Sentencia Penal 617/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 109/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- El objeto de la presente alzada está constituido por los de apelación de la Defensa de Casiano y de la representación procesal de Covadonga contra la Sentencia de instancia que condenó al primero como Autor criminalmente responsable de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, de un delito continuado de amenazas de los artículos 74 y 171.4 del Código Penal y de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación de la Acusación Particular.

(1) Recurso de la Defensa de Casiano: Este recurso se articula en 10 alegaciones impugnatorias que exponemos seguidamente:

* Vulneración del derecho de defensa de Casiano: indebida inadmisión de medios de prueba propuestos por Casiano, relevantes, útiles y pertinentes.

La parte apelante alega que la Sentencia recurrida es nula de pleno derecho porque fue dictada tras haberse denegado la práctica de determinados medios de prueba propuestos por la Defensa y que, en su opinión, eran pertinentes y útiles.

Seguidamente, expone las razones por las que considera que los medios de prueba debían haber sido admitidos y, en consecuencia, por qué debería declararse la nulidad de la Sentencia recurrida:

* Respecto a la Documental Novena del escrito de defensa, (consistente en que se requiera a la Sra. Covadonga para que aporte la totalidad de conversaciones mantenidas con el Sr. Casiano o la Sra. Catalina que haya grabado a través de la aplicación "Call Recorder", a la que aludió el día 6 de diciembre de 2018, en la diligencia de volcado de teléfono), la parte apelante considera que la totalidad de las conversaciones grabadas deberían haberse aportado, sin que sea válido el criterio de la denunciante para decidir cuáles aporta y cuáles borra; en el caso de las borradas, la Defensa apelante considera que debería haberse valorado el borrado de dichas grabaciones, no teniendo por acreditada una habitualidad violenta.

* Respecto a la Documental Décima y Undécima del escrito de defensa (consistente en requerir a la denunciante Sra. Covadonga para que aporte identificación del nombre, apellidos, dirección y número de colegiación, de los psicólogos y psiquiatras, así como los datos de las clínicas y hospitales en los que esta habría sido atendida en el pasado, o lo era entendemos en la fecha del juicio, por problemas relacionados con a) salud mental, b) estabilidad emocional, c) adicción a cualquier tipo de sustancias y d) informe de alta, así como que obtenidos esos datos se requiera a dichos facultativos para que informen sobre a) si la denunciante tiene historia clínica abierta en sus centros respectivos, b) si ha permanecido ingresada, o no, en los centros, y, en su caso, en cuantas ocasiones y por cuánto tiempo cada una de dichas ocasiones y c) las enfermedades o dolencias diagnosticadas y los tratamientos prescritos a la denunciante), el recurso de apelación alega que la denunciante nunca informó de sus antecedentes psiquiátricos y adictivos en su denuncia ni en la fase de instrucción; la Defensa apelante consideraba necesario que se hubiera recabado toda esa documentación para identificar a los facultativos que la trataron, junto con los que figuran en la documentación aportada por la Acusación Particular en el comienzo del juicio, para que se les hubiera tomado declaración sobre la afectación de las capacidades cognitivas de la denunciante a consecuencia de sus antecedentes, la relación entre su situación psiquiátrica y emocional y su credibilidad desde un punto de vista médico.

* Respecto de la inadmisión de las Documentales Duodécima, Decimotercera y Decimocuarta del escrito de defensa (Oficiar a la compañías "Vodafone España, S.A.U.", "Xfera Móviles, S.A.U. [Yoigo]" y "Orange Espagne, S.A.U." para que aporten el registro íntegro de llamadas realizadas desde el teléfono móvil NUM002 durante todos los ejercicios en que dicho teléfono contrató la citada línea telefónica a través de las compañías requeridas cuyo titular era la mercantil "Bugaderia Montserrat, S.L." y su usuaria Covadonga), la parte apelante alega que era de total interés conocer si la denunciante llamaba a diario a su trabajo al acusado para reclamar su atención o por el contrario rehuía el contacto con este, ya que si el Sr. Casiano estaba trabajando constantemente, el relato acusador que dice que la Sra. Covadonga estaría aislada socialmente sería físicamente imposible, ya que la denunciante podía haber hecho e ido a donde quisiera y con quien quisiera, y, sin embargo, de forma recurrente habría llamado al acusado varias veces, lo que habría desmontado el relato de las acusaciones.

* Respecto de la inadmisión de la Más Documental V del escrito de defensa (fotografías del acusado y de la denunciante en las que aparecen con sus hijos en viajes y celebraciones familiares), la parte apelante considera que se ha producido una limitación severísima del derecho defensa, porque no se le habría impedido acreditar cuál ha sido la proyección pública y documentada que la denunciante ha realizado de su matrimonio y, además, se habría impedido que la Defensa pudiera interrogar a la denunciante sobre qué personas aparecer en las fotografías y que hechos se documentaban en ellas.

* Vulneración del derecho de defensa del Sr. Casiano por la admisión de dos periciales que no ostentan la condición de tal.

La parte apelante considera que la Sentencia es nula de pleno derecho por haberse dictado tras la celebración de un juicio en el que se admitieron medios de prueba que se habrían calificado como periciales sin serlo.

En primer lugar, considera que la admisión de la declaración del Dr. Roque como perito no es admisible porque el escrito elaborado por él es un mero escrito anexo al informe del Dr. Segundo; la parte apelante considera que la declaración del Dr. Roque no puede calificarse como una auténtica prueba pericial. Asimismo, considera que se vulneró el derecho de defensa del Sr. Casiano porque, en su opinión, la Defensa debería haber conocido el informe de dicho perito en el momento de ser propuesto para así poder articular una contrapericial sobre ese mismo objeto, impugnando incluso la metodología utilizada por el referido doctor para emitir su certificado.

En segundo lugar, la Defensa apelante alega que la admisión en la primera sesión de la pericial del Dr. Segundo es contraria al derecho de defensa. El recurso considera que el documento no cumple los requisitos formales exigidos por el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, además, incorpora como anexo un documento suscrito por la Dra. Nuria, psiquiatra de la Sra. Covadonga en la fecha del juicio, quien no declaró en el juicio porque la Acusación Particular no lo propuso. Asimismo, el recurso alega que la pericial del Dr. Segundo no fue realizada en su integridad por él, sino que gran parte de dicha pericial pivotaría sobre la actuación de dos psicólogas que estuvieron presentes en la sala de vistas el día en que declaró el citado perito, quienes no fueron propuestas como peritos ni como testigos. En cuanto a la pericial en sí, la Defensa apelante considera que se trata de un medio de prueba sorpresivo que fue aportado tardíamente con la finalidad de vulnerar el derecho de defensa del acusado.

* Vulneración del derecho de defensa de Casiano: nulidad de la grabación telefónica de 15 de agosto de 2018.

La parte apelante considera que la grabación mencionada es una prueba ilícita porque se trata de la grabación de una tercera persona ajena a la conversación, cuya presencia ignora por completo el otro interlocutor.

Además, el recurso añade que la grabación aportada no es la original, es incompleta porque se registra parte de una grabación previamente iniciada y la persona que la aportó, Serafina, quien declaró que había grabado la conversación en el chat de su marido, sin precisar si fue ella o su marido quien se la remitió a la denunciante, no constando en la causa ni el chat de Serafina con su marido. Además, la Defensa apelante destaca que el contenido de esa grabación no guarda coherencia con las comunicaciones que posteriormente mantuvo la denunciante con el acusado y con la madre de este, en los que, según señala el recurso, no habría ni rastro de angustia o temor ni se haría mención alguna a dicha presunta amenaza.

* Falta de credibilidad subjetiva de Covadonga.

En esta alegación, la parte apelante alega que la verdadera motivación de la denunciante es conseguir la suspensión del régimen de guarda y custodia fijado para el Sr. Casiano respecto de sus hijos. El recurso señala varios datos que, según su criterio, considera acreditativos de estas finalidades espurias de la Sra. Covadonga, a saber:

* Desproporción en la petición de pena por parte de la Acusación Particular vinculada a la pretensión de suspensión del régimen de visitas de los hijos comunes.

* El Sr. Casiano lo pasa mal por no poder estar con sus hijos.

* La causa real del divorcio de la Sra. Covadonga y del Sr. Casiano fueron las graves adicciones de la denunciante de las que se negó a deshabituarse y quiso mantener, circunstancias que la Defensa apelante considera probadas con la documentación de los folios 364 vuelto, 365 y 367 vuelto. La Defensa apelante considera totalmente creíble que esto llevara al Sr. Casiano a poner fin a la relación conyugal, no existiendo, según la Defensa, ningún mensaje posterior al regreso de la Sra. Covadonga a España en el que el Sr. Casiano le insistiera para retomar la relación conyugal con ella.

* La denuncia interpuesta estuvo precedida de intentos de acuerdos civiles propuestos por la Sra. Covadonga que el Sr. Casiano se negó a aceptar, señalando el recurso que en los folios 427 vuelto a 430 consta un convenio de mutuo acuerdo de 18 de septiembre de 2018 y también destaca que la denunciante interpuso una demanda de divorcio que se tramitó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

* La orfandad probatoria y la falta de credibilidad de la denunciante ya han sido judicialmente declaradas en este expediente, resultando que no existen corroboraciones periféricas de los hechos denunciados y que ni siquiera se procedió por el delito más grave que mencionó la denunciante, una agresión sexual continuada durante 10 años.

* La denunciante, al regresar de Panamá, quiso irse a vivir con su suegra, Catalina, lo que la parte apelante considera incompatible con la dinámica delictiva denunciada.

* La denunciante se quejó del hecho que una asistenta hablara sobre lo vivido en primera persona mientras trabajaba para el matrimonio Elisa y explica que una mujer de Panamá llamada Fermina, quien estaba contratada como niñera, habría sido una testigo de primer orden para conocer lo que sucedió en Panamá, pero la Sra. Covadonga no quiso citarla como testigo, porque, según la parte apelante, la denunciante tenía un interés cierto en que la conocida como Fermina no declarara ni contara lo que vio en primera persona. La Defensa destaca que no declaró ninguna asistenta a petición de la denunciante, mientras que la representación del Sr. Casiano llamó a declarar a las asistentas que más tiempo habían auxiliado al matrimonio Elisa.

* Falta de credibilidad objetiva de Covadonga, quien padece graves alteraciones perceptivas que constan acreditadas en Autos, tanto documental, como "pericialmente" (sic.).

La Defensa alega que la denunciante padece desde la infancia alteraciones psiquiátricas graves y ha estado siguiendo tratamiento durante años por dependencia a la cocaína, lo que, en opinión de la parte apelante, supone una disminución de su credibilidad objetiva porque sus padecimientos psiquiátricos afectarían de manera sustancial a su capacidad cognitiva.

