lesión parcial flexor profundo del 2º dedo, lesión completa del f flexor superficial del 2º dedo, lesión completa de la polea A1 lesión completa del paquete vasculonervioso del 2º dedo requiriendo ingreso hospitalario hasta el 14.12.2021 inmovilización de cuatro semanas postcirugía con pauta de ejercicios domiciliarios inicial pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador el 14.2.2022 presenta en se momento limitación de la movilidad del segundo dedo de mano izquierda y 5º de mano derecha hipersensibilidad a nivel de cicatriz de mano izquierda y dorso de mano derecha. El tratamiento seguido es compatible con tratamiento médico quirúrgico y ha consistido en el día 11.12.2021 valoración revisión quirúrgica y reparación de lesiones tendinosas y neurológicas que requirió ingreso hospitalario hasta el 14.12.2021, el día 17.12.2021 y 3.1.2022 revisión y cura de las lesiones quirúrgicas, , tratamiento de inmovilización de 4 semanas postquirúrgicas con pauta de ejercicios domiciliario, el 3.3.2022 inicio de tratamiento rehabilitador, el 29.3.2022 evolución después de 20 sesiones de rehabilitación con mejora funcional de de algias neruropáticas presentando cambios de temperatura y sudoración excesiva en ambas manos siendo le estado actual

Extremidad superior derecha.

.cicatriz de 15 cm aproximadamente en cara posterior de antebrazo

. alteración de la sensibilidad cubital infra cicatricial

.limitación de la flexión fuerza del 5º dedo

.movilidad de muñeca, pinza y prensión conservadas

.leve disminución de fuerza por comparación contralateral

.hipersudoración palmar.

Extremidad superior izquierda

.cicatriz que va de región infra capital a cara palmar de 2º metacarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal,

.alteración de la sensibilidad en región tener

.disestesias pericicatriciales en región interfalángica

.limitación de la flexoextensión del 2º dedo

.hipersudoración en región palmar

.refiere sintomatología ansiosa que se relaciona con concurrencia de múltiples factores

j) Folio 240 informe final forense Dra Custodia de Samuel de 36 años por las lesiones sufridas el 5.3.2023 siendo el mecanismo lesional lesiones por arma blanca siendo las lesiones herida en antebrazo zona mas cubital, lesión parcial de retinaculo extensor, lesión parcial del EPL a nivel miotendinoso, Lesión parcial Ext4 to dedo a nivel miotendinoso lesión completa ext digito mínimo a nivel miotendinoso lesión completa ecu a nivel miotendinoso, herida longitudinal palmar zona II del 2º dedo con prolongación hacía del dorso de lart MTC.F con lesión parcial flexor profundo del 2º dedo, lesión completa del f flexor superficial del 2º dedo, lesión completa de la polea A1 lesión completa del paquete vasculonervioso del 2º dedo requiriendo ingreso hospitalario hasta el 14.12.2021 inmovilización de cuatro semanas postcirugía con pauta de ejercicios domiciliarios inicial pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador el 14.2.2022 presenta en se momento limitación de la movilidad del segundo dedo de mano izquierda y 5º de mano derecha hipersensibilidad a nivel de cicatriz de mano izquierda y dorso de mano derecha. El tratamiento seguid es compatible con tratamiento médico quirúrgico y ha consistido en el día 11.12.2021 valoración revisión quirúrgica y reparación de lesiones tendinosas y neurológicas que requirió ingreso hospitalario HASTA EL 14.12.2021, el día 17.12.2021 y 3.1.2022 revisión y cura de las lesiones quirúrgicas, , tratamiento de inmovilización de 4 semanas postquirúrgicas con pauta de ejercicios domiciliario, el 3.3.2022 inicio de tratamiento rehabilitador, el 29.3.2022 evolución después de 20 sesiones de rehabilitación con mejora funcional de de algias neruropáticas persistiendo cambios de temperatura y sudoración excesiva en ambas manos cursa alta de rehabilitación según informe de 10.10.2022 elk 3.5.2022 presentando en exploración física al alta cicatriz cara posterior antebrazo derecho impresión de frialdad, movilidad completa en flexión y puño oponente correcto en 1º y 5º correcto lumbricales y ESI con impresión de frialdad movilidad completa mejor flex profundo que superficial s de complejo regional y dolor neuropático 1/10 dependiendo del día

siendo le estado actual

Extremidad superior derecha.

.cicatriz de 15 cm aproximadamente en cara posterior de antebrazo

. alteración de la sensibilidad cubital infracicatricial

.limitación de la flexión fuerza del 5º dedo

.movilidad de muñeca,pinza y prensión conservadas

.leve disminución de fuerza por comparación contralateral

.hipersudoración palmar.

Extremidad superior izquierda

. cicatriz que va de región infracapital a cara palmar de 2º metracarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal,

.alteración de la sensibilidad en región tner

.disestesias pericicatriciales en región interfalángica

.limitación de la felxoextensiñon del 2º dedo

.hipersudoración en región palmar

El tratamiento es compatible con tratamiento médico quirúrgico

El período de sanidad ha comprendido 143 de estabilización , 143 impeditivos con 5 de hospitalización de entre ellos

Como secuelas

.En extremidad superior derecha

Leve disminución de fuerza

Síndrome complejo regional leve

Cicatriz aproximada de 15 cm en cara posterior del antebrazo

En extremidad superior izquierda

.limitación de la flexoextrensión del segundo dedo

Síndrome complejo regional leve

Cicatriz que va de región infracapital cara palmar del segundo metacarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal del segundo dedo

La sintomatología ansiosa no se puede atribuir de forma única y exclusiva a los hechos denunciados.

Como información orientativa en caso de que los secuelas y lesiones se hubieran producido en ell ámbito propio de aplicación del Baremos de la Ler 35/2015 se valoraría

En extremidad superior derecha

Leve disminución de fuerza............................................................................1 punto

Síndrome complejo regional leve..................................................................2 puntos

En extremidad superior izquierda

.limitación de la flexoextrensión del segundo dedo...................................1 punto

Síndrome complejo regional leve..................................................................2 puntos

Perjuicio estético global leve de rango superior .......................................................5 puntos

K) Ratificación en el plenario de la pericial forense de la Dra. Custodia por videoconferencia quien ratifica los informes emitidos .

Sobre Samuel las heridas eran compatibles con una causación por objeto cortante arma blanca, no son compatibles con otras. Arma blanca es mecanismo cortante y las características de las lesiones, las fotos ,lo muestran bien ,es herida incisa con bordes limpios especialmente antebrazo con un extremo más puntiagudo en el inicio y redondeado a la salida final por el desplazamiento. Las secuelas están recogidas en el informe en el antebrazo leve disminución de la fuerza y síndrome regional antes distrofia un poco de sudoración y la cicatriz en cara posterior antebrazo y en mano izquierda quedaba una limitación para flexoextensión segundo dedo un síndrome como en la otra mano y cicatriz palmar . Las secuelas las considera definitivas y permanentes, podría mejorar algo pero no es seguro ,y no serían presumiblemente muy significativos las fija la estabilización de las lesiones y el fin del tratamiento Hay una leve pérdida de fuerza en la extremidad derecha y una limitación de la flexoextensión del segundo dedo de la mano izquierda en los últimos grados. Ratifica los informes obrante a los folios 121 y 21 , 147 y 148 , 240 y 241 del rollo de Sala respectivamente de 18.2.2022, 14.3.2023, 5.3.2023

L) ratificación en plenario de la pericial forense pericial forense Dr. Jose Manuel ratifica el informe de 14.3.2023 unido al rollo de sala. Precisa que la ansiedad es síntoma del trastorno y este consecuencia del trauma de la agresión. Ratifica el informe en relación al Folio 245 del Rollo Informe forense del Dr Jose Manuel explorado Samuel de 365 años se ratifica en el informe forense de 5.3.2023 en relación a las lesiones sufridas elv 11.12.2021 presentando estabilización de lesiones con secuelas según lo establecido en dicho informe y sin variaciones de la exploración física actual en los miembros superiores, En cuanto a la referencia del paciente al cuadro ansioso de sintomatología ansiosa, hemos de manifestar dice que no tenemos acreditación de seguimiento especializado al respecto que incluya terapia psicológica y farmacológica. Sin embargo dichas referencias podrían estar incluidas en un cuadro clínico de trastorno adaptativo secundario a vivencias sufridas.

(&31) Hemos declarado probado que:

"Poco antes del inicio del juicio oral consta ingreso de 1000 euros efectuado por el letrado defensor en concepto de pago de responsabilidad civil de Leopoldo"

Deriva ello de lo obrante al Folio 209 del rollo , resguardo de ingreso de 1000 euros efectuado por el letrado defensor en concepto de pago RC de Leopoldo. Sobre el mismo se manifestó que se vigilaban el esfuerzo de los familiares la Madre del acusado para poner a su disposición dicha cantidad a estos fines.

(&32) En consecuencia son estas fuentes de prueba las que en valoración conjunta y resultando asumibles las conclusiones científicas de las periciales emitidas por forenses sin que se haya puesto en duda la calidad del método seguido y los conocimientos aplicados por los mismos ni haya contrapericial alguna, las periciales y sus conclusiones en unión de la descripción que ellas hacen junto con las declaraciones de las víctimas lo manifestado por los policías que las ven corroboradas por lo que ven los agentes de policía que sobre ello deponen más los partes de asistencia inicial de las dos víctimas ,más los informes forenses sobre la etiología de las lesiones y el alcance de una y otra y detallados para cada uno de ellos ,llevan a la conclusión ,no sólo de que el ataque se produjo con arma blanca ,aquella que fue localizada por su conexión espacio temporal ,y por lo antes manifestado, por los testigos que refieren dónde la arroja el acusado agresor , y por los policías reciben esa información y que ven dónde y cómo se recupera por los vigilantes de seguridad a su presencia, y las incautan, donde dijeron los testigos víctimas que había sido arrojada , y que fue sin duda el arma blanca que produjo estas heridas que derivaron del uso del arma blanca como puso de manifiesto ,en cuanto a la etiología ,de las lesiones la pericial de la Dr.ª Custodia en su ratificación también en el plenario.

TERCERO-. (&33) Valoración de la tesis de descargo.

Esta ha consistido en sostener que el acusado actuó en legítima defensa aún incompleta al repelar la agresión que sobre él llevaron a cabo Roman y Samuel , y que le atacaron con un cuchillo que él logró arrebatar a los agresores y por eso se lesionó, teniendo que huir del lugar del crimen.

