Sentencia Penal 239/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 244/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del condenado Sr. Ángel plantea el error en la apreciación de la prueba y pide la absolución de su defendido; el planteado por la Sra. Fátima, absuelta en autos, recurre en relación a la anulación del convenio de separación en la parte que le adjudicaba el pleno dominio del domicilio familiar, restituyendo el 50% de su valor en el patrimonio del deudor, el Sr. Ángel, para favorecer el crédito ostentado por la acusación particular contra éste. El recurso de la acusación particular se basa en el error en la valoración probatoria a la hora de fundamentar la absolución de la Sra. Fátima cuya condena en la alzada interesa y la fiscalía se adhiere a los argumentos de la acusación particular, pero argumentando en el cuerpo de su escrito (argumento que no tiene reflejo en el suplico) la nulidad de la sentencia por falta de racionalidad de la motivación fáctica como consecuencia de dicho error.

SEGUNDO.- La entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, ha supuesto la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim en el sentido de impedir la revocación por error en la valoración de la prueba de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

Así el artículo 792.2, con remisión al 790.2 tercer párrafo LECrim, impide la conversión en vía de apelación de la absolución en condena o la agravación de la situación del condenado por error en la apreciación de las pruebas, permitiéndose sólo la anulación del fallo si se justificase la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La jurisprudencia del TS nos proporciona algunos parámetros para calibrar si la sentencia absolutoria pudo o no incurrir en alguno de los defectos que permiten su anulación. Nos dice así la STS 410/2021 de fecha 12 de mayo de 2021 (Roj: STS 2083/2021) que Los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación, pero tampoco para descartarlos. La decisión absolutoria reclama, por tanto, un específico y muy exigible deber de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso. Debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas y que soporten, por ello, una crítica racional intersubjetiva a la luz del conjunto de las informaciones producidas. Lo que no debe confundirse con el estándar de acreditación exigible a dichas razones. Como sabemos, las razones absolutorias no reclaman que los hechos sobre los que se fundan estén acreditados más allá de toda duda razonable. Basta que gocen de un grado de probabilidad suficiente para debilitar en términos racionales la conclusividad que reclama la presunción de inocencia como regla de juicio para que la hipótesis acusatoria pueda declararse probada.

El deber de justificación de las razones absolutorias "se acrecienta, si cabe, a partir de la doctrina constitucional que nace con la STC 167/2002. Como es sabido, dicha sentencia fijó un rígido -y limitado- programa de revisión de las sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba personal cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios.

Ahora bien, dicha doctrina no arrastra una suerte de absoluta inmunidad al control por el tribunal superior de la apuesta valorativa del tribunal de instancia. En los términos que para la apelación ha fijado el legislador de la reforma operada por la Ley 41/2015 -y, en muy buena medida, trasladables a la casación-, el acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez. Ello supone que el tribunal superior podrá y deberá controlar, primero, si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de manera completa toda la información probatoria utilizable producida en el plenario -control de completitud- y, segundo, si los estándares valorativos utilizados pueden considerarse racionales. Esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos o en máximas de experiencia inidentificables o inexplicables - control de racionalidad sustancial -".

TERCERO.- Teniendo ello en cuenta y tras haber visionado la grabación de la vista podemos decir que entendemos no concurre la causa de nulidad objeto de argumento por parte de la fiscalía. La primera dificultad estribaría en que ninguna de las partes recurrentes ha solicitado la nulidad de la sentencia como petición expresa sino únicamente la estimación del recurso y revocación de la resolución, condenando en la alzada cuando la instancia absolvió y ello no está permitido por la legislación actualmente vigente. En todo caso no nos ahorraremos el examen de los motivos de pretendida nulidad invocados por la fiscalía entendiendo que pudiera integrarse argumento y petitum del recurso en aras a una interpretación sistemática del recurso planteado.