Para sustentar este argumento, la Defensa expone que en la causa se acreditan tres ingresos en centros psiquiátricos de la denunciante entre los años 2007 y 2010, así como varios mensajes de whatsapp del día 5 de julio de 2018 en los que, según la Defensa apelante, se acreditaría que la Sra. Covadonga habría sentido la presencia del Sr. Casiano durante 45 minutos, cuando él no se encontraba en las proximidades de la denunciante. Seguidamente, la Defensa identifica los medios de prueba mediante los que se acreditaría, en su opinión, el estado psiquiátrico perturbado de la denunciante: periciales del Dr. Roque, de los Dres. Ruperto y Tomás, del Dr. Segundo, y testificales de Catalina, " Camino" e Ana. Finalmente, el recurso cita dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia.

* Contradicciones incompatibles en los hechos declarados probados en la Sentencia.

La parte apelante considera que la Sentencia de instancia es nula porque declara probados hechos que son incompatibles entre sí, ya que, según expone el recurso, por un lado, acepta la existencia de peleas constantes entre la denunciante y el acusado y, por otro lado, residencia únicamente en el Sr. Casiano las actitudes agresivas.

La Defensa apelante considera que lo anterior es una contradicción intrínseca del relato fáctico y solicita la anulación de la Sentencia con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita en su escrito.

* Inclusión en los hechos probados de hechos sobre los que no se admitió la incoación de Procedimiento Abreviado y sobre los que no existe prueba alguna.

La Defensa apelante alega que se han declarado probados el suministro de cocaína por el acusado a la denunciante estando ella ingresada en un centro de deshabituación, la realización de prácticas sexuales humillantes y maltrato económico. Según el recurso, todos estos hechos no fueron incluidos en el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y habrían sido introducidos o por la propia denunciante en su declaración en el juicio oral (los ingresos en el centro de deshabituación) o por las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales contra lo dispuesto en las resoluciones judiciales de instancia y de alzada sobre hechos indiciariamente acreditados (las prácticas sexuales y el maltrato económico). Sobre esta cuestión, la parte apelante cita jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial de Barcelona.

* No puede exigirse la prueba diabólica a Casiano para negar su participación en la agresión a Covadonga de 30 de noviembre de 2018.

La parte apelante señala en primer lugar que la Sentencia de instancia ubicó estos hechos en la PLAZA000 n.º NUM003 de Barcelona y, posteriormente, como consecuencia de una petición de rectificación de error material, los ubicó en la CALLE001 n.º NUM000 de Barcelona. El recurso considera que se trata de una aclaración ilícita, ya que excedería del ámbito de los instrumentos del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En segundo lugar, alega que la denuncia de estos hechos es absolutamente inverosímil porque el Sr. Casiano a) no podía conocer que la denunciante bajaría de su domicilio a altas horas de la madrugada; b) no podía entrar en el portal porque no tenía en su poder llaves para acceder; c) sería extraño que a pesar de los gritos y los golpes que se habrían producido, no se hubiera percatado ningún familiar de la denunciante que viven en la misma finca u otros vecinos.

En tercer lugar, expone que el acusado, en el momento en que fue informado por los Mossos d'Esquadra de la denuncia formulada contra él, se personó en el Juzgado de Guardia y denunció a la Sra. Covadonga por denuncia falsa. Asimismo, el recurso de apelación dice que se deberían haber buscado huellas y otros vestigios en el portal de la finca, porque una agresión como la denunciada habría dejado, a buen seguro, rastros en el mobiliario del mencionado lugar, así como también se deberían haber investigado las cámaras de seguridad del recorrido que se supone que habría hecho el Sr. Casiano o se debería haber accedido a ser geolocalizado, tal y como solicitó en el Juzgado instructor. Por todas estas razones, la Defensa apelante alega que la propia actitud del acusado ya evidencia que no cometió la agresión denunciada.

En cuarto lugar, la Defensa apelante sostiene que los informes médicos de los Dres. Ezequias y Herminio no objetivan ni evidencian unas lesiones compatibles con lo declarado por la denunciante; asimismo, resalta que la Dra. Herminio manifestó que ella entendía que la agresión se habría producido el día 29 de noviembre de 2018 y que, aunque las lesiones eran compatibles con el relato, no se podía excluir que hubieran tenido otras causas.

Finalmente, la Defensa apelante manifiesta que esta denuncia " demuestra a las claras el grado de perturbación psiquiátrica" de la denunciante, puesto que únicamente considera plausible o que se las causara ella misma o que se las causara un tercero, pese a que ella se las atribuyó al acusado. También destaca que la denunciante ha atribuido al acusado otros hechos indemostrados como ser un agresor sexual, un suicida, un narcotraficante, un cocainómano, estar relacionado con sicarios o haber proferido amenazas parricidas, razón por la que considera que no tiene ninguna credibilidad.

* Inexistencia de pruebas de maltrato habitual, ni de amenazas continuadas de Casiano a Covadonga.

La Defensa argumenta que se considera probada la comisión de un delito de maltrato habitual pero no se determina ni el tiempo ni el lugar de comisión y que el psiquiatra que trató a la denunciante declaró que ella nunca le había dicho nada de ningún tipo de agresión. El recurso de apelación considera que la condena se ha dictado vulnerando el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

* Necesaria apreciación de las atenuantes alegadas por esta representación procesal en sus conclusiones definitivas.

El recurso considera que, en caso de confirmarse la condena, concurrían los requisitos necesarios para apreciar tres atenuantes, a saber:

* Atenuante de drogadicción; la parte apelante alega que a lo largo de toda la causa queda clara la drogadicción del Sr. Casiano, pero señala que la Sentencia solo utiliza esa circunstancia en contra del acusado y no para apreciar la atenuante señalada. La Sentencia, según la Defensa apelante, declara probada la drogadicción y esta fue aceptada por la denunciante de forma reiterada, razón por la que debería apreciarse la atenuante.

* Atenuante de arrebato en relación al hecho del día 16 de noviembre de 2018. La Defensa alega que, en el momento de proferir las amenazas de dicho día, la denunciante había llamado al acusado y le habría dicho claramente que no iba a permitir que los hijos pudieran permanecer con él, lo que habría provocado un gran enfado en el acusado que le llevó a proferir el exabrupto que se ha considerado probado.

* Atenuante de dilaciones indebidas. La Defensa expone el iter procesal de la causa y señala que la causa se inició el día 6 de diciembre de 2018 y la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado se acordó el día 30 de mayo de 2019, resultando que el enjuiciamiento se produjo más de dos años después de dicha fecha.

Finalmente, el recurso de apelación formula el siguiente petitum:

" A LA SALA SOLICITO que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por hechas las anteriores manifestaciones y por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la Sentencia n.º 337 de fecha 12 de agosto de 2021 , dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 26 de Barcelona, aclarada mediante los Autos de fecha 22 de octubre y 19 de noviembre de 2021 , y previos los trámites oportunos, incluida la práctica de la prueba interesada por OTROSÍ DIGO en este mismo recurso, dicte resolución por la que:

I) Estimando el presente recurso revoque la Sentencia n.º 337, de fecha 12 de agosto de 2021 , y acuerde dictar Sentencia por la que absuelva al Sr. Casiano de los delitos por los que ha sido condenado.

Subsidiariamente,

II) Dicte resolución por la que estimando el presente recurso revoque la Sentencia n.º 337 de fecha 12 de agosto de 2021 y acuerde anular el juicio, ordenando su repetición por otro Ilmo. Magistrado-Juez distinto del que dictó la Sentencia anulada.

Subsidiariamente,

III) Condene al Sr. Casiano en los términos indicados por su representación y defensa en su escrito de conclusiones definitivas, apreciando la concurrencia de las atenuantes de arrebato, drogadicción y dilaciones indebidas".

(2) Recurso de apelación de la Acusación Particular ejercida por Covadonga: La impugnación de esta representación procesal se articula en seis alegaciones:

* Error en la valoración de la prueba: Covadonga está actualmente sometida a tratamiento psiquiátrico y no psicológico como declara erróneamente probado la Sentencia.

La parte apelante considera que la Jueza de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba, ya que considera que de la prueba practicada se evidencia el sometimiento de la denunciante a tratamiento psiquiátrico y no psicológico, ya que en el informe pericial del Dr. Segundo se dice que la denunciante tiene prescrita una pauta farmacológica; además, sigue argumentando la Acusación Particular, en su declaración en el juicio oral, manifestó que la paciente había seguido un tratamiento farmacológico y de fisioterapia y que a la fecha del juicio oral seguía siendo visitada por la Dra. Nuria.

Por esta razón, la parte apelante solicita que se acuerde la revocación o nulidad parcial de la Sentencia y se modifique el relato de hechos probados para declarar probado que la Sra. Covadonga ha estado sometida, y continuaba estándolo a fecha del juicio oral, a un tratamiento psiquiátrico.

* Quebrantamiento de normas y garantías procesales (contenidas en los artículos 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) por tener como cierto un hecho (relativo a que el condenado Sr. Casiano tiene a su cargo a sus hijos menores de edad, pagando pensiones de alimentos no declarado probado). Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba en relación con este hecho.

La parte apelante muestra su disconformidad con la mención de la Sentencia de instancia para individualizar la pena relativa a que el Sr. Casiano estaría a cargo de dos hijos menores y tendría que pagar las pensiones de estos y considera que se tiene por hecho un cierto que no ha sido declarado probado. La Acusación Particular alega que tener por ciertos esos hechos sin declararlos probados es una vulneración del principio de contradicción y le causa indefensión; además, señala que son hechos que no fueron objeto de debate en el juicio oral. Por tal motivo, la Acusación Particular apelante interesa que se acuerde la revocación o nulidad de la Sentencia y se suprima completamente el párrafo segundo de la página 35 de la Sentencia, donde se hace esta mención.

Subsidiariamente, alega que se ha producido un error en la valoración de la prueba y, por lo tanto, solicita la modificación del relato de hechos probados. En apoyo de esta pretensión, el recurso argumenta que en el juicio oral no se preguntó ni a la denunciante ni al acusado sobre la situación familiar con los hijos menores y que en la Sentencia civil del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 4 de Barcelona, que fijó las medidas paternofiliales, se establecía que la patria potestad se atribuía a ambos progenitores, la guarda y custodia se atribuía a la madre, se fijaba un régimen de visitas para el padre muy restrictivo y se fijaba que el padre debía abonar una pensión alimenticia de 400 euros mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios. La Acusación Particular considera que el acusado, con ese régimen de visitas restrictivo, no está a cargo de los menores y, por lo tanto, esa mención de la Sentencia de instancia es enteramente errónea. A mayor abundamiento, la parte apelante señala que, además, el acusado no ha pagado ninguna pensión alimenticia porque " no obra en Autos ni un solo documento relativo al pago por el condenado de las pensiones de alimentos, ni nadie fue preguntado al respecto". Por esta razón, la Acusación Particular apelante solicita, de forma subsidiaria, que se modifique el párrafo donde se declara que esta cargo de sus hijos para no afirmar tal circunstancia, que el recurso de apelación considera falsa y errónea.

* Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico: de la infracción de los artículos 66.1.6º y 72 del Código Penal, relativos a la individualización de la pena.