La sala no comparte esta tesis de descargo por no estimarla suficientemente probada

En primer lugar la declaración del acusado efectuada en el juicio y contestando sólo preguntas de su letrado refirió que fue agredido por los contrarios con una navaja se la quitó por eso las heridas huyo por el temor por hallarse ilegal, había bebiendo durante la noche estaba borracho había consumido cocaína.

Resultó en términos de credibilidad inveraz en la percepción que el tribunal tuvo de la misma .Por otro lado en términos de fiabilidad ningún elemento soporta esta declaración. Los testigos a los que hemos dado credibilidad y fiabilidad por los elementos antes expuestos nada manifiestan al respecto y su versión es por completo contraria ningún elemento que apoye la tesis de descargo frente a los ya expuestos que soportan la de cargo.

. Las lesiones bien pueden producirse cuando se repele la agresión que hemos dado por probada lleva a cabo el acusado y, a la debilidad de su tesis de descargo ,contribuyen otros elementos como son el hecho de que no recibiera ,en ningún momento , un tal relato los agentes de policía que lo detienen, el hecho de que manifestara, así lo han declarado los agentes de policía y hemos hecho constar , y antes de que lo detuvieron de manera dubitativa, imprecisa, y cambiante que venía de una discoteca ,y el hecho de que sin haber sido preguntado por ello manifestara que en había tenido una reyerta pero que no había usado una navaja.

De haber sido atacado con un arma por dos atacantes, lógico es que al ser interceptado por la policía y más presentando erosiones o pequeños cortes y manchas de sangre por la ropa hubiere manifestado directamente que había sido objeto de una agresión, hubiere pedido auxilio policial y referido con todo detalle el ataque del que supuestamente se habría defendido .Nada de eso sucedió y por lo tanto su versión no la valora el tribunal como veraz.

Quizás es el momento de señalar que los policías refieren que la agresión quedó grabada o al menos los vigilantes de seguridad del metro les comunicaron que vieron la agresión a través de las cámaras resultando cuanto menos sorprendente que ni en el atestado se llevará a cabo ninguna acción tendente a recuperar e incorporar esas imágenes , ni en la instrucción de la causa se recabaran .

Por último, hemos declarado que no queda probado que en ese actuar el agresor tuviera alteradas sus facultades cognitivas ni volitivas por el consumo de drogas de abuso ni alcohol.

Lo afirma el acusado, pero ya hemos indicado que no merece credibilidad su declaración. Además, no hay rastro de tal afectación. No lo aprecian los agredidos. .No lo aprecian los testigos. No lo aprecian los policías que lo detienen. La mujer que le acompañaba no ha sido citada a juicio por parte procesal alguna . No se aprecia en el examen médico del acusado cuando tras ser detenido es llevado al servicio médico por la policía así el informe médico al Folio 34 tras visita médica al acusado en CAP Peracamps conducido por policía en el momento de su detención solo refiere erosiones cutáneas y herida de corte en la mano en el contexto de pelea con realización de asepsia con solución yodada, nada refiere de presencia de síntomas de alcohol o drogas ,ni requerimiento del asistido en ese sentido.

CUARTO.- (&34) Calificación de los hechos .Se acusa por delito de lesiones del art 147.1 y 148.1 y 148.3 del CP y por delito de lesiones del art 150 CP .

Se entiende que los hechos son subsumibles y calificables como dos delitos de lesiones de los arts 147.1 y 148.1 del CP ( lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso)

No se entiende que los hechos sean subsumibles y calificables al amparo del art 148.3

Recordemos que respecto de este último la acusación particular de Samuel formuló en su inicial escrito de conclusiones provisionales acusación por el art 149.1 cp pero al llegar la causa al Juzgado del o Penal en las cuestiones previas de aquella vista antes de que el Penal se inhibiera a la Sala, y tal como refleja el auto del Juzgado del o Penal 13 Auto de 28.9.2022 en el que hace constar que " como cuestión previa en el juicio oral acusación particular de Samuel modificó su calificación de los hechos que hacía por el delito de lesiones del art 149.1 CP pasando a calificar los hechos como lesiones del art 150.1 CP interesando una pena de seis años de prisión y que se remitan las actuaciones a la Audiencia Provincial acordando conforme al art 14 remitir el procedimiento a la Audiencia por formularse acusación por el 150.1 CP con pena en abstracto superior a los 5 años ,sirviendo la presente de exposición motivada."

Vigente en el momento de los hechos ,el actual código penal contiene los tipos son los siguientes

Artículo 147.

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico

Artículo 148.

Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

3.º Si la víctima fuere menor de catorce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

Artículo 150.

El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.

SEXTO.-(&35) Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de lesiones con instrumento peligroso de los arts 147.1 y 148.1 CP

El artículo 147.1 del Código Penal precisa como elementos que integran y describen dicho ilícito penal, a saber:

a) un acometimiento inicial del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, en este caso materializado en el ata que violento con el arma blanca

Lo hemos dado pro robado y hemos explicado el porqué .Cumplen los hechos aŽsi el primer elementos de la tipicidad

b) la producción de un resultado lesivo consistente en la generación de lesiones que precisen para su curación, además de una primera asistencia facultativa, la necesidad de un tratamiento médico o quirúrgico subsiguiente,

Ya hemos declaradas probadas las lesiones y hemos explicado porqué las consideramos probadas. Así ya hemos razonado porqué hemos declarado probado que a consecuencia de tales hechos el Roman sufrió lesiones consistentes en herida incisa de dos centímetros en franco derecho y herida incisa de cinco centímetros en región lumbar que requirieron para su curación tratamiento médico quirúrgico con valoración sutura tratamiento analgésico convencional y retirada de puntos .A consecuencia de tales hechos el Sr. Samuel sufrió lesiones consistentes en herida incisa el antebrazo derecho con lesión parcial del retín art culo ni atendidos o lesión parcial del e PL lesión parcial del ex tensor del cuarto dedo lesión completa de la extensión dígito mini mi lesión completa de este u herida incisa en región pizquierda lesión parcial de flexor profundo de segundo dedo lesión completa de la polea A lesión completa del paquete vasculonervioso radial del segundo dedo las referidas heridas requirieron para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en valoración revisión quirúrgica reparación de lesiones términos así neurológicas con ingreso hospitalario y movilización durante cuatro semanas postcirugía comporta ejercicios domiciliarios el tratamiento rehabilitador

Cumple así el segundo elemento de tipicidad

El artículo 147 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) considera delito las lesiones cuando requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, no considerando como tal la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión. Según la jurisprudencia, por tratamiento médico se entiende "el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.) ", ( STS nº 732/2014, de 5 de noviembre (RJ 2014, 5279)).

De la definición legal resulta que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos. Pero no se refiere la ley a que las lesiones hayan sido seguidas por un tratamiento médico en cada caso, pues es posible que el lesionado no haya recibido asistencia médica, sino a que el tratamiento médico sea objetivamente necesario para la adecuada curación de las lesiones. Por lo tanto, aunque en ocasiones se ha señalado que debe ser prescrito por un médico, lo que se quiere decir es que la necesariedad del tratamiento médico para la curación debe ser determinada por un médico. En este sentido se decía en la STS nº 546/2014, de 9 de julio (RJ 2014, 3545), que " la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o auto- medicare o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 ( RJ 2000 , 2698 ), 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación médica ".

Pues bien en este caso hemos visto que los informes forenses y califican sin duda desde el punto de vista médico legal las lesiones declaradas probadas para ambos lesionados como tratamiento médico quirúrgico, conclusión médico legal que la Sala comparte plenamente atendido el detalle de los informes médicos y su ratificación forense en plenario y la descripción de lo actuado, en todo compatible con cuanto acabamos de indicar sobre cuando se produce tratamiento médico/ quirúrgico, lo que se ha tenido que hacer para lograr la cura tratamiento estabilización de las lesiones

Así:

a) la pericial ratificando en el plenario la Dra Custodia Forense el informe obrante Folio 65 ,examen forense de Roman, de 12.12.2021 a la vista de la documentación de urgencias del hospital del Mar de 11.12.20221 constata lesiones de heridas incisa en flanco derecho de 2 cm en plano superficial y herida incisa lumbar izquierda de 5 cm que afecta a plano cutáneo y subcutáneo con valoración y sutura la herida abdominal requiere colocación de dos grapas, la herida lumbar precisa sutura de planos con prescripción de tratamiento analgésico y retirada de puntos en 10 días siendo el tratamiento descrito dice compatible con el concepto médico legal de tratamiento médico quirúrgico.

b) la pericial ratificando en el plenario la Dra Custodia Forense el informe obrante Folio Folio 240 informe final forense Dra Custodia de Samuel de 36 años por las lesiones sufridas el 5.3.2023 siendo el mecanismo lesional lesiones por arma blanca siendo las lesiones A consecuencia de tales hechos el Sr. Samuel sufrió lesiones consistentes en herida en antebrazo zona mas cubital, lesión parcial de retinaculo extensor, lesión parcial del EPL a nivel miotendinoso, Lesión parcial Ext4 to dedo a nivel miotendinoso lesión completa ext digito mínimo a nivel miotendinoso lesión completa ecu a nivel miotendinoso, herida longitudinal palmar zona II del 2º dedo con prolongación hacía del dorso de lart MTC.F con lesión parcial flexor profundo del 2º dedo, lesión completa del f flexor superficial del 2º dedo, lesión completa de la polea A1 lesión completa del paquete vasculonervioso del 2º dedo requiriendo ingreso hospitalario hasta el 14.12.2021 inmovilización de cuatro semanas postcirugía con pauta de ejercicios domiciliarios inicial pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador el 14.2.2022 presenta en se momento limitación de la movilidad del segundo dedo de mano izquierda y 5º de mano derecha hipersensibilidad a nivel de cicatriz de mano izquierda y dorso de mano derecha.