Entrando así en el fondo de esa posible nulidad por argumentación irracional o arbitraria, la sentencia recoge como hecho probado octavo que la acusada Sra. Fátima no conocía en el momento de firmar el convenio de separación en junio de 2018 la existencia de la deuda que su hasta ese entonces marido tenía con EGARTRONIC S.A., deuda abultada por importe de casi 39.000 euros derivada del cierre del restaurante del que eran socios tanto la Sra. Fátima como el Sr. Ángel. En este punto las acusaciones entienden que con ello el hecho probado se construye en sentido contrario a lo que resulta de la prueba practicada pues a preguntas de su letrado la propia Sra. Fátima admitió, ciertamente tras algún titubeo inicial, que el conocimiento por su parte de esa deuda cuantiosa fue lo que detonó la separación. Ciertamente esta afirmación, recogida en el resumen de prueba por la propia sentencia (folio 6, segundo párrafo, líneas 11 y 12) y claramente expuesta, incluso con refrendo afirmativo final por parte de la acusada durante el interrogatorio verificado por su propio letrado como puede apreciarse en la grabación de la vista, no es objeto de valoración expresa e individualizada por parte de la juzgadora que, posteriormente, folio 11, tercer párrafo, se limita a indicar que ese hecho (su falta de conocimiento sobre la existencia de la deuda en el momento de la separación, en junio de 2018) se afirma en el hecho probado. Si proseguimos en el análisis de lo argumentado, reconoce la sentencia que la Sra. Fátima dijo inicialmente que desconocía esa concreta deuda de su esposo con EGARTRONIC en junio de 2018, cuando tiene lugar la separación y que su esposo (ya ex marido) no le dijo nada hasta que tuvieron que acudir al juicio correspondiente. También señaló que no recordaba haber sido notificada del embargo en octubre de 2018 (embargo trabado en el inmueble según la documental obrante en autos). La evidencia documental hace empero que la juzgadora dé por acreditado (folio 11, cuarto párrafo) que en octubre de 2018 la indicada sí conocía la deuda, pues fue notificada del embargo intentado de la mitad indivisa del inmueble, que ya le había sido adjudicado al 100% cuatro meses antes (lo que impidió que se trabara el embargo) pero, no hizo comentario expreso alguno sobre la contestación de la Sra. Fátima a su letrado, cuando éste pretendió (tal vez con poco tino) clarificar las respuestas previas, dubitativas, dadas por su cliente a preguntas de las acusaciones. Es en este contexto que la acusada pareció hacer memoria y admitir que, al tiempo de la separación, cuatro meses antes, ya conocía la existencia de la deuda que luego generó el embargo y que fue eso precisamente lo que motivó la separación (la gota que colmó el vaso). La juzgadora pese a recoger esta respuesta en el marco de un interrogatorio más amplio que también trascribe sostiene como conclusión que la acusada lo desconocía. Y lo apoya en que la esposa no había sido parte en los procedimientos declarativos previos y el ejecutivo derivados del crédito y que ambos (marido y mujer) dijeron que el primero le ocultaba muchas cosas a la segunda, entre ellas cosas de índole económica.

Verificando la racionalidad de la conclusión y si analizamos el conjunto del interrogatorio, lo que la juzgadora señala no está desconectado del resultado de la prueba, ni resulta arbitrario, pues la acusada primero había dicho rotundamente que no la conocía antes de la separación para luego dudar y afirmar, a preguntas de su letrado, que fue la deuda lo que motivó la separación. El resultado no puede ser otro que el de no poder afirmar rotundamente ni una cosa ni la contraria; tampoco, por tanto, que la acusada conociera la deuda antes de que se firmase la separación, máxime si no hay datos objetivos que refrenden tal conocimiento previo (notificación directa recogida por ella misma, participación en el procedimiento o en la ejecución previa a la fecha del convenio etc.) y cuando el acusado niega que se lo contase, pretendiendo que precisamente por su entidad se lo ocultó. Así la afirmación en el hecho probado de que la acusada desconocía o la de que no está demostrado que conociera aporta un matiz que es irrelevante a los efectos de la nulidad pretendida. En todo caso la argumentación que a ello lleva no puede tildarse ni de irracional ni de arbitraria, atendida la prueba practicada.

Por otra parte, cuando se argumenta sobre la conducta achacada al Sr. Ángel se afirma que no había una deuda como tal generada por la actuación previa de la Sra. Fátima constante matrimonio en una cuantía tal que pudiera justificar la existencia de un verdadero crédito a su favor para justificar la adjudicación de la mitad indivisa de la vivienda familiar que correspondía al acusado, con una valoración de 60.000 euros (sin perjuicio de dar por cierto que la esposa atendiera al pago de deudas comunes familiares y privativas del esposo por ser generadas por el negocio del que era titular). De ello deduce que, en caso del esposo, y aunque la separación fue real y no meramente simulada, el esposo pretendió compensar y mejorar la situación de la esposa sabiendo que con ello obstaculizaba el cobro del crédito, eliminando del patrimonio del acusado en esos momentos el único bien inmueble que le constaba y produciendo un efecto de insolvencia que impidió el cobro del crédito por parte de EGARTRONIC S.A. Esta afirmación de hecho es la base de la condena para el Sr. Ángel y resulta lógicamente de la argumentación empleada en la sentencia sobre la base de la prueba practicada. Ningún defecto de nulidad podemos achacarle al resultado.