La Acusación Particular alega que la determinación de las penas a imponer por cada uno de los delitos por los que ha recaído condena es enteramente errónea. En este sentido, la parte apelante impugna los argumentos de la Jueza de instancia para individualizar la pena y considera, además, que no ha tenido en cuenta los criterios legalmente establecidos. Seguidamente, expone criterios jurisprudenciales sobre cómo debe determinarse la concreta pena a imponer y, finalmente, concluye que, salvo los argumentos cuya supresión solicita en la alegación anterior del recurso, la Sentencia está completamente inmotivada en este aspecto. Por tal motivo, interesa que se revoquen las penas impuestas en la Sentencia y se impongan otras.

La Acusación Particular discrepa con el argumento judicial de que un pago por el acusado de 250 euros debe considerarse un esfuerzo para individualizar la pena y, a continuación, afirma que no se han tenido en cuenta los elementos legal y jurisprudencialmente establecidos para la individualización de la pena (las circunstancias personales del delincuente [dentro de las cuales, según lo expuesto con anterioridad, la apelación entiende que no se incluyen las relaciones familiares del acusado], la gravedad del hecho [intensidad del dolo, circunstancias concurrentes en el hecho, mayor responsabilidad del acusado en los mismos, la elevadísima gravedad del daño causado] o la conducta posterior del acusado). Finalmente, el recurso cierra el argumento alegando que carece de sentido que para fijar la pena por un delito de maltrato habitual se tenga en cuenta si el acusado va a poder tener relación con sus hijos y señala que la justificación relativa a que el acusado no podría subvenir a las necesidades de sus hijos si ingresa en prisión es erróneo porque, con cita del artículo 26 del Reglamento Penitenciario, " el trabajo deviene un derecho y un deber de los internos".

Pues bien, la Acusación Particular apelante, para resolver estos errores de la Sentencia, interesa que se revoquen las penas impuestas y, en su lugar, se impongan otras penas en esta segunda instancia, a saber:

* Por el delito de maltrato habitual, solicita que se imponga una pena de 3 años de prisión. La parte apelante, según expone, justifica esta pena teniendo en cuenta los siguientes elementos:

* Las circunstancias personales del Autor. La Acusación particular considera, partiendo del relato de hechos probados, que el acusado es una persona machista, misógina, agresiva, egocéntrica, fría y calculadora, cruel, dominante, que buscaba mantener a la denunciante en una situación de dependencia, evitar que esta llevara a efecto su decisión de dejar la relación, atemorizarla, humillarla y degradarla como persona. Además, el recurso, citando el informe pericial aportado por su Defensa, destaca que el acusado tiene un carácter reflexivO, razón por la que concluye que los actos declarados probados no fueron realizados en un momento de cólera, sino que fue todo un comportamiento buscado a propósito para conseguir los fines antedichos.

* La gravedad del hecho. El recurso de apelación, después de citar los hechos probados de los que extrae la conclusión, afirma lo siguiente: " [D]e los hechos probados se infiere que el condenado llevó a cabo este delito aprovechándose de la especial situación de vulnerabilidad de la víctima, conocida por él; aumentando de forma innecesaria el dolor de la víctima, al someterla a continuos actos de menosprecio, padecimientos y vejaciones totalmente innecesarias, a lo largo de los años y años de forma ininterrumpida, llegando a aislar a la víctima, a utilizar instrumentos potencialmente peligrosos y, en ocasiones, en presencia de los hijos menores de edad. Esto debe conllevar la imposición de la pena máxima. Estas son las circunstancias que deben tenerse en cuenta para individualizar la pena".

* La menor o mayor culpabilidad del sujeto. La Acusación Particular afirma que no existe duda de que, en el presente caso, el acusado era plenamente consciente del grado de ilicitud de su comportamiento, sin que, en opinión de la parte recurrente, exista prueba de que llevara a cabo los hechos de forma inconsciente o a consecuencia de un arrebato, pese a que el Sr. Casiano hablara de " meteduras de pata". Además, la circunstancia de que los malos tratos duraran una década, según el relato de hechos probados, evidenciaría, según la apelante, que eran hechos plenamente conscientes.

* La menor o mayor gravedad del mal causado y la conducta del reo con posterioridad a la comisión del delito. El recurso argumenta que la colaboración procesal del acusado habría sido nula, habría entorpecido la posibilidad de que se pudiera obtener un informe sobre el DIRECCION003, no habría acudido a ningún señalamiento para la toma de muestras de orina y habría causado un mal psicológico a la víctima que va más allá de las normales consecuencias de un delito de malos tratos.

Según la parte apelante, el mal causado a la denunciante es sumamente grave, ha sido diagnosticada de un DIRECCION004 con sintomatología de DIRECCION004 e importantes daños morales, provocándole una sensación de miedo y una real limitación de movimientos, al necesitar, durante cierto tiempo, escolta policial.

Por todas estas razones, la parte apelante solicita la pena máxima posible por el delito de maltrato habitual.

* Por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal, solicita que se imponga al acusado la pena de 1 año de prisión, impugnando la decisión judicial de imponer 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad o, solo subsidiariamente y para el caso de no consentirlos, un año de prisión que requiere la pena máxima posible.

La Acusación Particular inscribe este acto singular no en una mera intención de agredir a la denunciante, sino en todo el propósito que atribuye al acusado de dominar y subyugar a la denunciante y de atemorizarla y represaliarla por su decisión de dejar la relación. La parte apelante reitera los argumentos ya mencionados en relación al delito de maltrato habitual sobre la personalidad del acusado y resalta la, a su juicio, gravedad de las lesiones objetivadas a la Sra. Covadonga, añadiendo que el hecho se habría producido junto con dos amenazas serias y concretas y que el acusado habría cometido el hecho con plena consciencia y voluntad.

En cuanto a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta que el delito de malos tratos se consuma sin necesidad de que exista lesión y teniendo en cuenta que, con cita de la médico forense, las lesiones serían compatibles con una caída de un barranco, la parte apelante considera que debe imponerse la pena máxima asignada por la Ley para el delito del artículo 153.1 del Código Penal. El recurso rechaza la posibilidad de imponer trabajos en beneficio de la comunidad, a las que califica como " medidas alternativas a la pena de prisión que van dirigidas a personas con peligrosidad baja", porque además de los hechos probados resulta que no se habría cometido un maltrato puntual, sino que también se habría cometido un delito de maltrato habitual y un delito continuado de amenazas.

* Por el delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del mismo Texto Legal, la parte apelante considera procedente la imposición de una pena de 1 años y 3 meses de prisión, aunque ya señala que es una posibilidad subsidiaria, puesto que considera que las amenazas deberían ser tipificadas con arreglo al artículo 169.2 del Código Penal, aplicando la circunstancia mixta de parentesco como agravante.

No obstante, para el caso de mantenerse la tipificación de la Sentencia de instancia, la Acusación Particular reitera lo ya mencionado sobre la personalidad del penado. En cuanto al hecho en sí, destaca que el acusado habría actuado con dolo directo y que este comportamiento se habría mantenido durante una década, llegando, en una ocasión, a amenazar a la denunciante sosteniendo un bate de béisbol durante mucho tiempo mientras la denunciante tenía a su hija en brazos. La parte apelante alega que la amenaza con el bate de béisbol se produjo en el domicilio común y en presencia de menores, lo que debería haber supuesto la imposición de la pena máxima y rechaza totalmente la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad.

* Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico: de la infracción del artículo 169.2 del Código Penal , relativo al delito continuado menos grave de amenazas no condicionales, y del artículo 23 del Código Penal , circunstancia agravante de parentesco.

La Acusación Particular considera que las amenazas que se han considerado probadas no pueden ser constitutivas de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal, sino que, por su gravedad, deben ser calificadas como un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco como agravante.

Después de exponer los hechos probados relativos a las amenazas, la parte apelante cita una Sentencia del Tribunal Supremo que afirma que la gravedad de las amenazas depende de la seriedad, credibilidad y carga amedrentadora del anuncio, resultando además que cuando exista una conducta permanente de hostigamiento e intimidación aplicada por quien profiere la amenaza contra la víctima la gravedad es aún más intensa. En el presente caso, la parte apelante destaca que se produjeron amenazas como la del bate de béisbol, las amenazas a la denunciante si no consumía cocaína o la de matar a sus hijos después de matarla a ella o de dejarla sin movilidad para poder abusar de ella más fácilmente, etc., que considera que son claramente constitutivas de un delito del artículo 169.2 del Código Penal porque fueron constitutivas de un mal injusto (causarle la muerte, quemarla viva, arrancarle los dientes, dejarla en silla de ruedas, matar a los hijos y a su familia, descuartizarla una vez muerta, secuestrar a los hijos); fueron concretas y detalladas, lo que las hacía totalmente posibles y, en ocasiones, el acusado habría utilizado instrumentos potencialmente peligrosos para su realización, generando en la denunciante un miedo que la impidió denunciar estos hechos durante largo tiempo.

Además, la parte apelante entiende que de aplicarse esta calificación, debe apreciarse la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante, ya que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se cumplen los dos requisitos de su apreciación: a) que exista una relación matrimonial o equivalente entre víctima y victimario y b) que el delito cometido se relacione de forma directa o indirecta con el vínculo existente entre ellos, resultando que ambas circunstancias concurrían en el presente caso.

Por estas razones, la parte apelante solicita que el acusado sea castigado con la pena de 2 años y 6 meses de prisión, manteniendo el resto de las penas impuestas por la Jueza de instancia.

* Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico: de la infracción del artículo 147.1 del Código Penal, relativo al delito de lesiones y, en su caso, artículo 23 del Código Penal.

La parte apelante rechaza el argumento de la Jueza de instancia en relación a que las lesiones psíquicas que habrían sido objetivadas a la Sra. Covadonga queden integradas en el delito de maltrato habitual, y solicita que reciban una punición por separado, ya que entiende que tienen una magnitud tal que superan las que son previsibles que se deriven del tipo delictivo propio que es susceptibles de causarlas. Así, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso expone que para poder recibir un castigo independiente es necesario a) que las lesiones aparezcan claramente determinadas y b) que excedan de lo que pudiera considerarse resultado ordinario y consecuencia del delito que las causa.

En apoyo de su pretensión, la Acusación Particular apelante cita las manifestaciones del Dr. Segundo sobre el estrés postraumático, así como las manifestaciones de los médicos forense que declararon en el juicio, quien señaló que " la presencia de síntomas disociativos en estrés postraumático es rara, es algo excepcional, sería un síntoma de gravedad, es algo que viene a parte [...] Esto no es lo más habitual, es un indicador de cierta gravedad, le digo porque se pueden dar estas manifestaciones disociativas, está descrito, y si se dan apuntan a que hay algún tipo o bien que la violencia es muy traumática, extremadamente traumática [...] Sí que se puede diferenciar [el estrés postraumático del DIRECCION002] , el estrés postraumático es quizá por definición un trastorno que viene vinculado con un hecho potencialmente traumático, es cierto que tal y como viene descrito, debe ser un hecho que implique riesgo para la integridad física o incluso con riesgo de muerte".