El tratamiento seguido es compatible con tratamiento médico quirúrgico y ha consistido en el día 11.12.2021 ,valoración, revisión quirúrgica ,y reparación de lesiones tendinosas y neurológicas, que requirió ingreso hospitalario hasta el 14.12.2021, el día 17.12.2021 y 3.1.2022 revisión y cura de las lesiones quirúrgicas, tratamiento de inmovilización de 4 semanas postquirúrgicas con pauta de ejercicios domiciliario, el 3.3.2022 inicio de tratamiento rehabilitador, el 29.3.2022 evolución después de 20 sesiones de rehabilitación con mejora funcional de algias neruropáticas persistiendo cambios de temperatura y sudoración excesiva en ambas manos , cursando alta de rehabilitación según informe de 10.10.2022 el 3.5.2022 presentando en exploración física al alta cicatriz cara posterior antebrazo derecho impresión de frialdad, movilidad completa en flexión y puño oponente correcto en 1º y 5º correcto lumbricales y ESI con impresión de frialdad movilidad completa mejor flex profundo que superficial de complejo regional y dolor neuropático 1/10 dependiendo del día

siendo el estado actual

Extremidad superior derecha.

.cicatriz de 15 cm aproximadamente en cara posterior de antebrazo

. alteración de la sensibilidad cubital infracicatricial

.limitación de la flexión fuerza del 5º dedo

.movilidad de muñeca,pinza y prensión conservadas

.leve disminución de fuerza por comparación contralateral

.hipersudoración palmar.

Extremidad superior izquierda

. cicatriz que va de región infracapital a cara palmar de 2º metracarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal,

.alteración de la sensibilidad en región tner

.disestesias pericicatriciales en región interfalángica

.limitaciñon de la felxoextensiñon del 2º dedo

.hipersudiración en región palmar

El período de sanidad ha comprendido 143 de estabilización , 143 impeditivos con 5 de hospitalización de entre ellos

Como secuelas presenta

.En extremidad superior derecha

Leve disminución de fuerza

Síndrome complejo regional leve

Cicatriz aproximada de 15 cm en cara posterior del antebrazo

En extremidad superior izquierda

.limitación de la flexoextrensión del segundo dedo

Síndrome complejo regional leve

Cicatriz que va de región infracapital cara palmar del segundo metacarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal del segundo dedo

La sintomatología ansiosa no se puede atribuir de forma única y exclusiva a los hechos denunciados.

Cumple así el tercer elemento de tipicidiad.

c) requiere la existencia de una relación directa de causalidad entre el acometimiento inicial y el resultado lesivo finalmente producido, que eliminando cualquier circunstancia o intervención externa de tercera persona que pudiera suponer una ruptura de dicha relación causo-temporal, permite imputar objetivamente el resultado lesivo producido al acusado.

No hay duda en este caso por el relato fáctico declarado probado de la tal relación causal , en este particular y como tal relato de hechos probado y como antes hemos expuesto con detalle se ha basado esencialmente las testificales de las víctimas y la pericial médico forense que atribuye las lesiones al uso del arma blanca por las características de las mismas conforme al contenido del informe forense antes referido sobre este particular

Cumple así el cuarto elemento de tipicidad.

d) la existencia de un elemento subjetivo integrado por un dolo "in genere" o genérico de lesionar, sin que sea preciso que el sujeto quiera producir las lesiones finalmente generadas, bastando la eventual intención o deseo de causar lesión, y que en el caso se deduce sin duda de la conducta del acusado, dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima; tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de. algún modo -dolo eventual- ( STS de 22 de enero de 2001 [RJ 2001, 457] ).

Así la reciente sentencia del Tribunal Supremo 446/ 2007 de 25 de mayo (RJ 2007, 5614) declara que "Es asimismo doctrina de esta Sala (Cfr. Sentencia 514/2004, de 19 de abril (RJ 2004, 2819)) que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad eje que 'realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual, Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (RJ 1992, 6783) (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad, Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resulta o porque éste no haya sido deseado por el autor.

No hay duda de que tanto los encontraba presente en el actuar del acusado pues el uso agresivo directo contundente de un arma blanca de estas características hacía al cuerpo de los lesionados excluye cualquier otro supuesto que no el de la voluntad intencional de producir el concreto resultado antijurídico de las lesiones en los mismos cumpliendo todos los elementos integrantes del tipo subjetivo.

Cumple así el quinto elemento de tipicidad.

(&36) Entendemos que los hechos probados son subsumibles y calificables como un delito de lesiones del Art. 148.1 del Código Penal del vigente Código Penal, construye el subtipo agravado de lesiones por empleo de armas como un delito de peligro concreto que se integra por la concurrencia de dos elementos:

a) Uno objetivo integrado por las armas, instrumentos o medios que deben ser concretamente peligrosos, ( STS -Sala de lo Penal- de 21-9-07 , 14-1-98 , 26-2-98 , 15-6-99 y 18-10-99 ); El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor, al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar esa voluntad contraria al desapoderamiento ( STS 22-9-98, 12-4-99 y 22-4-99 ), descartando aquellos instrumentos, que aunque generen temor o miedo por su naturaleza objetiva, no son susceptibles de ocasionar ese peligro potencial para la integridad física del agredido.

Tomando en cuenta lo anterior y la interpretación que de los elementos analizados se hace, entre otras, en la sentencia de 27 de septiembre de 2000 , la consideración de medio peligroso a los efectos de apreciar la modalidad delictiva agravada prevista en el art. 148.1 se determina en función del carácter del objeto empleado en la agresión para aumentar o potenciar la capacidad agresiva del agente que crea un riesgo para la persona atacada y mengua su capacidad de defenderse

En efecto, la jurisprudencia del TS viene considerando como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza o por la forma en que pueden ser manejados representan un riesgo potencialmente grave para las personas amenazadas. Todo objeto que pueda ser considerado y utilizado de manera contundente o incisiva ha sido incluido dentro del género descrito por el legislador y así se ha considerado como tales, los martillos, destornilladores, tenedores, ladrillos y jeringuillas. Sentencia Tribunal Supremo núm. 1637/2002 (Sala de lo Penal), de 3 octubre .

Se trata de una modalidad comisiva de medios cerrados que se distingue por la peligrosidad del modus operandi del sujeto activo, en cuanto que la acción ha de consistir en una agresión, ha de tener por lo tanto un contenido físico; además en dicha agresión se deben utilizar armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud de la víctima, sin que sea necesaria la causación de tales consecuencias, ya que lo determinante es la peligrosidad objetiva del medio empleado, cualquiera que sea la gravedad de la lesión misma que haya efectivamente producido, siempre que el agresor sea consciente de dicha peligrosidad, elemento subjetivo que se deriva en este caso de la naturaleza misma del propio medio utilizado.

En efecto, para la más reciente jurisprudencia ( STS 104/04, de 30 de enero y STS 155/05, de 15 de febrero ) la agravación no depende solo, ni principalmente de las características propias del instrumento u objeto agresivo, que, en cualquier caso, ha de ser capaz de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que se utiliza en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración.

De un lado, deben tener en cuenta la composición, la forma y las demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado, que ha de tener una capacidad lesiva relevante y de otro debe valorarse la forma en que dicho objeto o instrumento ha sido utilizado en el caso concreto, debiendo abarcar el dolo del autor el peligro creado con su acción.

Esta valoración exigirá el análisis riguroso de las circunstancias concurrentes, de forma que, como se defiende en la STS 1267/03 de 8 de octubre , en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuridicidad objetiva de la acción.

Al respecto de esta agravación la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo.

Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo lesivo, como es estima en el caso, al utilizar una botella de vidrio. El Tribunal Supremo en sentencias como la de 23 de octubre de 2002 destaca que la más reciente jurisprudencia ( STS de 16-3-99 ) nos indica que la agravación es con un medio peligroso, y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atracado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse.

En este caso ninguna duda se tiene de ello por cuanto se ha declarado probado el uso del arma blanca de las características ya señaladas a partir de las declaraciones de los testigos de la recuperación del arma blanca en la forma en que queda antes explicado de las características de las lesiones y las conclusiones médico forenses acerca de que el mecanismo lesional ha sido su gusto y empleo contra el cuerpo de las dos víctimas por lo tanto en se cumplen todos los requisitos para considerar que en este caso se empleó un arma blanca cortante califique sala de cuchillo o de navaja de las características descritas en el hecho probado como un medio que es concretamente peligroso, no es potencialmente lleva sido en concreto para la causación de las lesiones algunas recogidas en las fotografías ciertamente impactantes producidas por el uso del arma frente a las dos víctimas.

Cumple así el quinto elemento de tipicidad.

b) - El otro elemento es de naturaleza subjetiva y está constituido por el conocimiento por parte del sujeto activo de la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, conocimiento que debe ir acompañado del consentimiento para su utilización, es decir concurrencia de los elementos intelectivo y volitivo que permitan atribuir como dolosa la acción enjuiciada.

Ni las características ni la capacidad lesiva ni el modo y forma de su empleo permiten albergar ninguna duda acerca de que en el agresor conocía la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o la salud de los lesionados en los términos que vamos indicar.

Se cumple así un sexto elemento de tipicidad.

SÉPTIMO.- (&37) Sin embargo no entendemos que los hechos declarados probados consistentes en la agresión a Roman sean subsumibles y calificables al amparo del art. 148.3 CP como solicita la acusación particular que lo representa.

Recordemos que el Artículo 148.CP castiga :

Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

3.º.Si la víctima fuere menor de catorce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección

Este tipo penal ha sido introducido en la reforma del Código Penal producida por la LO 1/2015, vigente a partir del 1/7/2015

Precisa de una aplicación cautelosa que huya de automatismos.

En realidad, los parámetros que pueden utilizarse para decidir si estamos o no ante la posibilidad de agravación de la conducta del agente está reseñados en la propia ley y no son otros que el "resultado causado" o el "riesgo producido" ( párrafo primero, inciso final, del art. 148 CP ).

Precisa en atención al resultado causado y al riesgo inherente a tal acción de acometimiento, ya lo fuere a título de dolo directo o de dolo eventual, y se justifica la aplicación del subtipo agravado, el mayor desvalor, por el incremento ,el plus de la antijuridicidad ( así por ejemplo en sap, penal sección 9 del 12 de diciembre de 2016 ( roj: sap b 10976/2016 - ecli:es:apb:2016:10976 ) sentencia: 954/2016 recurso: 143/2016ponente: José María Torras CollAl, este tipo penal ha sido introducido en la reforma del Código Penal producida por la LO 1/2015, vigente a partir del 1/7/2015.

Ni que decir tiene que la aplicación del citado subtipo agravado del art. 148.3 del C.Penal ,se justifica por la mayor desvaloración que reciben las agresiones contra personas incapaces, no sólo por su mayor indefensión, sino también por las consecuencias psíquicas sobre las mismas.