El hecho, en relación a la Sra. Fátima, de que el crédito en sentido estricto no se apreciase como real, líquido y exigible en una cuantía que justificase la adjudicación no sirve, empero, para sostener la condena de ésta pues se parte también de la falta de acreditación del conocimiento por parte de la indicada acerca de la existencia de la deuda con la mercantil. En tal sentido la juzgadora, en relación a la Sra. Fátima, entiende que ésta aceptó la adjudicación de la mitad indivisa en el convenio en compensación por los gastos suplidos constante matrimonio procedentes de deudas generadas por el negocio de su marido, pues era ella quien se hacía cargo de los pagos. La sentencia no da por inexistentes esos pagos previos, como vimos en el párrafo anterior, sino que no los considera una verdadera deuda civil en una cuantía relevante como para impedir el alzamiento también para el marido, entendiendo que no ocultaba bienes, sino que atendía pagos prioritarios también debidos. En este punto pues la argumentación de la sentencia no resulta irreconciliable cuando valora una y otra situación, la posición de uno u otro acusado. No hay tampoco arbitrariedad o irracionalidad.

CUARTO.- Descartadas las alegaciones de nulidad de la sentencia debemos analizar las relativas al error en la valoración probatoria como base de la condena del Sr. Ángel y las efectuadas por la defensa de la Sra. Concepción para oponerse a la consideración como partícipe a título lucrativo que se le atribuye en la sentencia.

En relación al Sr. Ángel no apreciamos en la sentencia dictada error en la valoración de la prueba ni incongruencia entre los hechos probados y los pronunciamientos de condena, motivos de oposición invocados por la parte recurrente. En relación a si con la transmisión del inmueble a su ex pareja se cumplió o no con el tipo objetivo dada la existencia de otros bienes (se dice derechos de devolución impositiva, sueldos y salarios o posteriormente pensión cuyo embargo no se intentó) recuerda la juzgadora a quo que al decir del TS el perjuicio a los acreedores forma parte de la fase de agotamiento del delito y que la mera ocultación o transmisión del bien en los parámetros del tipo ya cumple con la tipicidad. En cuanto a la pretendida falta de coherencia entre fundamentación y hechos probados al afirmar que no había derecho de crédito real a favor de la Sra. Concepción para invalidar la acción desde el punto de vista de la tipicidad por suponer pago de una deuda líquida, vencida y exigible con otro acreedor (su ex esposa en este caso) y paralelamente absolver a la misma pese a tal afirmación nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento anterior sobre que esta argumentación no es realmente contradictoria.

En cuanto a la afirmación de que el divorcio era real y no simulado debemos reseñar que relacionar la existencia de una separación real y no fingida con la imposibilidad de la comisión delictiva, entendiendo que, dado que no se trató de ocultar el patrimonio del marido, pero a su alcance, sino que la mitad indivisa de la vivienda familiar quedó fuera de éste y en manos de su esposa, de él ya separada, no se darían las condiciones subjetivas para la comisión delictiva es un error. La comisión delictiva sólo exige la conciencia de la deuda líquida y exigible, la enajenación/ocultación del activo, la intencionalidad de ocasionar con ello un perjuicio al acreedor, defraudando sus legítimas expectativas y la generación de una disminución correlativa del patrimonio en el deudor que obstaculice el cobro de la deuda preexistente. La coexistencia entre la conciencia y voluntad de disminuir con la transmisión su patrimonio, ya lo sea en el marco de un divorcio real o simulado, es todo lo exigible desde el punto de vista del tipo penal implicado. Claro que si el divorcio se tildase de simulado resulta obvio que la única motivación del actor (y entonces también de la esposa, cooperadora necesaria) sería la de ocultar el bien para evitar la ejecución civil pendiente, pero en el seno de un divorcio real puede coexistir una motivación penalmente irrelevante (un designio interno del autor como el de compensar o favorecer a su ex mujer frente a lo pagado en el matrimonio, preservando el bien para los hijos comunes o para el disfrute de la ex pareja) con la conciencia y voluntad en relación a que la acción (dolosa) ejecutada de la transmisión ocasiona la disminución objetiva del patrimonio del autor no explicable por la existencia de una deuda líquida y exigible en el sentido civil del término (sí de una deuda diríamos que más bien de tipo moral). Es esta conciencia y voluntad sobre el significado patrimonial de la transmisión para el acreedor preexistente lo que completa subjetivamente el tipo.