Por estas razones, teniendo en cuenta que la existencia de la lesión y el tratamiento médico están objetivados por un dictamen pericial, la parte apelante considera que debería apreciarse un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco como agravante (por las razones ya señaladas anteriormente para las amenazas) e imponer al Sr. Casiano la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y prohibición de aproximación a la Sra. Covadonga y de comunicarse con ella por tiempo de 5 años.

Con carácter subsidiario, la parte apelante interesa que, en caso de no apreciarse que la Sra. Covadonga precisó tratamiento médico para este padecimiento, se condene al acusado por un delito separado de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Pena a la pena de 1 año de prisión, manteniéndose el resto de las penas accesorias.

Finalmente, la Acusación Particular apelante también interesa, si el Tribunal ad quem no considera procedente el castigo separado de las lesiones psíquicas y entiende que existe un concurso ideal con el delito de maltrato habitual, que la pena a imponer por el delito de maltrato habitual sea la máxima legalmente prevista, teniendo en cuenta que la pena de la infracción más grave debe imponerse en su mitad superior por aplicación del artículo 77.2 del Código Penal y que las lesiones psíquicas se habrían cometido en presencia de menores, utilizando armas o en el domicilio común.

* Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico: de la infracción de los artículos 109 y 115 del Código Penal, relativos a la responsabilidad civil.

La parte apelante alega, después de exponer jurisprudencia relevante sobre la responsabilidad civil, que la cuantificación del daño moral realizado por la Jueza de instancia es inmotivada y totalmente arbitraria, destacando que la Sentencia únicamente rechaza la cantidad solicitada por la Acusación Particular.

El recurso considera que la cantidad de 2.000 euros no repara los daños sufridos por la denunciante y entiende necesario modificar el quantum indemnizatorio y se fije en un importe de 25.000 euros, considerando como motivos que a) el acusado la llevó a caer en una adicción a las drogas y en un DIRECCION004; b) que el maltrato fue constante y unido a la toxicidad de la relación, las amenazas, los insultos y los golpes acabaron por hundirla; c) que acabó desarrollando una sintomatología ansioso-depresiva y DIRECCION004; d) que este trastorno le provoca un constante estado de alerta o hipervigilancia derivada del temor, una constante tensión, sobresaltos, ansiedad, tendencia al llanto, fobia o evitación de las relaciones sexuales; y e) ha precisado tratamiento farmacológico.

Por último, la Acusación Particular formula el siguiente petitum:

" SOLICITO AL JUZGADO PARA LA SALA: que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y tenga por formulado y admita el presente RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia número 337, de 12 de agosto de 2021, dictada por el Ilustre Juzgado de lo Penal número 26 de Barcelona y, tras los trámites procesales oportunos, eleve los Autos a la Excma. Audiencia Provincial de Barcelona, a la que solicitamos que estime íntegramente el presente recurso y, en sus méritos, que acordando la nulidad o revocación parcial de la Sentencia impugnada proceda de conformidad con lo solicitado respecto a cada uno de los motivos que componen el presente recurso de apelación, esto es, acuerde lo solicitado en cada uno de los motivos, que damos aquí por reproducidos".

(3) Adhesión parcial del Ministerio Fiscal al recurso de apelación de la representación procesal de Covadonga: El Ministerio Fiscal se adhiere a la solicitud de la Acusación Particular en relación a que existe un error en la valoración de la prueba al haberse omitido como hecho probado que la denunciante requirió para su sanidad asistencia psiquiátrica, incluyendo únicamente asistencia psicológica, sin embargo se opone a la solicitud de la Acusación Particular sobre castigo separado de las lesiones psíquicas de la Sra. Covadonga y lo justifica del siguiente modo:

" [S]i bien no existe un principio inconveniente dogmático para la apreciación de un concurso de delitos entre el de maltrato habitual y el de lesiones psíquicas integrado por las sufridas por la víctima de aquel a consecuencia del mismo, la necesidad de que tales lesiones excedan del menoscabo psíquico inherente a la violencia habitual, ya tenido en cuenta por el legislador al sancionar esta, y de que, además, sean abarcadas específicamente por el dolo del sujeto activo, unida al carácter particularmente borroso de la configuración típica de ambos delitos, hace difícil que, salvo supuestos de especial gravedad, pueda apreciarse en la práctica el aludido concurso de delitos, del mismo modo y por las mismas razones que sucede en cuanto a la concurrencia entre delitos contra la libertad sexual y las propias lesiones psíquicas.

En el presente caso no cabe indicar que se trate de uno de tales supuestos de especial gravedad a la vista de las periciales practicadas en el presente procedimiento, dado que la víctima, con carácter previo a los hechos, ya requirió asistencia psiquiátrica por motivos distintos a los que dieron lugar a las presentes actuaciones, sin que la sintomatología que presenta exceda de la que es natural esperar después de una prolongada vivencia de maltrato familiar.

Por último, citar al respecto la STS 658/2019, de 8 de enero , la cual indica que las secuelas psíquicas no constituyen una enfermedad mental autónoma, indicando que dichas secuelas deben valorarse sin embargo en el terreno de la responsabilidad civil".

Del mismo modo, se opone a todas las demás pretensiones de la acusación particular.

Pues bien, a efectos expositivos ordenaremos las pretensiones de las partes de una forma diferente a la establecida en sus recursos, ya que consideramos que las alegaciones deben tener un orden diferente de resolución, a saber:

* Fundamento de Derecho Segundo: Alegaciones 1, 2 y 6 de la Defensa.

* Fundamento de Derecho Tercero: Alegaciones 1 y 2 de la Acusación Particular.

* Fundamento de Derecho Cuarto: Alegación 3 de la Defensa

* Fundamentos de Derecho Quinto: Exposición sobre las facultades del Tribunal de apelación sobre revisión de la valoración de la prueba del Juzgado de instancia.

* Fundamento de Derecho Sexto: Alegación 4 de la Defensa.

* Fundamento de Derecho Séptimo: Alegación 5 de la Defensa.

* Fundamento de Derecho Octavo: Alegación 7 de la Defensa.

* Fundamento de Derecho Noveno: Alegaciones 8 y 9 de la Defensa.

* Fundamento de Derecho Décimo: Alegación 10 de la Defensa.

* Fundamento de Derecho Undécimo: Alegaciones 4 y 5 de la Acusación Particular.

* Fundamento de Derecho Duodécimo: Alegación 3 de la Acusación Particular.

* Fundamento de Derecho Decimotercero: Alegación 6 de la Acusación Particular.

SEGUNDO.- La resolución de los recursos de apelación principiará por la de las alegaciones de la Defensa que determinarían la nulidad de la Sentencia recurrida y, en su caso, del juicio oral antecedente.

Con carácter previo a resolver debemos señalar, ante la impugnación realizada por la Acusación Particular, que consideramos que la Defensa ha cumplido la exigencia de solicitud de nulidad que se deduce del párrafo segundo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para que esta consecuencia jurídica pueda ser declarada por el Tribunal ad quem. Ciertamente, en el petitum de su recurso, la Defensa solicitó como primera petición subsidiaria que se revocara la Sentencia de instancia y se acordara anular el juicio, ordenando su repetición por otro juzgador distinto del que dictó la Sentencia anulada. Técnicamente, la Defensa debería haber solicitado que se anulara la Sentencia, no que se revocara, pero dado el contenido de la pretensión y la mención expresa a la nulidad de pleno derecho en el cuerpo de las alegaciones, entendemos que el requisito de solicitar la nulidad fue cumplido suficientemente, a pesar de dicha imprecisión.

Seguidamente, pasamos a la resolución de las alegaciones de nulidad de pleno Derecho formuladas por la Defensa.

* En primer lugar, la representación procesal de Casiano alega que la Sentencia es nula porque se le habrían denegado determinados medios de prueba que, según el recurso, serían pertinentes y útiles.

No compartimos la alegación de la Defensa, ya que los medios de prueba que le fueron denegados ni eran pertinentes ni eran útiles y, además, en muchos casos, eran de imposible realización práctica. Por esta razón, debemos reiterar aquí lo que ya dijimos en nuestro Auto de 20 de septiembre de 2022, por el que denegamos la solicitud de esos mismos medios de prueba en segunda instancia. Concretamente, en aquella resolución dijimos lo siguiente:

" La solicitud de prueba para la segunda instancia debe ser rechazada porque los medios de prueba solicitados no se encuentran en ninguna de las causas previstas en el apartado 3 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que ninguno de ellos fue indebidamente denegado en la instancia; las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

La Documental (Más Documental IX del escrito de defensa) carece de toda posibilidad de práctica porque la propia parte que la propone reconoce que las conversaciones cuya aportación solicita que se requiera a la denunciante reconoce que dichas conversaciones, según la Sra. Covadonga, habrían sido borradas.

En cualquier caso, al igual que el Juzgado de instancia, consideramos que es una prueba inútil, ya que las conversaciones que se habrían aportado, en su caso, son aquellas que servirían para probar los hechos objeto de acusación. Si la Defensa consideraba que las conversaciones no aportadas podrían haber determinado el sobreseimiento provisional de la causa, debería haber instado el requerimiento y aportación como diligencia de instrucción. No obstante, una vez que se ha formulado acusación, la existencia de conversaciones en las que no existan hechos delictivos no elimina la existencia de conversaciones en las que puedan existir hechos delictivos.

La Más Documental y la Más Documental I (Más Documental X y del escrito de defensa) carecen igualmente de toda utilidad y, además, se presentan como una prueba genérica e indiscriminada, motivo que evidencia además su impertinencia.

El requerimiento a la denunciante para que aporte todos los facultativos, así como los datos de clínicas y hospitales, que la hubieran atendido por motivo de su salud mental, estabilidad emocional, adicción a cualquier tipo de sustancias y el alta, no tiene utilidad como prueba de descargo del acusado. Si la Defensa apelante considera que es un medio para acreditar que la Sra. Covadonga sufre padecimientos mentales que pudieran afectar a la credibilidad de su testimonio, debería haberlo solicitado como diligencia de instrucción a efectos de un posible sobreseimiento, sin perjuicio de que la requerida podría haberse negado a la aportación indiscriminada de su historial médico.

Por último, la Defensa apelante parece quejarse de que en el juicio oral no declararon los Autores del informe que la Acusación Particular presentó como cuestión previa y fue admitido por la Jueza de instancia. Sin embargo, hemos podido comprobar que el psiquiatra Autor del mencionado informe sí declaró en el juicio oral, por lo que la Defensa apelante podría hacerle todas las preguntas que considerara oportunas.

No es posible practicar la Mas Documental I al no haberse admitido la Más Documental.

La Más Documental II, la Más Documental III y la Más Documental IV (Más Documental XII, XIII y XIV del escrito de defensa) no pueden admitirse porque son medios de prueba inútiles y, en cualquier caso, deberían haber sido solicitados como diligencia de instrucción.