Pero el tipo alude a la condición del sujeto pasivo en estos términos:

" Si la víctima fuere menor de catorce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección

No siendo el caso ser la víctima menor de catorce años, se impone centrarse en el segundo supuestos, " ser persona con discapacidad necesitada de especial protección" .

No basta con ser persona discapaz sino que es preciso que además y cumulativamente concurra serlo necesitada de especial protección.

El concepto de persona con discapacidad necesitada de especial protección que maneja el art. 148.3 ,es un concepto normativo, definido con carácter general de acuerdo con un criterio material en el art. 25 del C.P , sin que sea necesario que se haya declarado previamente la incapacidad en la jurisdicción civil para la aplicación de este tipo agravado; siendo suficiente que el juez considere que la persona no es capaz de gobernar su persona o bienes por sí misma ( art. 200 C.C .).

Recordemos que el art 25 CP señala que :

"Artículo 25.

A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente. ( el subrayado es nuestro)

Pues bien en el caso de autos se ha declarado probado que Roman presenta de antes de los hechos traumatismo craneal con arma de fuego defecto óseo a nivel frontal derecho y occipital derecho entrada y salida de bala con daño cerebral adquirido desde 2011 con pérdida del 30% de masa encefálica presentando espasticidad sobre todo en extremidad superior izquierda con patrón de marcha hemiparética

Sufre una parálisis de la parte izquierda de su cuerpo teniendo reconocido discapacidad presenta de antes de los hechos traumatismo craneal con arma de fuego defecto óseo a nivel frontal derecho y occipital derecho entrada y salida de bala con daño cerebral adquirido desde 2011 con pérdida del 30% de masa encefálica presentando espasticidad sobre todo en extremidad superior izquierda con patrón de marcha hemiparética

La Sala pudo percibir en el plenario que así era y lo percibido era correlativo al contenido del informe médico que unido al atestado ratificado como documental, nos informa de que Folio 18 y 19 parte de asistencia urgente en Hospital del Mar de Roman presenta de antes de los hechos traumatismo craneal con arma de fuego defecto óseo a nivel frontal derecho y occipital derecho entrada y salida de bala con daño cerebral adquirido desde 2011 con pérdida del 30% de masa encefálica presentando espasticidad sobre todo en extremidad superior izquierda con patrón de marcha hemiparética de 28 años acude a urgencias por heridas de arma blanca inicia en flanco derecho de 2 cm en plano superficial herida incisa lumbar izquierda de 5 cm abdomen depresible no distendido no doloroso a la palpación tórax simñatteico y expansible no doloroso

Por demás las dos víctimas recibieron Roman hallarse se discapacitado por esta circunstancia y su tío Samuel referir que cogía a sus sobrino pues tiene una discapacidad y lo cojo en relación a las dificultades de marcha.

Pero no ha queda probado que precise en los términos del art 25 CP " de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente."

Nada se ha propuesto lo por la acusación particular por la sección pública. Sobre el particular nos han acompañado ni siquiera se ha negado que precisen de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto su personal hecho su intereses a causa de deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente. La haberse acreditado sobre este particular

Y no siendo así no se estima cumplido el requisito de tipicidad normativa del art 148.3 CP en relación con lo dispuesto en el art 25 CP, y por ello no puede estimarse y la acusación particular que interesaba la condena por este tipo armado de lesiones.

Todo ello sin perjuicio de que estas circunstancias su chicas que la sala podido apreciar en el plenario que el trato minusvalía era perfectamente apreciable simple vista para cualquiera por tanto no pudo pasar desapercibido por el atacante y podrán ser tenidas en cuenta como elemento su circunstancias derecho en la fase la individualización corta de la pena.

OCTAVO.-(&39) Resta por analizar si los hechos son subsumibles en el delito de lesiones del artículo 150 CP como solicita la acusación particular que representa a Samuel

Recordemos que el art 150 del CP castiga :

El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.

Hemos declarado probado que a consecuencia de tales hechos el Sr. Samuel sufrió lesiones consistentes en herida incisa el antebrazo derecho con lesión parcial del retín art culo ni atendidos o lesión parcial del extensor del cuarto dedo lesión completa de la extensión dígito mini mi lesión completa de este u herida incisa en región izquierda lesión parcial de flexor profundo de segundo dedo lesión completa de la polea A uno lesión completa del paquete vasculonervioso radial del segundo dedo las referidas heridas requirieron para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en valoración revisión quirúrgica reparación de lesiones términos así neurológicas con ingreso hospitalario y movilización durante cuatro semanas postcirugía comporta ejercicios domiciliarios el tratamiento rehabilitador El período de sanidad ha comprendido 143 de estabilización , 143 impeditivos con 5 de hospitalización de entre ellos

Como secuelas

En extremidad superior derecha

Leve disminución de fuerza

Síndrome complejo regional leve

Cicatriz aproximada de 15 cm en cara posterior del antebrazo

En extremidad superior izquierda

limitación de la flexoextrensión del segundo dedo

Síndrome complejo regional leve

Cicatriz que va de región infracapital cara palmar del segundo metacarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal del segundo dedo

La sintomatología ansiosa no se puede atribuir de forma única y exclusiva a los hechos denunciados.

No entendemos que la secuela de leve disminución de fuerza de la extremidad superior derecha sea incardinarle en la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal. Recuerda la STS, Penal sección 1 del 25 de octubre de 2010 ( ROJ: STS 5595/2010 - ECLI:ES:TS:2010:5595 )

Sentencia: 684/2010 Recurso: 384/2010Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA, ya que esta misma norma es aplicable no solo a los casos de pérdida de miembro no principal (lo son los dedos, o algún dedo de una mano; miembro principal sería la mano), sino también a su inutilidad, que no es necesario que sea total, bastando al efecto que sea importante, esto es, que pueda afectar de modo relevante al manejo de esos dedos,en un supuesto con pérdida de masa muscular que aquí no se registra.

Ni se pierde ni queda inútil conforme a lo probado.

(&40) Tampoco entendemos que a ello se equipare limitación de la flexoextrensión del segundo dedo.

Sobre esa base diremos que tanto los dedos como las falanges de los mismo han sido considerados por la jurisprudencia como " miembros no principales", a los efectos del núm. 3.° del art. 420 del Código Penal (vid. Sentencias de 6 de mayo de 1987, 12 de diciembre de 1924, 22 de octubre de 1952 y 2 de octubre de 1972, entre otras). Sentencia: 517/2002 Recurso: 327/2001 Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO.

La pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución, recordando que concretamente la STS de 18 de marzo de 1.983 se refiere a la disminución de la potencia visual, y asimismo la STS de 5 de marzo de 1.993, también referida al ojo, recuerda que la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aun cuando fuere parcial siempre que tuviere una notable importancia, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro u órgano afectado. Y aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa en que la lesionada donde ha sufrido la agresión ha sido la mano, destaca el Tribunal a quo la STS de 16 de febrero de 1.990 (a la que pueden añadirse las SS.T.S. de 15 de junio de 1.992 y 20 de enero de 1.993) que señala "que la citada Sala 2ª viene distinguiendo de siempre, entre miembros principales, reputando como tales aquéllos que tienen autonomía funcional, y los no principales, que son los que carecen de tal autonomía, sirviendo tan solo para facilitar el funcionamiento de los principales, como acontece con los dedos respecto de la mano, por lo que la pérdida de un dedo o de alguna de sus falanges se ha reputado como un miembro no principal,

Ahora bien, esa "mínima disfunción" de que habla el factum de la sentencia recurrida, que únicamente impide al ofendido "la flexión al completo de la porción distal" del dedo afectado sobre la palma de la mano, no puede ser valorada jurídicamente como equivale a la inutilización del citado miembro ( Así por ejemplo STS , penal sección 1 del 05 de diciembre de 1990 ( roj: sts 14079/1990 - ecli:es:ts:1990:14079 )Ponente: LUIS ROMAN PUERTA LUIS

En este sentido, se dice STS, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2002 ( ROJ: STS 1972/2002 - ECLI:ES:TS:2002:1972 no es tampoco equiparable a supuestos en que sí se ha apreciado pero partiendo de secuela la abolición de la capacidad de flexión de tres dedos los dedos índice, corazón y anular, es incuestionable que tal limitación implica una pérdida casi total de la función, está fuera de toda duda ( así por ejemplo Sentencia: 517/2002 Recurso: 327/2001Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO) ,

Por otro lado se habla de limitación, y no de impedimento, para la extensión y pinza y prensión de objetos , y ello no da base suficiente para incluir los hechos en el concepto de inutilidad que en que valora, disyuntiva y alternativamente, la pérdida con la inutilidad STS, Penal sección 1 del 06 de octubre de 2010 ( ROJ: STS 5768/2010 - ECLI:ES:TS:2010:5768 , Sentencia: 881/2010 Recurso: 949/2010 Ponente: JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN)

NOVENO.-(&41) Dicho ello ,no apreciando que los hechos probados colmen la tipicidad objetiva del art 150 CP en cuanto a que no estimamos producida pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, queda por establecer si se ha producido deformidad en relación con la parte del hecho probado que declara como secuelas la cicatriz aproximada de 15 cm en cara posterior del antebrazo y en extremidad superior izquierda cicatriz que va de región infracapital cara palmar del segundo metacarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal del segundo dedo

Con relación a la deformidad es conocida la reiterada jurisprudencia que para su concurrencia exige que se trate de una irregularidad física, visible y permanente, sin que lo excluya la posibilidad de eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora ( Sentencias de 23-4-86, 14-11-86 y 14-7-87, entre otras muchas);

Pero debe tenerse en cuenta que no bastan estas tres notas para integrar tal concepto, pues a ellas ha de añadirse la necesidad de que, en un juicio de valor que ha de hacer y razonar el Tribunal de instancia que normalmente pueda apreciar "de visu" las peculiaridades de la secuela, la irregularidad corporal tenga una cierta entidad o relevancia, de modo que queden excluidos los defectos que, pese a ser físicos, visibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética, y ello incluso después de haber desaparecido del Código penal por la redacción dada en 1.870 el adverbio "notablemente" que precedia al adjetivo "deforme" ( sentencias de 26-1-88 y 18-4-88), pues las secuelas de escaso o nulo efecto en cuanto a la alteración a peor del aspecto físico del sujeto, por más que fueran apreciables a simple vista, deben estimarse como carentes de significación a los efectos de constituir la deformidad ahora examinada.