Por último, arguye el recurrente que su cliente no sabía del embargo que iba a trabarse, pero el tipo no exige conocimiento sobre la inmediatez en la ejecución civil pendiente y sí la certeza sobre la existencia de la deuda líquida y exigible. En este caso el declarativo estaba ya ganado por la mercantil acreedora, extremo que el acusado no ignoraba, cuando se llevó a cabo la transmisión.

Por su parte, la defensa de la Sra. Fátima invoca que la sentencia absolutoria no puede afectarle civilmente, infringiéndose con ello el artículo 116 CP; que el retorno de la mitad indivisa del domicilio común supone la infracción del artículo 592 LEC que habla de la orden de embargos y que debe agotar previamente la averiguación y embargo de los bienes y derechos del Sr. Ángel antes de reclamar bienes de terceros; que se infringe con la nulidad de la adjudicación también el artículo 400 CC que recoge el derecho de cualquier copropietario a no permanecer en la comunidad, no habiéndose beneficiado la Sra. Fátima de ningún exceso en la adjudicación dada la tasación del bien; y que se le ocasiona indefensión por no aplicar la reserva de acciones civiles a la acusación particular para permitir que las partes puedan discutir específicamente en esta jurisdicción la procedencia o no del retorno del bien, tratándose de domicilio familiar, bien especialmente protegido por su funcionalidad.

Ninguno de estos argumentos es atendible. En primer lugar, el TS ha admitido que la consideración de un sujeto absuelto como partícipe a título lucrativo se verifique en sentencia sin una pretensión oportuna y temporalmente deducida por las acusaciones en tal sentido, y sin que por ello se afecten los derechos de defensa titularidad de la hasta entonces persona acusada, ni tampoco los principios básicos y garantías fundamentales del procedimiento (principio acusatorio, imparcialidad del órgano judicial, etc.). En este sentido la STS 721/2022 de 14 de julio de 2022 (ROJ: STS 3049/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3049), recurso: 5869/2020; ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR, sostiene que: "no siendo la participación a título lucrativo una pena, ni una medida de seguridad, sino la condena a la devolución civil de una cantidad que se ha obtenido por un sujeto como injustamente beneficiado de la comisión de un delito, en el que no ha participado penalmente, no puede hablarse de violación del principio acusatorio. Desde el plano del principio de rogación, las cantidades reconocidas en sentencia fueron solicitadas por las acusaciones. Con la absolución (...) desapareció el delito, pero hizo acto de presencia la posible repercusión civil". Con ello se cambia el criterio en relación a la previa STS 679/2014 de 22 de octubre (ROJ: STS 4164/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4164), recurso: 479/2014; ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA que exigía el respeto al principio acusatorio para la transmutación de la acusación como responsable penal a partícipe a título lucrativo, citada por la posterior STS 619/2021 de 9 de julio de 2021, (Roj: STS 3252/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3252), recurso 3862/2019, ponente. ANDRES PALOMO DEL ARCO. Desaparecida la responsabilidad penal y sobre la base de una responsabilidad civil que ya se le exigía en su momento, no se infringe el artículo 116 CP por el hecho de considerarse a la acusada absuelta partícipe a título lucrativo, aunque formalmente esta opción no haya sido considerada por las acusaciones ni siquiera a título subsidiario frente a la pretensión de condena.

En segundo lugar, el retorno del bien al patrimonio del deudor, de donde no debió salir, permitirá aplicar el orden de embargos del artículo 592 LEC en seno del procedimiento de ejecución civil, lo que a todas luces no es cuestión que se ventile (ni que se vea afectada tampoco) por la presente resolución o por la sentencia penal dictada; en tercer lugar, el reconocimiento del derecho a la división de la cosa común del artículo 400 CC no puede suponer la infracción del artículo 122 CP y una vez satisfecho el derecho del acreedor, si ello generase alguna situación de indivisión, la recurrente podrá ejercitar su derecho sin cortapisas; por último y en cuarto lugar, la acusación particular no reservó su acción civil para la jurisdicción correspondiente siendo ello su prerrogativa, prerrogativa que no puede imponerle la recurrente.

Por todo ello debemos desestimar los recursos planteados por la fiscalía, la acusación particular y las defensas de los Sres. Ángel y Sra. Fátima, confirmando en sus propios términos la resolución dictada.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en los recursos planteados.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,