La circunstancia de que la Sra. Covadonga llamara, o no llamara, a la lavandería donde trabajaba el Sr. Casiano no tiene relevancia a fin de probar o de no probar los hechos objeto de acusación. En cualquier caso, dada la configuración de la diligencia se evidencia que, en su caso, podría haber sido configurada como una diligencia de instrucción, pero no es este el momento procesal oportuno para completar la instrucción con diligencias de dudosa o nula utilidad.

Además, las diligencias solicitadas son de imposible realización porque el artículo 5.1 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre , de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, ya establece que el plazo máximo de conservación de los datos de tráfico será de 12 meses y, si existe disposición reglamentaria que lo Autorice, de 2 años de forma excepcional. Los datos a los que se refiere la solicitud de la Defensa apelante serían, en todo caso, del año 2018 o anteriores y, por lo tanto, ya habrán sido destruidos.

La Más Documental V (Más Documental V del escrito de defensa) tampoco puede ser admitida para su práctica en la segunda instancia. Según la parte apelante, el objetivo de presentar las fotografías es poder preguntar a la denunciante qué personas estuvieron en los eventos documentados en las fotografías y qué hechos relevantes para la presente causa presenciaron los testigos. No acabamos de comprender el mecanismo de funcionamiento de la prueba y el objetivo que se pretende conseguir porque si las fotografías se presentan para preguntar sobre las personas que en ellas aparecen y estas no han sido citadas como testigos, ¿cuál es la utilidad de la prueba? Además, si en las fotografías aparece el Sr. Casiano, él también podrá identificar a los terceros que allí aparecen y la Defensa podría haberlos propuesto como testigos ".

En conclusión, era enteramente procedente la inadmisión de estos medios de prueba y, por lo tanto, no se incurrió en ninguna infracción del Ordenamiento Jurídico, lo que elimina toda posibilidad de incurrir en la causa de nulidad prevista en el apartado 3º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

* En segundo lugar, el recurso de apelación alega que la Sentencia, y el juicio oral, son nulos de pleno derecho porque se admitieron medios de prueba que se habrían calificado como periciales sin serlo. En esta alegación, se mezclan argumentos de nulidad de la Sentencia y del juicio (los relativos a la presentación y admisión de la pericial) y otros que se refieren más bien a la ineficacia probatoria del medio de prueba, pero que no pueden suponer la nulidad de la Sentencia ni del juicio oral, sino, simplemente, los dictámenes periciales no podrían ser tenidos en cuenta.

Las alegaciones relativas a la presentación y admisión de la pericial deben ser desestimadas por las siguientes razones:

* Respecto a la aportación y admisión al comienzo de las sesiones del acto de juicio oral del informe pericial elaborado por Segundo (folios 1.050 y siguientes) debemos señalar que, en contra de lo alegado por la parte apelante, el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prevé la posibilidad de que se aporten medios de prueba, sin especificar cuáles, al inicio del acto de juicio oral, siempre y cuando se puedan practicar en dicho acto, de donde resulta que es necesario que la parte que propone el nuevo medio de prueba aporte el documento, el testigo o el perito sin necesidad de que la Administración de Justicia tenga que realizar actuaciones. Las menciones a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil no caben en este caso, ya que el propio artículo 4 de la Ley procesal civil establece su carácter supletorio en el proceso penal en defecto de disposiciones en las leyes que regulan el procedimiento penal, por lo que, existiendo regulación penal expresa sobre la aportación de medios de prueba al comienzo del juicio oral, no es posible invocar la regulación del proceso civil. Por lo tanto, no se produjo ninguna infracción del Ordenamiento Jurídico.

* Respecto a la presunta vulneración del derecho de defensa del Sr. Casiano, no consideramos que esta se produjera o que fuera responsabilidad de los actos de la Jueza de instancia, porque la Defensa apelante, a pesar de que se opuso a la admisión del dictamen pericial y alegó que se vulneraba su derecho de defensa porque la prueba pericial había sido presentada al comienzo del juicio oral y, por lo tanto, la Defensa no había podido presentar una contrapericia, no solicitó la suspensión del juicio oral para presentar dicha contrapericia, sino que se limitó a oponerse a la admisión de la prueba.

Además, debe tenerse en cuenta que, debido a la desmesurada dimensión del presente procedimiento, la declaración del perito se señaló para el día 23 de junio de 2021, es decir, para 6 días después del día de la admisión (17 de junio de 2021) y, además, el propio letrado de la Defensa señaló que habían recibido el dictamen un día antes, por lo que el plazo que la Defensa habría tenido para aportar una contrapericia, que debería haber sido admitida, habría sido de 7 días. Al no solicitar la suspensión o anunciar que, dadas las circunstancias, aportarían una contrapericia y otro perito el día de la declaración del Dr. Segundo (7 días después de haber tenido acceso al dictamen pericial), difícilmente se puede apreciar indefensión.

En cuanto a las impugnaciones de la pericial del Dr. Segundo, que pueden determinar la ineficacia de este medio de prueba, consideramos que no procede su estimación por las siguientes razones:

* El incumplimiento de los requisitos formales del artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es relevante cuando, además, hemos constatado que en el acto del juicio oral, la Jueza de instancia le tomó juramento o promesa de decir verdad; ciertamente, habría sido más ortodoxo que la Jueza a quo inquiera al perito acerca de si conocía sus obligaciones como perito y juraba o prometía desempeñarlas con diligencia y veracidad, pero no puede considerarse que esa pequeña inexactitud vicie el medio de prueba y, sobre todo, no genera indefensión material alguna a la Defensa apelante..

* La intervención de dos psicólogas que habrían intervenido en la elaboración de gran parte de la pericial no es tal, es decir, las psicólogas no son Autoras del informe, sino que este fue elaborado exclusivamente por él y es él su único firmante (folio 1.054 vuelto). Los documentos que constan en los folios 1.055 a 1.065 son anexos que el Dr. Segundo tuvo en cuenta para realizar su pericia; de hecho, hay documentos, como, por ejemplo, el del folio 1.064, que ya estaban aportados a las actuaciones. En consecuencia, no se puede afirmar que el informe pericial no fuera elaborado por quien dice ser su Autor y es enteramente legítimo que recabe cuanta información considere necesaria para su pericia. Otra cuestión diferente es que las psicólogas colaboradoras del Dr. Segundo administraran determinadas pruebas y que él dijera que tenía " mucho trabajo" y que " había mirado los test someramente", circunstancia que, lógicamente, afecta al rigor metodológico de su pericia y, por extensión, a su fiabilidad y valor probatorio, cuestión que deberá ser valorada posteriormente, pero que no vicia de nulidad o ineficacia al medio de prueba.

La parte apelante también alega que la pericial del Dr. Roque no es una auténtica pericial y que es más bien un informe anexo al informe del Dr. Segundo. Ciertamente, el Dr. Roque, quien manifestó que trató a la Sra. Covadonga en 2014 y en 2018, elaboró un informe que se incluyó como anexo al informe del Dr. Segundo, pero no se puede negar que sea un informe pericial, ya que es un profesional que interviene en el proceso no por su conocimiento directo o referencial de los hechos, sino por sus conocimientos profesionales y por haber tratado a la denunciante; el informe además fue expuesto y ratificado por su Autor en el acto del juicio oral en condiciones de plena contradicción, por lo que ninguna vulneración del derecho de defensa se ha producido, razón por la que la alegación también debe ser rechaza.

* En tercer lugar, aunque de forma un tanto desordenada, el recurso de apelación de la Defensa señala que la Sentencia es nula de pleno derecho porque declara probados hechos incompatibles entre sí. Concretamente, la representación del Sr. Casiano alega que la Sentencia incurre en una contradicción en la construcción de los hechos probados en el siguiente punto:

" Si bien la relación sentimental mantenida entre el acusado y su pareja, en un principio, se desarrolló con normalidad y armonía, poco a poco se fue tornando tormentosa, una relación basada en la dependencia a sustancias que, más tarde, se volvió en tóxica y muy perjudicial, creándose un clima de tensión agravado con la llegada de los hijos y el consumo excesivo de cocaína y alcohol por ambas partes, que propiciaban constantes peleas y actitudes agresivas por parte del acusado".

No compartimos lo señalado por la Defensa apelante porque en el párrafo citado no existe una contradicción intrínseca, como pretende la parte apelante, ya que la existencia de peleas entre la Sra. Covadonga y el Sr. Casiano no es incompatible con que este tuviera actitudes agresivas, que, además, es precisamente de lo que se le acusa. La existencia de actitudes agresivas en una persona puede provocar peleas entre la persona agresiva y otra persona en aquellos casos en que la otra persona se oponga a sus puntos de vista o no se someta en el grado apetecido por aquel que tiene actitudes agresivas. Además, la existencia de peleas entre la denunciante y el acusado no implica la existencia de actitudes agresivas en la denunciante y tampoco excluye la existencia de actitudes agresivas en el acusado.

Se trata de una alegación basada en un argumento falaz que debe ser desestimada.

En conclusión, todas las alegaciones de la Defensa cuya estimación produciría la nulidad de la Sentencia de instancia y del juicio oral antecedente (alegaciones primera, segunda y sexta) serán desestimadas. Asimismo, procede el rechazo de la parte de la segunda alegación que provocaría la exclusión del acervo probatorio de los informes periciales de los Dres. Segundo y Roque.

TERCERO.- Seguidamente, resolveremos sobre las alegaciones de la Acusación Particular cuya estimación produciría, o debería producir, la nulidad de la Sentencia de instancia y, en su caso, del juicio oral antecedente.

El Tribunal ad quem ha constatado que en las dos primeras alegaciones de la Acusación Particular apelante no se solicita en ningún caso la nulidad de la Sentencia de instancia ni del juicio oral antecedente, sino que recurre a un artificio procesal y solicita " la revocación o nulidad parcial de la Sentencia" y que se proceda a la modificación de los hechos probados. Esta maniobra está destinada al fracaso porque la nulidad no puede ser parcial. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La Acusación Particular solicita la revocación o nulidad parcial de la siguiente mención del relato de hechos probados: " ... por la que ha recibido y sigue recibiendo asistencia psicológica", ya que considera que un error en la valoración de la prueba ha llevado a la Jueza de instancia a considerar probada la asistencia psicológica, cuando, según la Acusación Particular, la Sra. Covadonga habría recibido y seguiría recibiendo asistencia o tratamiento psiquiátrico. Además, a esta alegación se adhirió el Ministerio Fiscal.