No se ha propuesto por la acusación particular apreciar en sala de otra manera por el Tribunal , ni se ha apreciado por este al tener delante al lesionado, ambas cicatrices como algo que realmente altera de modo peyorativo la estética del afectado de forma que el juicio de de valor que podemos hacer al que hemos referencia no permite concluir que las peculiaridades de la secuelas cicatriciales tengan efecto relevante efecto en cuanto a la alteración a peor del aspecto físico del sujeto, por más que fueran apreciables a simple vista, y deben estimarse como carentes de significación a los efectos de constituir la deformidad ahora examinada pues no las conceptuamos como afeantes y tampoco el propio lesionado se ha referido contundentemente a ese impacto estético hacia su persona en términos equivalentes .

Ante tal falta de precisión el principio "pro reo" obliga a estimar que no hubo deformidad.

DECIMO .-(&42) En cuanto al grado de ejecución ,de acuerdo con e l art 15 CP los dos delitos de lesiones, cometido cada uno de ellos contra una de las víctimas lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso del art 148 .1 en relación con el art 147.1 CP son delitos consumados pues han producido efectivamente las lesiones típicas como hemos expuesto anteriormente

DECIMOPRIMERO.- (&43) En cuanto a la participación, de acuerdo con lo previsto en el art 27 y 28 CP. se condena al acusado por ser autor de los mismos, al haberlos ejecutado personal y directamente.

DECIMOSEGUNDO.- (&44)En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente o atenuantes no se aprecia ninguna

Trataremos al final lo relativo a la agravante de reincidencia.

La defensa formuló alternativas a las conclusiones principal que pedía la absolución

(&45) En dichas alternativas instó en primer lugar la apreciación de atenuante de legítima defensa del art 20.4 CP en relación con el art 21.1.1 del CP vigente.

Ya en el precedente fundamento jurídico tercero en el que hemos valorado la tesis de descargo hemos analizado por qué no damos por probados los presupuestos de una agresión ilegítima por las Žvíctimas hacia la persona del acusado, y a todo ello nos remitimos para no estimar la concurrencia de esta circunstancia, ni en su forma de eximente ni de atenuante ni de atenuante analógica.

En dichas alternativas instó en segundo lugar la apreciación de la atenuante del art 21.1. en relación con el 20.2 cp al estimar que al momento de los hechos se hallaba en plena intoxicación por consumo abusivo de drogas cocaína y alcohol

Hemos declarado probado que " No queda probado que en ese actuar el agresor tuviera alteradas sus facultades cognitivas ni volitivas por el consumo de drogas de abuso ni alcohol"

Ya en el precedente fundamento jurídico tercero en el que hemos valorado la tesis de descargo hemos analizado por qué no damos por probados los presupuestos de una tal circunstancia ni en su forma de eximente ni de atenuante ni de atenuante analógica. Ya dijimos que lo afirma el acusado, pero ya hemos indicado que no merece credibilidad su declaración. Además, no hay rastro de tal afectación. No lo aprecian los agredidos. .No lo aprecian los testigos. No lo aprecian los policías que lo detienen. La mujer que le acompañaba no ha sido citada a juicio por parte procesal alguna . No se aprecia en el examen médico del acusado cuando tras ser detenido es llevado al servicio médico por la policía así el informe médico al Folio 34 tras visita médica al acusado en CAP Peracamps conducido por policía en el momento de su detención solo refiere erosiones cutáneas y herida de corte en la mano en el contexto de pelea con realización de asepsia con solución yodada, nada refiere de presencia de síntomas de alcohol o drogas ,ni requerimiento del asistido en ese sentido.

(&46) En dichas alternativas instó en tercer lugar la apreciación de atenuante de reparación del daño del 21.5 CP.

Se basaría su apreciación en el hecho de haberse consignado en nombre del acusado la cantidad de 100

Hemos declarado probado que:

"Poco antes del inicio del juicio oral consta ingreso de 1000 euros efectuado por el letrado defensor en concepto de pago de responsabilidad civil de Leopoldo"

Deriva ello de lo obrante al Folio 209 del rollo , resguardo de ingreso de 1000 euros efectuado por el letrado defensor en concepto de pago RC de Leopoldo. Sobre el mismo se manifestó que se vigilaban el esfuerzo de los familiares la Madre del acusado para poner a su disposición dicha cantidad a estos fines.

Las acusaciones se opusieron junto con el fiscal a la consideración de que éste ingresó pudiera justificar la apreciación de la atenuante de reparación del daño por su poca cuantía en relación con el importe de los lesiones y secuelas originadas por las agresiones, por el hecho de que se trata de un en todo caso de una cantidad de repartir entre los dos lesionados por la circunstancia de que se ha efectuado prácticamente a las puertas del juicio cuando los hechos a carecen ya hace tiempo sin que en todo este periodo se ha puesto de manifiesto que se haya efectuado ningún pago ni siquiera se casó con mínimo para reflejar una voluntad de reparación del daño y por qué no consta que durante su ingreso en prisión el acusado haya solicitado acceso a una actividad remunerada que le permitiera satisfacer aún en cuantía simbólica del perjuicio económicamente evaluable por las lesiones y secuelas causadas.

Respecto de la segunda atenuante cuya apreciación se solicita, la de reparación del daño diremos:

1) como señala reiterada jurisprudencia, y resume la Sentencia del Tribunal Supremo 1346/2009, de 29 de diciembre, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el CP anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal

2) .por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

3) .es importante destacar (véanse SS.T.S. de 4 de febrero de 2.000 y de 7 de diciembre de .e.002 EDJ 2002/59909 , entre otras), que el legislador emplea el término "reparación" en un sentido amplio más allá de la estricta significación del art. 110 C.P . que se refiere a una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un indudable matiz jurídico-civilista, bien diferenciado de la responsabilidad penal sobre la que proyecta sus efectos la atenuante.

4) .por ello mismo, lo que pretende esta circunstancia al incluirla el legislador en el catálogo de las atenuantes es incentivar la reparación de los efectos dañosos del delito y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

5) .para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

6) .al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción delictiva puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

7) .se trata de una causa de minoración de la responsabilidad criminal que atiende al beneficio objetivo de la víctima que deriva de la plena reparación de los daños sufridos o de la simple disminución de sus efectos. La atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, en la que hay que valorar, efectivamente, la conducta desplegada para disminuir el daño, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño.

8) .nos encontramos ante una atenuante de claro matiz objetivo en la jurisprudencia pero en la que resulta necesario evaluar el concreto esfuerzo realizado por los recurrentes en atención a sus concretas posibilidades para excluir situaciones injustas. .lo mismo que ocurre con la confesión, la apreciación de la atenuante de reparación o disminución del daño prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos.

9) .en todo caso, debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica.

10) .cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica - SSTS 216/2001 y 794/2002 -, incluyendo la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido, incluso, se ha aceptado la reparación en clave moral teniendo en cuenta la naturaleza del delito cometido.

11) . la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado,

12) .nos encontramos ante una atenuante de claro matiz objetivo en la jurisprudencia pero en la que resulta necesario evaluar el concreto esfuerzo realizado por los recurrentes en atención a sus concretas posibilidades para excluir situaciones injustas. .lo mismo que ocurre con la confesión, la apreciación de la atenuante de reparación o disminución del daño prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos

13) . como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

14) .el elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.como señala la STS de 20 de julio de 2.015 el momento tope para la efectividad de la atenuante es la reparación anterior al acto del juicio, la consignación en las sesiones del juicio oral solo podrá dar lugar a la atenuante analógica a la vista de las circunstancias del supuesto y, en las circunstancias expresadas

15) .el elemento sustanciaL,se trata de una atenuante -como la de confesión- que se fundamenta en la realización de un "actus contrarius" al delito cometido, lo que implica un reconocimiento "ex post facto" de la norma vulnerada por el acusado al realizar la acción delictiva, lo que disminuye la reprochabilidad de la conducta por cuanto supone una suerte de retorno del delincuente al ámbito del orden jurídico.

16) . .debe tener cierta entidad.El Tribunal Supremo viene entendiendo que la reparación, para que actúe como atenuante, deberá tener una cierta entidad que deberá ser valorada por el juez, entidad que deberá traducirse en un resultado positivo del acto reparador o, como viene manteniendo la jurisprudencia, en una eficacia cierta, y que repercuta material y utilitariamente en el sujeto pasivo.

17) . cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre EDJ 2001/43545, 1474/1999 de 18 de octubre EDJ 1999/28700, 100/2000 de 4 de febrero EDJ 2000/380 y 1311/2000 de 1 de julio EDJ 2000/22138).

18) .en todo caso la reparación ha de ser relevante y suficiente vinculado a la naturaleza del delito de forma que en orden a la naturaleza del delito, en los delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, o robo con fuerza, es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud,

19) .en cuanto a la posible aplicación de la circunstancia atenuante a los delitos que afectan a bienes jurídicos personales, el Tribunal Supremo tiene declarado que, puesto que en estos casos el daño ocasionado es irreparable, no tiene vuelta atrás, el pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera integro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva, sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2). En idénticos términos se pronuncia el Auto del TS 162/2019, de fecha 24 de enero de 2.019 (Rec 10609/2018): "En cualquier caso, la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente

20) .se ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es mínima, irrelevante, irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema penal para beneficiarse de una atenuación penal.

21) .no ocurre lo mismo cuando los perjuicios consisten en la lesión de bienes jurídicos personales en los que puede no resultar suficiente una indemnización econòmica. En estos casos la reparación del daño abarca más allá de la mera satisfacción de la responsabilidad civil reclamada.

22) . la aplicación de esta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 de 29.11 ),

23) . lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS. 1026/2007 de 10.12 ),

24) .se admite la reparación parcial pero habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

25) . sea total o parcial la atenuante se pueden integrar tanto por la consignación directa y espontánea de la cantidad correspondiente por la persona concernida, como por la vía de la restitución o indemnización de los perjuicios.

26) . se reconocoe así sentencia de 3 de junio de 2005 , eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados y precisa que la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

27) . en ese línea , la STS núm. 733/2012, de 4 de octubre , señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003 ) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen y en la STS nº 1006/2006 , se señalaba que desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable".