Como ya conoce la Acusación Particular apelante, el Tribunal ad quem no puede modificar el relato de hechos probados a petición de la Acusación Particular cuando se alegue un error en la valoración de la prueba para pretender una condena en la impugnación de una absolución, que es lo solicita en este caso la parte apelante, ya que interesa que se modifique el relato de hechos probados para después alegar que habría existido tratamiento médico y, por lo tanto, el Sr. Casiano habría cometido un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal. Esta conclusión resulta de lo establecido expresamente en el párrafo tercero del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 792.2 del mismo Texto Legal:

* Artículo 790.2, párrafo tercero: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la Sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

* Artículo 792.2: " La Sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la Sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la Sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La Sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por esta razón, la Acusación Particular, conocedora de esta limitación legal, no solicita la nulidad, sino la nulidad parcial o revocación de dicha mención del relato de hechos probados antes mencionada, ya que, de forma razonable para sus legítimos intereses, no quiere arriesgarse a una nueva Sentencia y, posiblemente, a un nuevo juicio oral con resultados inciertos. Sin embargo, la nulidad parcial no existe, dado que sería lo mismo que una revocación y, como ya hemos expuesto anteriormente, la revocación (o la nulidad parcial) no es posible en este caso, ya que es una maniobra no permitida legalmente. Además, el Tribunal de apelación no puede acordar de oficio la nulidad total, que debe ser interesada expresamente, tal y como resulta del párrafo segundo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así las cosas, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, la primera alegación del recurso de la Acusación Particular. debe ser rechazada porque interesa algo que no puede ser acordado y no solicita lo que sí puede ser acordado por el Tribunal, pero nunca de oficio: la nulidad de la Sentencia y su devolución al Juzgado de instancia. Por estas mismas razones, debe desestimarse la adhesión parcial homogénea del Ministerio Fiscal a la alegación de la Acusación Particular, ya que tampoco solicita la nulidad de la Sentencia de instancia y su devolución al Juzgado de lo Penal.

* En segundo lugar, la Acusación Particular solicita " la revocación o nulidad parcial" del segundo párrafo de la página 35 de la Sentencia porque entiende que se argumenta una decisión sobre hechos que no se han considerado probados (que el Sr. Casiano tiene a su cargo a sus hijos menores de edad, pagando pensiones de alimentos) e interesa que se suprima ese párrafo; subsidiariamente, alega que se ha producido un error en la valoración de la prueba y que debería modificarse el relato de hechos probados para declarar no probado que el Sr. Casiano tenga a su cargo a sus hijos menores de edad, pagando pensiones de alimentos. La alegación tampoco puede ser estimada, ni en su parte principal ni en su parte subsidiaria por razones similares a la anterior, a saber:

* Como hemos dicho anteriormente, el Tribunal ad quem no puede modificar el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia por la existencia de un error en la valoración de la prueba, motivo por el que la parte interesada debe solicitar la nulidad, decisión que el Tribunal de apelación no puede tomar de oficio.

* En el presente caso, la Acusación Particular interesa que se modifique el relato de hechos probados porque entiende que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pero no solicita la nulidad, sino la nulidad parcial o revocación, lo que ya hemos dicho anteriormente que no puede ser acordado, razón por la que la alegación debe ser desestimada.

* Del mismo modo, no procede la eliminación del párrafo segundo del folio 35 de la Sentencia de instancia, puesto que, además, el argumentar que el Sr. Casiano estaría a cargo de los dos hijos menores y tendría que pagar sus pensiones alimenticias no es una cuestión controvertida, sino un argumento para individualizar la pena, que resulta no de la prueba practicada, sino de una obligación legal de todo progenitor que no ha sido excluido de la potestad parental, tal y como señalan el Codi Civil de Catalunya en sus artículos 233-8.1 (" La nul·litat del matrimoni, el divorci o la separació no alteren les responsabilitats que els progenitors tenen envers els fills d'acord amb l'article 236-17.1. En conseqüència, aquestes responsabilitats mantenen el caràcter compartit i, en la mesura que sigui possible, s'han d'exercir conjuntament") y 236-17.1 (" Els progenitors, en virtut de llurs responsabilitats parentals, han de tenir cura dels fills, prestar-los aliments en el sentit més ampli, conviure-hi, educar-los i proporcionar-los una formació integral. Els progenitors també tenen el deure d'administrar el patrimoni dels fills i de representar-los"). La Acusación Particular argumenta que el Sr. Casiano no tiene a cargo a sus hijos porque la guarda y custodia está atribuida a la madre, pero ese argumento es incorrecto, porque el padre, como disponen la Ley y la propia Sentencia civil citada de forma incompleta en el folio 11 del recurso de apelación de la Acusación Particular, continúa teniendo a su cargo a sus hijos porque no se le ha privado de la potestad parental, se le ha fijado un régimen de visitas y unas pensiones alimenticias a satisfacer.

En definitiva, la alegación principal es inexacta y errónea porque el argumento judicial resulta de una obligación legal y la alegación subsidiaria plantea un imposible procesal, razones que conducen a la desestimación de la segunda alegación del recurso de apelación de la Acusación Particular.

CUARTO.- En tercer lugar, resolveremos sobre la alegación de la Defensa de Casiano que reclama la nulidad (con más precisión técnica, la exclusión del acervo probatorio por ilicitud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) de la grabación telefónica del 15 de agosto de 2018. La alegación será igualmente desestimada por las siguientes razones:

* La solicitud se fundamenta inicialmente en considerar que la grabación fue realizada por Serafina, hermana de la denunciante, mientras que el Sr. Casiano estaba hablando con Covadonga y ella estaba presente en ese momento, sin que el Sr. Casiano tuviera conocimiento de esta circunstancia. La Defensa considera que se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones del acusado.

Para resolver esta cuestión debemos partir de la forma en que se realizó la grabación, porque de eso depende si tiene relevancia desde el punto de vista de los derechos fundamentales o no. En su declaración testifical, Serafina manifestó que el día 15 de agosto de 2018 estaba junto a su hermana en la finca familiar de DIRECCION001 celebrando el día de la Asunción cuando la denunciante recibió una llamada de Casiano; la testigo refirió que previamente su marido, Modesto, le había comentado que ,mientras estaban en un restaurante, él había escuchado una llamada en la que el acusado se habría dirigido a la denunciante de forma muy agresiva; ante esta prevención, según declara la testigo, cuando esa misma tarde Covadonga recibió una segunda llamada de Casiano, ella colocó su teléfono móvil al lado del teléfono móvil de su hermana mientras hablaba con el acusado y grabó la conversación en el chat de DIRECCION005 que tenía con su marido. Esta manifestación es coherente con la declaración del Sr. Modesto, quien mencionó tanto la conversación agresiva de la comida familiar, como que en el chat de DIRECCION005 que tenía con su mujer, esta envió una grabación con la llamada, que fechó en la segunda semana de agosto de 2018.

Ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones existe en la forma de obtener la grabación de la llamada porque Serafina contaba con el consentimiento para la grabación de Covadonga, ya que esta no impidió que aquella colocara su teléfono junto al de ella para realizar su grabación. En su reciente Sentencia 145/2023, de 2 de marzo (rec. 10.339/2022), el Tribunal Supremo, después de citar la jurisprudencia constitucional ( SSTC 56/2003, de 24 de marzo, y 114/1984, de 29 de noviembre) y sus Sentencias 682/2011, de 24 de junio y 2.008/2006, de 2 de febrero, señala lo siguiente:

"Se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabada, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones.

La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, nº 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E ., debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

[...]

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no Autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no Autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE 1978/3879, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.

Se infiere claramente de estos antecedentes que lo que convertiría en ilícita la grabación sería que el tercero no estuviese expresamente Autorizado por alguno de los interlocutores. Si lo está no hay diferencia alguna en que el interlocutor que quiere registrar la conversación lo haga y luego la transmita a ese tercero o directamente le permita acceder a ella.

Muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la Autoridad) una "confesión" extraprocesal arrancada mediante engaño. Pero no es este el caso".

* Posteriormente, la Defensa apelante alega que no se ha respetado la cadena de custodia y que se desconoce cómo la grabación llegó al poder de Covadonga. La alegación defensiva solo puede ser rechazada por los siguientes motivos:

* Las cuestiones relativas a la cadena de custodia tienen relevancia cuando debe existir garantía sobre la "mismidad" (término utilizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo) entre un determinado vestigio aprehendido en un escenario relevante para una investigación y la sustancia u objeto que ha sido analizado por un laboratorio especializado.

En este caso, no existe tal interrogante porque el propio Sr. Casiano manifestó en su declaración que la llamada del día 15 de agosto de 2018 se produjo (textualmente ante la pregunta de la representante del Ministerio Fiscal acerca de si la llamada se produjo dijo: " ¿Se produjo la llamada? [Autopregunta retórica, normalmente para ganar tiempo] Sí... sí, puede ser que sí...sí" y, seguidamente, ante la pregunta de si se enfadó en la llamada contestó: " No lo recuerdo... no le podría decir... yo no me reconozco ahí diciendo todo esto... no sé... no sé si... No lo reconozco... no"). Por lo tanto, pese a hacerlo de forma evasiva, el acusado afirmó la existencia de la grabación y no negó, ni lo ha hecho nunca, que su voz fuera la que consta registrada.

* No existe duda sobre la forma en que la grabación llegó al poder de Covadonga y sobre la forma en que fue realizada, ya que tanto la denunciante como los testigos Serafina y Modesto declararon coincidentemente sobre la forma en la que fue registrada la llamada y su transmisión por la hermana de la denunciante a su marido; la circunstancia de que en sus declaraciones no recordaran exactamente quién envió la grabación a la denunciante no es relevante, porque queda sustituida por otro medio de prueba, ya que en la diligencia de volcado del folio 62 del expediente (propuesta como prueba por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y, curiosamente y sin formular impugnación alguna, la Defensa) consta lo siguiente: "

' 1.ª llamada: Me manifiesta que fue una llamada efectuada por el denunciado al n.º de teléfono antes referido y en ese momento su hermana, que estaba presente, activó la aplicación de su DIRECCION005 y grabó la conversación. Dicha conversación se la remitió a su marido (cuñado de la declarante) el cual, a su vez, fue quien se la envió a través del citado sistema de mensajería DIRECCION005 a la denunciante.

Accediendo a dicha aplicación instalada en el terminar que me muestra se comprueba la existencia de un intercambio de mensajes o chat entre la declarante y quien aparece registrado con el nombre de " Modesto" correspondiendo al n.º NUM004, apareciendo que el archivo de audio antes referido es enviado desde este remitente en fecha 15 de agosto de 2018 a las 18.11 horas, con una duración de 1 min. y 29 seg".

Así las cosas, no parece que exista duda alguna en relación a que Covadonga recibió de su cuñado Modesto (nadie ha planteado que el número de teléfono NUM004, que aparecía registrado en el teléfono de la denunciante como del mencionado Modesto, no fuera de él) la grabación que constaba registrada y fue reproducida en el acto del juicio oral, no existiendo problema alguno sobre la cadena de custodia, en la que media en que dicha cuestión fuera aplicable y relevante en ese caso.

* Todas las demás cuestiones planteadas por la Defensa en relación con esta llamada (fecha y hora y contenido) no son elementos que puedan determinar la exclusión del medio de prueba del acervo probatorio, sino que deben analizarse en ámbito de la impugnación de la valoración de la prueba.

En conclusión, la tercera alegación de la Defensa debe ser desestimada.

QUINTO.- Seguidamente, en los Fundamentos de Derecho Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno, entraremos en el análisis de la valoración de la prueba realizada por la Jueza de instancia, ya que las alegaciones cuarta, quinta, séptima, octava y novena del recurso de apelación de la Defensa constituyen una impugnación de esta valoración probatoria.

El control de la valoración de la prueba en esta alzada garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las Sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

Pues bien, en el presente caso, la Jueza a quo expone su valoración en el Fundamento de Derecho Tercero de su resolución; dicha valoración está sustancialmente basada en la declaración de Covadonga, en la que reconoce los requisitos jurisprudencialmente establecidos para que la declaración de la persona denunciante pueda erigirse en prueba de cargo enervatoria de la presunción de inocencia que corresponde al acusado (credibilidad subjetiva, existencia de elementos objetivos corroboradores y persistencia en la incriminación). Frente a esta consideración fundamental y las consideraciones accesorias sobre los demás medios de prueba practicados, la Defensa apelante va impugnando determinados aspectos de esta valoración.

SEXTO.- En la cuarta alegación, el recurso de apelación alega que existe una falta de credibilidad subjetiva de Covadonga, puesto que atribuye a esta la intención de conseguir la suspensión del régimen de guarda y custodia fijado en el proceso civil para el Sr. Casiano respecto de sus hijos.

La Defensa trata de demostrar esta hipótesis en varios datos que, sin embargo, consideramos totalmente irrelevantes, a saber:

* La Defensa alega que existe una desproporción en la petición de pena por parte de la Acusación Particular, pero este dato no es probatorio de nada, sino la manifestación de que la representación procesal de la denunciante tiene unas pretensiones acusatorias que, lógicamente, a la Defensa le pueden parecer desproporcionadas, pero no constituyen un criterio para afirmar la incredibilidad subjetiva de la denunciante, que debe basarse en una prueba de esos presuntos intereses bastardos. Además, debe tenerse en cuenta que la calificación provisional que la Defensa menciona en el folio 16 de su recurso ( folio 1.184 del expediente) no es la calificación definitiva del escrito que la Acusación Particular presentó en la fase de conclusiones del juicio oral, resultando un tanto paradójico que si los intereses de la Acusación Particular son totalmente espurios sorprende que se modifique y se rebaje la calificación en el último momento.

* La parte apelante expone que la voluntad real de la Sra. Covadonga es conseguir la suspensión del régimen de visitas durante 38 años, pero no deja de ser una hipótesis indemostrada que simplemente se basa en la manifestación de la denunciante relativa a que después de la ruptura ella " lo ha pasado peor sin él que con él"; desconocemos el camino lógico que la Defensa apelante ha utilizado para extraer de esta manifestación la conclusión de que la finalidad de la denunciante es privar al acusado de la compañía de sus hijos.

* La Defensa apelante señala que la verdadera causa del divorcio de la Sra. Covadonga y el Sr. Casiano fueron las graves adicciones de la denunciante de las que se habría negado a deshabituarse y quiso mantener y como prueba de esta presunta razón menciona las conversaciones de DIRECCION005 de los folios 364 vuelto, 365 y 367 vuelto. Sin embargo, de la lectura de los folios las conversaciones que son transcritas en el recurso no se deduce lógicamente que esa fuera la verdadera causa del divorcio, ya que son unas conversaciones en las que la Sra. Covadonga no menciona que no quiera desintoxicarse, sino que hace otro tipo de consideraciones. Ciertamente, en el primer mensaje citado en el recurso, menciona " Estoy en un hotel, sola, de bajón máximo xq se me ha acabado todo ya, y me entra ansiedad", pero, incluso admitiendo a efectos dialécticos que esta expresión se refiera a drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, no resulta de ella, desde un punto de vista lógico, que la causa del divorcio fuera la negativa a desintoxicarse de la denunciante, debiendo señalarse igualmente que la mención del punto 3.4 del recurso es inexacta porque no concuerda con lo que el propio Sr. Casiano declaró en el juicio oral, quien no afirmó que él decidiera poner fin a su relación conyugal, sino que dice que pidió a la Sra. Covadonga que cesara en el consumo de sustancias estupefacientes.

* La parte apelante alega como prueba de dichos intereses espurios que la denuncia penal vino precedida de un intento de llegar a un acuerdo en la cuestión civil y menciona el proyecto de convenio regulador que consta en los folios 427 a 430 del expediente. Sin embargo, no consideramos que de ese documento resulte prueba del intento de la denunciante de privar al Sr. Casiano de sus hijos, puesto que, en el propio convenio, en el punto A), aparece una propuesta de régimen de guarda y custodia ordinario y bastante habitual en estos casos.

* El recurso de apelación señala que la falta de credibilidad de la denunciante ya ha sido declarada en el procedimiento porque no existirían corroboraciones periféricas de los hechos denunciados y no se habría acordado la prisión provisional en ningún caso. La alegación solo puede ser rechazada porque parte del artificio de mezclar conceptos y criterios unos con otros generando un totum revolutum insostenible: la presunta falta de credibilidad subjetiva de la denunciante no depende de la existencia o inexistencia de corroboraciones periféricas (una persona puede ser plenamente creíble pero su relato puede no quedar corroborado por elementos objetivos periféricos; por ejemplo, si una mujer y su marido discuten y este propina una bofetada en la cara a aquella que no deja ninguna lesión macroscópica en su rostro, cuando la mujer lo relate y lo denuncie podrá gozar de credibilidad subjetiva si no se acreditan intereses espurios, pero no existirán corroboraciones periféricas del hecho) y la no adopción de la medida cautelar de prisión provisional es totalmente irrelevante e indiferente a los efectos de demostrar una presunta incredibilidad subjetiva de la denunciante.

* La circunstancia de que la Sra. Covadonga se planteara ir a vivir con la madre del Sr. Casiano a la vuelta de Panamá es un dato que, igualmente, carece de toda relevancia para acreditar la presunta incredibilidad subjetiva de la denunciante y, es más, es un dato ambivalente que también puede indicar la inexistencia de la denunciante de todo interés espurio, odio o rencor hacia el acusado, puesto que lo previsible, desde el punto de vista de las máximas de la experiencia, es que si la Sra. Covadonga tenía tanto rencor y ansias de perjudicar al Sr. Casiano no habría ido a vivir con su suegra.

* Finalmente, la parte apelante alega que la representación procesal de la denunciante no citó a declarar a una asistenta que tuvo en Panamá y que estuvo con ella en España en las dos semanas posteriores a regresar de Panamá, circunstancia también reconocida por la denunciante en su declaración. La Defensa se pregunta por qué la Acusación Particular no propuso la declaración testifical de esta persona e insinúa que lo hizo porque su declaración no le iba a ser favorable, pero eso no deja de ser una insinuación, que ni siquiera llega a hipótesis, y que además también supone una mezcla de conceptos, puesto que la inexistencia de la declaración de la asistenta conocida como Fermina a petición de la Acusación Particular implicaría la inexistencia de elementos de corroboración objetiva de lo declarado por la denunciante e, incluso, una prueba directa de algunos hechos, pero su ausencia en la causa no supone prueba de la existencia de intereses espurios en la denunciante.

Desde otro punto de vista, debemos destacar que si la declaración de la mencionada Fermina era, según la insinuación del recurso de apelación de la Defensa, un medio de prueba para acreditar esos presuntos intereses espurios, debemos preguntarnos por qué no propuso la Defensa su declaración como testigo, ya que es una carga de quien alega los intereses espurios aportar los medios de prueba que puedan acreditar esas oscuras intenciones de la denunciante (por ejemplo, ya en nuestra Sentencia 135/2023, de 8 de febrero [rec. 321/2022], dijimos: " Ciertamente, el principio de presunción de inocencia implica que la Defensa no tiene que probar la inocencia del acusado, pero no supone que cualesquiera cuestiones que alegue la Defensa no requieran ser probadas por quien las alega. La existencia de intereses espurios en algún testigo o en la parte denunciante es una de esas realidades que deben ser probadas por la parte que las alega, porque es dicha parte la que debe tener conocimiento de esos intereses bastardos y, por tanto, debe poder acreditarlos, aunque sea mínimamente").

Por último, no acabamos de comprender cómo la transcripción que el recurso contiene de la conversación entre la Sra. Covadonga y la Sra. Catalina del folio 583 del expediente puede ser prueba de alguna sospecha hacia la denunciante, si se tiene en cuenta que de esa conversación resulta que quien se angustiaba y preocupaba por lo que contaba la asistenta era el Sr. Casiano ("La Fermina està xerrant massa", "El Casiano está amb angoixa").

En definitiva, no existe acreditación alguna de la existencia de intereses espurios en la denunciante y los elementos a través de los cuales la Defensa pretendía demostrarlos o no tienen relación con lo que se pretende, o son pruebas equívocas o, directamente, son pruebas de la inexistencia de esas presuntas malas intenciones de la denunciante. Esta conclusión conduce a la desestimación de la cuarta alegación del recurso.

SÉPTIMO.- En la quinta alegación de su recurso, frente a la consideración de la Jueza de instancia de que la declaración de la denunciante no presenta problemas en cuanto a su percepción de la realidad y que además existiría una amplia corroboración periférica, la Defensa invoca la inexistencia de credibilidad objetiva en la denunciante, puesto que los padecimientos psiquiátricos y psicológicos que presenta determinan, en opinión de la Defensa, que su capacidad cognitiva está mermada o podría haber afectado a su percepción e interpretación de la realidad, circunstancia que la parte apelante considera acreditada con la prueba documenta, testifical y pericial; asimismo considera que no hay corroboraciones periféricas de carácter objetivo que acrediten lo declarado por la denunciante.

La alegación sobre la posible percepción perturbada de la realidad por parte de la Sra. Covadonga no es estimable porque no está acreditada y, es más, es expresamente negada por todos los peritos que comparecieron en el acto del juicio, a saber:

* La parte apelante alega que la denunciante tuvo varios ingresos en centros psiquiátricos y menciona diversos informes que constan en la causa que así lo acreditan. Ese hecho no es controvertido, pero tampoco se pueden extraer de él las consecuencias que pretende la Defensa apelante, ya que en esos informes no constan síntomas de alteración de la percepción propios de las psicosis como paranoias, alucinaciones, delirios, comportamientos incoherentes o inapropiados.

En el informe del Hospital DIRECCION006, relativo a un ingreso en el año 2007, se hace constar que la Sra. Covadonga "ingresó con diagnóstico de DIRECCION002 con sintomatología ansioso-depresiva de carácter reactivo a estresores ambientales. El diagnóstico de salida de nuestro hospital fue DIRECCION002".

En el informe de la CLINICA000 de Navarra, relativo a un ingreso entre noviembre y diciembre de 2009, se informa de un diagnóstico de DIRECCION002 con rasgos de inestabilidad emocional tipo límite, impulsivo, narcisista, dependiente e histriónico, así como un consumo perjudicial de sustancias psicótropas-cocaína. Como puede verse, tampoco se menciona ningún tipo de síntoma psicótico.