28) .por su parte el ATS de 9 de julio de 2015 , mantiene que a pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

29) .matiza el Alto Tribunal en sentencia de 31 de marzo de 2004 que en los supuestos de reparación parcial cuando el acusado es una persona solvente, es decir, que tiene a su alcance, sin grave daño económico para él, la reparación total en el sentido de indemnización de todos los daños y perjuicios producidos por el delito, cuando, además, los hechos ocurridos permiten conocer la cuantía de éstos, entonces cabe denegar la aplicación de esa atenuante.

30) .en estos mismos casos de reparación parcial hay que tener en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado, de modo que, en ocasiones se ha denegado la aplicación de esta atenuante, cuando lo efectivamente aportado se considera irrelevante por su escasa cuantía ( STS 2-6- 2001), mientras que en otras sí la ha apreciado ( SS 15-4-97 y 23-12-99 ), incluso en alguna con el carácter de muy cualificada (Sª 20-3-02 ).

31) .por ello, en los supuestos de reparación parcial, la dificultad se encuentra en determinar el punto de referencia para valorar si esa reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse o no irrelevante a estos efectos, como ocurre cuanto se trata de daños morales en que a veces difieren tanto las apreciaciones de las partes, particularmente las del Ministerio Fiscal con las de la acusación particular, como ocurre con los delitos de lesiones en los que habrá que tomar como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente, si ya se ha producido la calificación provisional, y siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los juzgados y tribunales.

32) . una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.

33) .en la sentencia de 8 de febrero de 2013 el Alto Tribunal menciona una serie de criterios a tener en cuenta a fin de descartar la aplicación de la atenuación y así expone como argumentación para su desestimación que:

34) La reparación ha sido muy tardía. Se ha cubierto el requisito temporal impuesto por el legislador, pero se ha esperado a los últimos momentos hábiles para ello.

35) La reparación ha sido indirecta: los recurrentes se han limitado a consignar unas cantidades, lo que era su obligación procesal desde que se les requirió para prestar fianza. No se han dirigido a la perjudicada entregándoles el dinero recabado, sino que lo han consignado mucho después de que surgiese la carga de afianzar, a resultas del proceso. En principio el simple atendimiento de un requerimiento judicial de afianzar no es sin más apto para dar vida a la atenuación, aunque esto pueda matizarse en algunos supuestos..

36) La reparación ha sido parcial. Con independencia de que son indiferentes los móviles que animen al agente para la apreciación de la atenuante, no es baladí lo que sugiere esa secuencia:

37) .también en la sentencia de 3 de junio de 2015 el Tribunal Supremo hace un catálogo, no exhaustivo, pero sí ejemplificativo, de supuestos que quedan excluidos de atenuación:

38) los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio

39) supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado.

40) conductas impuestas por la Administración.

41) simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

42) . como señala la STS de 20 de julio de 2.015 el momento tope para la efectividad de la atenuante es la reparación anterior al acto del juicio, la consignación en las sesiones del juicio oral solo podrá dar lugar a la atenuante analógica a la vista de las circunstancias del supuesto y, en las circunstancias expresadas,

En el caso de autos,

a) el acusado consignó, antes de la celebración del juicio oral, la suma de 1000 euros.

b) se le reclama por encima de 20.000 euros por lesiones y secuelas

c) no se consignó para su entrega inmediata a los perjudicados con independencia del resultado del pleito quedando condiciona su entrega a ellos a una eventual sentencia condenatoria

d) si hizo poco antes del juicio

e) previamente y desde los hechos ni se ocnsignó siquiera una cantidad simbólica no hubo un gesto equivalente

f)se efectúa por el Letrado y se indica que fue aportación de su família no dudando que para ellos sería un esfuerzo

h) no solo es parcial sino que es escasa en atención a las lesiones causadas si hiciéramos un cálculo aproximado, sin hacer alusión a secuelas,

i) , hay que tener en cuenta la naturaleza de los hechos con ataque a bienes eminentemente personales, la reparación en sentido moral es mínima,

En conclusión no se puede tener por reparación significativa y relevante y debe desestimarse que se den las condiciones de aplicación de la atenuante.

(&47) Respecto de la agravante de reincidencia recordemos que conforme al art 22

" 8.ª Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.

Trayendo a colación la doctrina jurisprudencial establecida al respecto de esta circunstancia agravante (condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio; 630/2014 de 30 de septiembre; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre; 857/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; STS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio), para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Recordemos que el delito se comete en 11 de diciembre de 2021 y a esa fecha consta declarado probado que tenía ya antecedentes penales, constando una condena del Juzgado de lo Penal 13 por robo con violencia o intimidación y lesiones condenado por sentencia firme de 9.11.2021 por hechos cometidos el 19.1.2021 imponiéndosele como autor del delito de robo 21 meses de prisión suspendida desde el 9.11.2021 por tres años, y por el delito de lesiones del art 147 a 29 días de multa a tres euros e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por 21 meses de cumplimiento pendiente, de solvencia no acreditada , en situación de prisión provisional por la presente causa al momento de su enjuiciamiento,

Al haber sido condenado por delito de lesiones del art 147 a 29 días de multa ,debemos estimar que lo fue por delito leve al no haber acreditado otra cosa l acusació ni venir otro detalle en la hoja histórico penal siendo el único delito comprendido en la anterior condena comprendido en el mismo título de este Código, y ser de la misma naturaleza, no cabe la aplicación de la reincidencia la estar excluída ex art 22 CP en caso de que el antecedente lo sea por delito leve .

DECIMOTERCERO.- (&48) Procedemos a individualizar la pena a imponer

Sobre la individualización de la pena la Sala viene diciendo, siguiendo la doctrina jurisprudencial más consolidada ,siguiendo la doctrina que (por ejemplo nos enseña la STS, Penal sección 1 del 03 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 5812/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5812 Sentencia: 878/2013 Recurso: 10499/2013 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ) que la individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución .

Al no considerar la Sala la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal opera el

Art 66.6 CP

" 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"

Así pues deberá ser motivado en relación a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66; a la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial; y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Extremos éstos que el legislador obviamente no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Circunstancias personales son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica la mayor o menor comprensión de la ilicitud de su comportamiento y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Sobre estos parámetros y , dentro de los márgenes solicitados por la acusación que solicitó pena por el delito que se estima cometido, el Fiscal, y sin rebasar las solicitadas por las acusaciones particulares, el delito se castiga con pena , ( ex Artículo 148. " Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado) de prisión de dos a cinco años.

El Ministerio Fiscal pidió pena de 4 años de prisión y por el delito de lesiones causado a D. Samuel la pena de 5 años de prisión.

(&49) La Sala valora para individualizar la pena por el delito de lesiones que ha tenido como sujeto pasivo a Roman la circunstancia de que el acusado tiene u nante3cednete por delito de lesiones aun leve y se produjo no una sino dos lesiones ,es decir hubo más de un acometimiento y ,singularmente ,que este tuvo lugar contra persona que sufre una parálisis de la parte izquierda de su cuerpo teniendo reconocido discapacidad y presenta de antes de los hechos traumatismo craneal con arma de fuego defecto óseo a nivel frontal derecho y occipital derecho entrada y salida de bala con daño cerebral adquirido desde 2011 con pérdida del 30% de masa encefálica presentando espasticidad sobre todo en extremidad superior izquierda con patrón de marcha hemiparética , resultando esas minusvalías físicas perfectamente apreciables como el Tribunal ha tenido oportunidad de constatar en el plenario lo que no pudo pasar desapercibido al agresor lo que comporta un plus de bajeza y un plus de antijuridicidad que nos permite al tratarse de una circunstancia de los hechos que no integra la tipicidad - pues esta se integra con las lesiones y el uso de instrumento peligroso,- computar ese dato en la individualización corta y por ello acuerda superar el mínimo de la pena imponible y por ello impone la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

(&50) La Sala valora para individualizar la pena por el delito de lesiones que ha tenido como sujeto pasivo a Samuel la circunstancia de que la circunstancia de que el acusado tiene u nante3cednete por delito de lesiones aun leve y se produjo no una sino dos lesiones ,es decir hubo más de un acometimiento y ,singularmente , y singularmente que el ataque que genera el corte en el brazo fue singularmente agresivo y basta para ello ver la fotografía del resultado lesional que obra al folio 25 reportaje fotográfico de las lesiones de Samuel y el alcance y secuelas provocadas lo que denota un plus de antijuridicidad que nos permite al tratarse de una circunstancia de los hechos que no integra la tipicidad - pues esta se integra con las lesiones y el uso de instrumento peligroso computar esos datos en la individualización corta y por ello acuerda superar el mínimo de la pena imponible y por ello impone la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

Se impone para ambas penas y para cada una de ellas la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

DECIMOCUARTO.-(&51) Solo la acusación de Samuel ha solicitado además la imposición de la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros así como su residencia lugar de trabajo y comunicación por cualquier medio por un periodo superior de cinco años a la pena de prisión efectivamente impuesta.

Nada ha solicitado al respecto el Ministerio Fiscal y nada ha solicitado la respecto la acusación particular de Samuel

Recordemos que el Artículo 57.CP señala que:

1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

A su vez el art 48. 2.CP regula la

La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Dándose por tanto sus presupuestos el Tribunal acuerda conforme a lo pedido la imposición de la prohibición de acercarse respecto de Samuel a menos de 1000 metros así como su residencia lugar de trabajo y comunicación por cualquier medio por un periodo superior de cinco años a la pena de prisión efectivamente impuesta.

DECIMOQUINTO .- (&52) Respecto de la aplicación del art 89 CP pasamos a pronunciarnos

Recordemos por lo que aquí interesa y a la vista de las penas impuestas al ciudadano colombiano acusado- las dos superiores a un años ninguna superior a cinco años- que el precepto señala

Artículo 89.

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada

El Fiscal solicitó que en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 inciso segundo del código penal no resultando en el caso desproporcionado al delito , así como por la necesidad de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza norma infringida acordar la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio español . En concreto procede exigir el efectivo cumplimiento de 2/3 partes de la pena y la sustitución del resto de la pena a cumplir por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de diez años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en art. 89.5 del código penal. En todo caso procede la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se ha fijado el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional tal y como establece el art. ocho B. Uno último inciso del código penal.

La acusación particular en nombre de Don Roman en sus conclusiones elevadas a definitivas instó en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 inciso segundo del código penal no resultando en el caso desproprocionado del delito así como la necesidad de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza norma infringida procede acordar la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio español con una prohibición de regreso por plazo de diez años

La acusación particular en nombre de D. Samuel instó que en virtud de lo establecido en art. 89.2 del código penal procede dar cumplimiento íntegro de la pena en España decretándose en cualquier caso la expulsión del territorio español en caso de acceder el penado tercer grado

Es decir una acusación pide que cumpla toda la pena en España (La acusación particular en nombre de D. Samuel), otra que sea sustituida toda la prisión por inmediata expulsión (La acusación particular en nombre de Don Roman) y la acusación pública que procede exigir el efectivo cumplimiento de 2/3 partes de la pena y la sustitución del resto de la pena a cumplir por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de diez años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en art. 89.5 del código penal. En todo caso procede la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se ha fijado el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional tal y como establece el art. ocho B. Uno último inciso del código penal.

Al respecto de esta modalidad sustitutiva, este Tribunal debe efectuar las algunas consideraciones para su debida aplicación, partiendo del entendimiento de que la expulsión de los ciudadanos extranjeros prevista en el art. 89 del Código Penal (CP ), constituye una medida sustitutiva de la pena de prisión por la que se restringen los derechos a entrar, residir o transitar por territorio nacional para favorecer la realización de los fines de la política inmigratoria que corresponde al Gobierno ( art. 2 bis LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social [LOEX]) así como la administración o gestión penitenciaria ( y así por ejemplo al Circular 7/2015 FGE) .

Y así:

1.- La norma discrimina supuestos en función de la duración concreta de la pena impuesta en sentencia y jerarquiza tres tramos.

Así, hasta un año de prisión ( sin sumar las impuestas y dudándose de si cabe cuando se imponen a la vez una pena superior a un año y otra u otras inferiores, decantándose la Circular 7/2015 de la FGE por la negativa) , más de un año hasta cinco,(en este caso la sustitución de la pena por expulsión será como regla general completa, si bien excepcionalmente el juez o tribunal podrá acordar el cumplimiento de la prisión "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", de modo que la pena se cumplirá en la parte que determine el órgano judicial, que no podrá ser superior a los dos tercios de su extensión total, cumplida la cual se producirá la expulsión del penado del territorio nacional en sustitución del resto de la pena. La sustitución también se hará efectiva "cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional", si ello adviene durante el cumplimiento de la parte de pena determinada por el juez o tribunal en su resolución ex Circular 7/2015 FGE) y más de cinco años (la norma otorga una amplia discrecionalidad judicial en la determinación de la parte de pena a cumplir, pues no fija un periodo mínimo de tiempo de permanencia en prisión. Igual que en el caso anterior, la sustitución se hará igualmente efectiva cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.);

2.- En el primero de los supuestos no es posible la expulsión, en los otros dos sí, total o parcial en ambos casos, aunque con un régimen diferenciado. La redacción del anterior de art. 89 del Código penal (con redactado derivado de la reforma por L.O. 11/2003 -en vigor desde el 1/10/2003 hasta el 23/12/2010-) supuso una importante variación de su tratamiento legal puesto que, si con anterioridad a aquella el carácter de la sustitución era eminentemente potestativo y supeditado a la audiencia previa del penado, pasó a configurarse la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción.

En la redacción actual, y para los supuestos de extranjero condenado a penas de entre uno y cinco años, esta es también la regla general imperativa, salvo que concurran alguna de estas excepciones. 1ª. Art 89.1 CP Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional 2ª Art 89.4 CP 4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

3ª La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

4ª No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis., quedan excluidas de la expulsión judicial las condenas por delitos tipificados en los arts.177 bis -trata de seres humanos-, 312 -contra los derechos de los trabajadores-, 313 - 3 emigración fraudulenta- y 318 bis -contra los derechos de los ciudadanos extranjeros-.

.

La jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( STS 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas".

Como es sabido, el TEDH en la interpretación del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (901/2004, 601/2006, 35/2007 y 125/2008) exige la valoración de cualquier circunstancia personal del condenado, previo a decidir su expulsión del país en el que reside. En el mismo sentido la STC 242/1994, de 20 de julio.

Y, dentro de estas circunstancias personales se ha venido poniendo el acento en los conceptos de arraigo o convivencia familiar y las consecuencias negativas de la separación de los componentes del grupo familiar ( STS 791/2010) y el de arraigo social o tiempo de permanencia en nuestro país ( STS 200/2007). 1.4. y las consecuencias negativas de la separación de los componentes del grupo familiar ( STS 791/2010)

La propia doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que ha entendido genéricamente que existe una situación de arraigo cuando hay "intereses familiares, económicos y sociales que, en un caso concreto, pueden justificar la permanencia en España", sin que dicho arraigo haya de identificarse "desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España".

Desde otro punto de vista salvo que concurran circunstancias muy poderosas- la expulsión de un extranjero que tenga establecida su familia en España puede no ser proporcionada si sus miembros guardan relaciones estables de convivencia o dependencia,.. Para poder reconocer la existencia de arraigo familiar no es suficiente con probar la permanencia en el Estado de acogida de familiares más próximos, es preciso acreditar la existencia de relaciones reales y efectivas de vida familiar, incluso de mutua dependencia

Debe tratarse, en todo caso, de relaciones con parientes próximos: cónyuge o pareja de hecho, hijos, padres o hermanos ( STEDH 17 de febrero de 2009, Onur FISCALIA GENERAL DEL ESTADO 18 contra el Reino Unido), sin descartar otros parientes en situación de dependencia material del penado ( art. 3.2 Directiva 2004/38/CE). la existencia de una relación de parentesco

(&53) No valoramos en este momento que resulte desproporcionada en atención a un arraigo familiar del que no quedado acreditado se produzca en los Žtérminos que antes hemos expuestos son exigibles porque no estimamos acreditado que , aún contando con familiares en España no implique una ruptura de la convivencia familiar, y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, madre y hermanas, no se ha acreditado estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado que tampoco en este caso se ha acreditado siquiera mínimamente por cuanto queda expuesto ni que sean ser relaciones genuinas, que entrañen convivencia real o estable o asistencia material, para cuya acreditación no basta la alegación de un vínculo formal .Se considera insuficiente el arraigo también derivado del hecho de vivir en forma irregular en España siendo colombiano que ello no hace desproporcionada la sustitución por expulsión acordada.

Dicho lo anterior ,en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 inciso segundo del código penal no resultando en el caso desproporcionado a los delitos cometidos, recordemos que castigamos por modalidades agravadas del ya grave delito de lesiones, valorando que por ello mismo se da la necesidad de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida procede acordar el cumplimiento parcial en Espala de las penas de prisión impuestas y la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio español en concreto procede exigir el efectivo cumplimiento de la mitad de las penas impuestas, que el Tribunal considera suficiente a los efectos indicados , y la sustitución del resto de las penas a cumplir por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 7 años, aproximadamente la proporción del período de no retorno máximo equivalente a la proporción de las penas impuestas sobre su máximo a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en art. 89.5 del código penal.

En todo caso procede la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se ha fijado el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional tal y como establece el art. ocho B. Uno último inciso del código penal.

DECIMOSEXTO.-(&54) Sobre la responsabilidad civil Ex delicto, señala el

Artículo 116. CP

1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

Las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, aunque se ventilen en el proceso penal, continúan sujetas a las normas del ordenamiento civil. Es por ello que la vigencia de los principios dispositivo y de rogación determina la imposibilidad de que se conceda en la sentencia más de lo pedido por las partes.

El principio de justicia rogada rige en todo caso en el ejercicio de la acción civil, ya sea ejercitada ésta dentro del proceso civil ya se ejercite dentro del proceso penal.

En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala señalando cómo el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia.

Lo verdaderamente importante en esta materia es que la sentencia no puede conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorios y de congruencia, porque la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal ( artículo 117 del Código Penal ).

Por ello la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad de la pedida.

Además, en el ámbito del proceso civil, el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige necesariamente que el demandante cuantifique exactamente el importe de la cantidad que reclame, ocasionando su omisión la imposibilidad de que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

De esta forma, el citado precepto establece expresamente en su apartado primero que: "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. Y en el apartado tercero señala que "Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."

La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal.

La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas (utilizando la palabra en sentido general) preestablecidas.

Comprende también los intereses legales del artículo 576 LECiv (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) (antiguo art. 921 [LEG 1881\1]), porque la Ley ordena que si hay condena a una cantidad liquida, ésta devengará (el precepto está redactado en forma imperativa y se trata, por tanto de una obligación ex lege, desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución siendo la fijación del "quantum" potestad del Tribunal de instancia La indemnización comprende los perjuicios materiales, y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos, como es el caso.

En cuanto al empelo del conocido como Baremo de tráfico en ayuda de la fijación de la responsabilidad civil Ex delicto , aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo se había inclinado por considerar que ese Baremo no era de obligado cumplimiento porque se hurtaba de ese modo a los Jueces y Tribunales su función jurisdiccional, si bien estimaba que les servía de indicativo o vía analógica para el correspondiente acuerdo indemnizatorio y su cuantía, siempre con el deber de motivar adecuadamente la solución a que llegase ( Ss. 5 Jul. 1999 , 14 Abr . y 27 Jun. 2000), tras la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000 de 20 de junio se ha producido el giro ( SS. TS 10 Oct . y 20 Dic. 2000 , 15 Feb . y 24 Dic. 2001 ) en pro de admitir ese carácter vinculante y obligatorio. En este sentido basta citar la reciente STS de 29 mayo 2017 , según la cual la aplicación del baremo en delitos culposos es opcional y orientativa y solo puede ser obligatoria en el caso de accidentes de tráfico, pudiendo considerarse en los delitos dolosos las cantidades resultantes de sus tablas como un cuadro de mínimos, ya que la responsabilidad civil derivada de los delitos antes mencionados es superior a la de un delito imprudente (de la misma manera, el ATS de 27 abril 2017 y STS de 4 abril 2017 ).

Dicho ello fijemos recordemos que se ha declarado probado que a consecuencia de las agresiones producidas el 11 de diciembre de 2021

(&55) Roman de 28 años sufrió lesiones consistentes en herida incisa de dos centímetros en franco derecho a dominar el y herida incisa de cinco centímetros en región lumbar que requirieron para su curación tratamiento médico quirúrgico con valoración sutura tratamiento analgésico convencional y retirada de puntos siendo necesaria para su curación once días de los cuales cinco fueron impeditivos y quedando como secuelas dos cicatrices una de tres centímetros en hipocondrio derecho y otra cicatriz de cinco centímetros en región lumbar izquierda que comportan conjuntamente un perjuicio estético ligero de rango medio superior valorado en cuatro puntos

(&56) Samuel de 36 años sufrió lesiones consistentes en herida en antebrazo zona mas cubital, lesión parcial de retinaculo extensor, lesión parcial del EPL a nivel miotendinoso, Lesión parcial Ext4 to dedo a nivel miotendinoso lesión completa ext digito mínimo a nivel miotendinoso lesión completa ecu a nivel miotendinoso, herida longitudinal palmar zona II del 2º dedo con prolongación hacía del dorso de lart MTC.F con lesión parcial flexor profundo del 2º dedo, lesión completa del f flexor superficial del 2º dedo, lesión completa de la polea A1 lesión completa del paquete vasculonervioso del 2º dedo requiriendo ingreso hospitalario hasta el 14.12.2021 inmovilización de cuatro semanas postcirugía con pauta de ejercicios domiciliarios inicial pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador el 14.2.2022 presenta en se momento limitación de la movilidad del segundo dedo de mano izquierda y 5º de mano derecha hipersensibilidad a nivel de cicatriz de mano izquierda y dorso de mano derecha.

El tratamiento seguido es compatible con tratamiento médico quirúrgico y ha consistido en el día 11.12.2021 ,valoración, revisión quirúrgica ,y reparación de lesiones tendinosas y neurológicas, que requirió ingreso hospitalario hasta el 14.12.2021, el día 17.12.2021 y 3.1.2022 revisión y cura de las lesiones quirúrgicas, tratamiento de inmovilización de 4 semanas postquirúrgicas con pauta de ejercicios domiciliario, el 3.3.2022 inicio de tratamiento rehabilitador, el 29.3.2022 evolución después de 20 sesiones de rehabilitación con mejora funcional de algias neruropáticas persistiendo cambios de temperatura y sudoración excesiva en ambas manos , cursando alta de rehabilitación según informe de 10.10.2022 el 3.5.2022 presentando en exploración física al alta cicatriz cara posterior antebrazo derecho impresión de frialdad, movilidad completa en flexión y puño oponente correcto en 1º y 5º correcto lumbricales y ESI con impresión de frialdad movilidad completa mejor flex profundo que superficial de complejo regional y dolor neuropático 1/10 dependiendo del día

siendo el estado actual

Extremidad superior derecha.

.cicatriz de 15 cm aproximadamente en cara posterior de antebrazo

. alteración de la sensibilidad cubital infracicatricial

.limitación de la flexión fuerza del 5º dedo

.movilidad de muñeca,pinza y prensión conservadas

.leve disminución de fuerza por comparación contralateral

.hipersudoración palmar.

Extremidad superior izquierda

. cicatriz que va de región infracapital a cara palmar de 2º metracarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal,

.alteración de la sensibilidad en región tner

.disestesias pericicatriciales en región interfalángica

.limitaciñon de la felxoextensiñon del 2º dedo

.hipersudiración en región palmar

El período de sanidad ha comprendido 143 de estabilización , 143 impeditivos con 5 de hospitalización de entre ellos

Como secuelas presenta

.En extremidad superior derecha

Leve disminución de fuerza

Síndrome complejo regional leve

Cicatriz aproximada de 15 cm en cara posterior del antebrazo

En extremidad superior izquierda

.limitación de la flexoextrensión del segundo dedo

Síndrome complejo regional leve

Cicatriz que va de región infracapital cara palmar del segundo metacarpiano hasta región interfalángica proximal a cara dorsal del segundo dedo

La sintomatología ansiosa no se puede atribuir de forma única y exclusiva a los hechos denunciados.

En caso de que los secuelas y lesiones se hubieran producido en el ámbito propio de aplicación del Baremos de la Ley 35/2015 se valoraría orientativamente

En extremidad superior derecha

Leve disminución de fuerza............................................................................1 punto

Síndrome complejo regional leve..................................................................2 puntos

En extremidad superior izquierda

.limitación de la flexoextrensión del segundo dedo...................................1 punto

Síndrome complejo regional leve..................................................................2 puntos

Perjuicio estético global leve de rango superior .......................................................5 puntos

Momentos después de la agresión el acusado fue espontáneamente reconocido por el Sr. Roman lo cual llevó a su detención

(&57) Sobre esta base las peticiones han sido las siguientes.

El Ministerio Fiscal que se condene al acusado a indemnizar en las cantidades siguientes

a) a Don Roman una cantidad de 550 € por las lesiones causadas y una cantidad de 4000 € por las secuelas.

b) a Don Samuel por las lesiones en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia razón de 35,00 € por cada uno de los días me impeditivos 65,00 € por cada uno de los días impeditivos y 95,00 € por cada uno de los días de hospitalización que se deriven del informe del médico forense tras el reconocimiento del lesionado en dicha ejecución y por las secuelas funcionales y estéticas en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia razón de 1200 € por cada uno de los puntos del baremo de accidentes de tráfico que por analogía atribuya médico forense en su informe dicha secuelas Tesen reconocimiento del lesionado en dicha ejecución .

Todo ello más los intereses legales conforme a 576 LEC.

La acusación particular en nombre de Don Roman que se condene el acusado a indemnizar las cantidades siguientes a Don Roman

a) una cantidad de 550 € por las lesiones causadas

b) una cantidad de 4000 € por las secuelas

La acusación particular en nombre de D. Samuel que se condene el acusado a indemnizar las cantidades siguientes a D. Samuel ( en el trámite de informe final sin oposición de la defensa a que así se hiciera)

a) por 143 días de baja más 4 días de hospitalización y 11 puntos de secuela haría un aproximado de 23.156 euros con 24 céntimos

b) por daños morales la consignación de 100 euros a repartir

Tomamos como referencia el Baremo aplicable a las lesiones de tráfico de 2021 pues el delito se comete en 2021 .

El texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, estableció, en su artículo 49.1, que las cuantías indemnizatorias del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, fijadas en ella, quedan automáticamente actualizadas con efecto a 1 de enero de cada año en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, establecióe en su artículo 35 una revalorización de las pensiones del 0,9 por ciento.

Tomando en consideración la disposición anterior y en aplicación del artículo 49.3 del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre,la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones acuerdo dictar la Resolución de 2 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.(el 19 de febrero de 2021 se publicó en el BOE https://www.boe.es/boe/dias/2021/02/19/pdfs/BOE-A-2021-2639.pdf) , que en resumen fija así algunos parámetros

La tabla 3 de indemnizaciones por lesiones temporales

Día de perjuicio personal básico: 31,61 €

Día de perjuicio personal particular en grado de moderado: 54,78 €

Día de perjuicio personal particular en grado de grave: 79,02 €

Día de perjuicio personal particular en grado de muy grave: 105,35 €

La tabla 2.A.2 de Baremo económico

El valor de un punto con 28 años 868,78 Euros y 4 puntos en 3.755,33 €

El valor de un punto con 36 años 842,20 Euros y 11puntos en 11.434,88 €

(&58) En base a ello lo que anteceden el acusado debe ser condenado a indemnizar por responsabilidad civil " ex delicto" , teniendo en cuenta el carácter meramente orientativo del baremo al que antes hemos aludido pero sin alejarnos de las cuantías medias ya expuestas para los diferentes conceptos aun superándolas en algo por el carácter doloso de las lesiones:

a) a Don Roman" por las lesiones y secuelas ya descritas siendo necesaria para su curación once días de los cuales cinco fueron impeditivos y quedando como secuelas dos cicatrices una de tres centímetros en hipocondrio derecho y otra cicatriz de cinco centímetros en región lumbar izquierda que comportan conjuntamente un perjuicio estético ligero de rango medio superior valorado en cuatro puntos en una cantidad de 550 € por las lesiones causadas y una cantidad de 4000 € por las secuelas coincidente con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y su acusación particular

b) a Don Samuel por las lesiones y secuelas ya descritas siendo necesaria para su curación 143 de estabilización , 143 impeditivos con 5 de hospitalización de entre ellos y quedando como secuelas las ya indicadas,

En caso de que las secuelas y lesiones se hubieran producido en el ámbito propio de aplicación del Baremos de la Ley 35/2015 se valoraría orientativamente

En extremidad superior derecha

Leve disminución de fuerza............................................................................1 punto

Síndrome complejo regional leve..................................................................2 puntos

En extremidad superior izquierda

.limitación de la flexoextrensión del segundo dedo...................................1 punto

Síndrome complejo regional leve..................................................................2 puntos

Perjuicio estético global leve de rango superior .......................................................5 puntos

en una cantidad de 11600 por 143 días de baja más 4 días de hospitalización y 11.500 por 11 puntos de secuela haría e 23.156 euros con 24 céntimos coincidente con lo solicitado por su acusación particular

Las cantidades devengarán el interés legal previsto en art. 576 de la ley de enjuiciamiento civil

(&59) Respecto del daño moral ,si bien el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico ( STS 105/2005, 29 de enero ) como hemos indicado antes precisa exige necesariamente que el demandante cuantifique exactamente el importe de la cantidad que reclame, ocasionando su omisión la imposibilidad de que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. Se ha alegado el daño moral referido la imposibilidad de trabajar como lo hacía antes entendiendo a sus manifestaciones, pero no hay una prueba concluyente del trabajo que antes ejercía ni de la tramitación y resultado de la incapacidad que se dijo verbalmente se hallaba en trámite.

Pero el problema mas allá de este extremo que nos ha impedido dar por probado estos aspectos y aun considerando que obviamente unas lesiones y tratamiento de este tipo pueden generar en todo caso un cierto daño moral o aflictivo resulta que no se h solicitado cantidad concreta de indemnización de daño moral , por lo que de acuerdo con lo antes indicado no puede establecerse.

b) la consignación de 1000 euros a repartir entre las víctimas

DECIMOSEPTIMO.- (&60) Costas

Dispone el Artículo 123.

Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Artículo 124.

Las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte

Es por ello que debe condenar serie al acusado al pago de las costas del juicio en oídas las de ambas acusaciones particulares que así lo han solicitado.

Visto cuanto antecede los preceptos señalados y demás de pertinente aplicación procede el dictado del siguiente