Finalmente, en el informe del Instituto Hipócrates, relativo a un ingreso entre diciembre de 2009 y marzo de 2010, únicamente se menciona un cuadro de dependencia a sustancias psicoactivas.

* El recurso de apelación también menciona que en la causa constan unos mensajes de DIRECCION005 entre la denunciante y la madre del acusado (folios 579 a 579 vuelto) de los que resultarían que el día 5 de julio de 2018 la Sra. Covadonga habría dicho a la Sra. Catalina que sentía que el Sr. Casiano estaba en su domicilio después de haber ido a comprar tabaco, cuando, realmente, no estaba en el domicilio. Según la Defensa, este sería un claro caso de disociación que evidenciaría la alterada percepción de la realidad de la denunciante.

Nuevamente hemos de constatar que la Defensa extrae conclusiones que no resultan de los documentos, ya que la denunciante únicamente menciona que le parecía que el acusado ya había vuelto (5 de julio de 2018 a las 11.00.05: " Em sembla que ja es aquí". 5 de julio de 2018 a las 11.12.20: " Em sembla que ja es aquí". 5 de julio de 2018 a las 11.12.34: " El sento"), pero, por un lado, no lo asegura y afirma que está dentro de una habitación y no ve lo que ocurre fuera; por otro lado, no es infrecuente que en una conversación se afirme que a alguien le parece que la persona que estaba esperando ya ha llegado, sin haber llegado; es decir, no se puede atribuir a estos mensajes una eficacia demostrativa de una tesis que no se puede sustentar en ellos.

* La apelación trata de afirmar que la prueba pericial que consta en las actuaciones y que se practicó en el acto de juicio oral también demostraría que la Sra. Covadonga tiene una percepción alterada de la realidad, pero, una vez revisadas todas las grabaciones del acto del juicio oral solo podemos afirmar que esa alegación es incompatible con los resultados de la prueba practicada.

La Defensa apelante menciona que el Dr. Roque señaló, tanto en su informe como en el acto de juicio, que cuando él trato a la denunciante en 2018, esta sufrió una pérdida de contacto con la realidad, en la que percibía la presencia de su exmarido en su casa, con intensa sensación de miedo, que cedió en pocos días. Esta circunstancia es cierta, pero debe señalarse que el propio psiquiatra que menciona la Defensa apelante declaró con toda rotundidad que ninguno de los trastornos diagnosticados a la Sra. Covadonga implican una percepción errónea de la realidad y que él no detectó alteraciones en dicha percepción, añadiendo que lo que podría tener la Sra. Covadonga eran reacciones exageradas ante un determinado estímulo, pero no una percepción perturbada de la realidad.

La Defensa continua su argumentación que en el informe de la Dra. Nuria (folio 1.055 del expediente) expone una importante posología de antipsicóticos y antiepilépticos; sin embargo, la Defensa silencia que en el mismo documento, la misma psiquiátrica dice expresamente " No ha presentado clínica psicótica". Del mismo modo, la parte apelante no menciona que el Dr. Segundo ya refirió que los medicamentos antiepilépticos y antipsicóticos en dosis bajas actúan como tranquilizantes ante situaciones de mucha ansiedad como los que presentaba la denunciante y que ni ella misma ha negado.

La Defensa también intenta basar su argumento en el informe de los peritos del Instituto de Medicina Legal de Catalunya Dr. D. Ruperto y D. Tomás. Como primera cuestión para tener en cuenta, la parte apelante menciona que los peritos destacan que, pese a provenir de una familia acomodada, la Sra. Covadonga únicamente acredita grado de educación infantil que acabó a los 23 años y que nunca ha trabajado. Llegados a este punto queremos señalar a la Defensa que somos partidarios de la máxima amplitud del derecho de defensa, pero que no nos parece correcto ni profesional argumentar engañosamente presuponiendo que el Tribunal no va a revisar la prueba con la suficiente atención y profundidad, intento totalmente fútil en nuestro caso. El informe de los peritos forenses dice que la denunciante terminó el grado universitario de Educación Infantil a los 23 años, es decir, que acabó la carrera universitaria tendente a ser maestra de Educación Infantil a los 23 años y que nunca ha trabajado, circunstancias que, evidentemente, en contra de lo afirmado por la parte aquí apelante, NO " dan buena muestra de la personalidad de la citada Sra. Covadonga ". Por otro lado, la Defensa cita de forma descontextualizada cuestiones mencionadas en el informe y explicadas por ambos peritos, quienes en el acto de juicio oral, afirmaron con rotundidad que " la verosimilitud de su relato no se ve afectada por su trastorno" y que negaron que la denunciante pretendiera exponer una realidad que la beneficiaria compatible con su denuncia, lo que sería compatible con la tendencia a la ocultación y minimización detectada en las pruebas psicométricas.

Finalmente, en cuanto a la pericial del Dr. Segundo, que la propia Defensa calificó como un documento no pericial, la Defensa apelante transcribe los antecedentes psiquiátricos y psicológicos que el mencionado Dr. Segundo incluyó en su dictamen pericial. Con estos antecedentes, la Defensa señala que la declaración de la denunciante no puede ser considerada como un medio de prueba relevante para enervar la presunción de inocencia del acusado. Sin embargo, la Defensa vuelve a silenciar que el mencionado perito negó que la denunciante tuviera alteraciones de la percepción de la realidad y que no percibió pérdida de contacto con la realidad en la Sra. Covadonga.

Por lo tanto, como ya dijimos anteriormente, la prueba pericial no acredita lo que la Defensa pretende.

* Para intentar acreditar esa presunta percepción alterada de la realidad, la parte apelante también recurre a las declaraciones testificales de la madre del acusado, Catalina, y de las empleadas de hogar, Camino e Ana. Las declaraciones de las tres testigos, en efecto, presentan a la Sra. Covadonga como una persona difícil, notablemente susceptible, de fácil enfado o alteración y a la que había que tratar con cautela para que no perdiera la serenidad.

Sin embargo, la Defensa vuelve a extraer de un medio de prueba unas consecuencias que no pueden extraerse, ya que de las declaraciones de las tres testigos mencionadas en el recurso lo único que se confirma es el DIRECCION002 que se diagnosticó a la denunciante, marcado con una ansiedad e impulsividad elevadas, una marcada dependencia emocional y una tendencia a reaccionar de forma excesiva a determinados estímulos, pero de esas declaraciones no resulta ninguna acreditación de psicosis o de alteraciones en la percepción de la realidad.

* Finalmente, hemos de destacar que la parte apelante va modificando el argumento defendido a lo largo de la apelación, ya que pasa de alegar que la Sra. Covadonga podía tener una percepción alterada y perturbada de la realidad a acabar afirmando que las declaraciones de un testigo con problemática psiquiátrica deben ser valoradas con cautela, lo que, como puede verse no es lo mismo.

En definitiva, las declaraciones de todo testigo y cualquier medio de prueba que se presente en un juicio deben ser valorados con cautela, pero, en este caso, no debe partirse de que la denunciante tiene una percepción perturbada o alterada de la realidad, porque tal circunstancia no resulta acreditada ni por la prueba documental ni por la testifical y es expresamente negada por la prueba pericial. Esta constatación conduce a la desestimación de la quinta alegación del recurso de apelación.

OCTAVO.- En la séptima alegación de su recurso, la Defensa de Casiano señala que se han considerado probados determinados hechos que no fueron incluidos en el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y fueron introducidos por la denunciante en su declaración o por las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales.

La resolución de esta alegación exige partir del relato de hechos indiciariamente acreditados incluido en el Auto de 30 de mayo de 2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 4 de Barcelona, que, en lo que aquí interesa, dice así:

" Covadonga y Casiano, ambos mayores de edad, están casados y tienen dos hijos en común, nacidos respectivamente en 2015 y 2016.

La relación entre ellos, desde el inicio, ha pasado por muchas situaciones de tensión, como consecuencia de que el Sr. Casiano consume sustancias estupefacientes, en especial cocaína, y consume alcohol, hecho este que no ha podido acreditarse en toda su integridad al no haber comparecido a las citaciones efectuadas por el Médico Forense.

En igual forma, la Sra. Covadonga padece DIRECCION002, con predominio del clúster B, en especial de tipo límite inestable, y en 2009 fue diagnosticada de abuso de sustancias psicotóxicas estando ingresada durante cuatro meses en el Instituto DIRECCION007 de Barcelona y también en la Clínica de Navarra, donde, con posterioridad al alta en marzo de 2010, estuvo siguiendo tratamiento ambulatorio, no constando que en la actualidad siga consumiendo.

Estos hechos han producido una relación inestable con muchas discusiones y situaciones de violencia, sobre todo, verbal.

Así, en concreto, era habitual que el Sr. Casiano se dirigiera a la Sra. Covadonga cuando estaba alterada y le dijera que la iba a matar en un tono amenazante, que cuando soltase a la hija común le pegaría con un bate al tiempo que esgrimía dicho objeto, o bien que la echaría de casa o publicaría vídeos de contenido íntimo.

Durante esos episodios violentos, el investigado Sr. Casiano también rompía cosas de la vivienda, no consta acreditado qué tipo de cosas ni su valoración, y era habitual que la insultara.

La Sra. Covadonga también ha denunciado que durante el curso de estas situaciones violentas el Sr. Casiano la requería para tener sexo, sin que conste que la perjudicada en esos momentos dijera que no o bien que lo consintiera por sentirse amedrentada. Dichas relaciones sexuales consistían en practicar sexo con prostitutas, o bien orinarle encima a la Sra. Covadonga, o tener relaciones de penetración bucal durante mucho tiempo, que hacía que ella se sintiera humillada por dichas prácticas, pero no así que se opusiera y negara su consentimiento por miedo .

No consta que la Sra. Covadonga expusiera frente al Sr. Casiano que no quería practicar ese tipo de sexo o bien que él se lo exigiera y ella accediera por miedo.

Con la finalidad de poner solución a esta situación de crispación entre ellos, en 2018 decidieron marcharse a Panamá, donde el Sr. Casiano iba a trabajar. Sin embargo, la relación no mejoró y el 12 de julio de 2018, la Sra. Covadonga regresó a España junto con sus dos hijos".

De la lectura del relato de hechos indiciariamente acreditados se evidencia que ya se consideraron indiciariamente acreditados tanto los ingresos en centros psiquiátricos, como prácticas sexuales que, sin acreditarse haber sido forzadas, debe concluirse que eran objetivamente humillantes para la denunciante, aunque las consintiera; desconocemos las razones por las que la Defensa apelante alega que no lo fueron, cuando constan claramente en el relato de hechos indiciariamente acreditados.

La Jueza de instancia declara probado que incluso le llevó cocaína al centro donde ella se internó para hacer un tratamiento de deshabituación y la cuestión no está expresamente mencionada en el relato de hechos indiciariamente acreditados del Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, pero debe recordarse que el acusado no lo ha sido por un delito contra la salud pública, sino por un delito de maltrato habitual, circunstancia compatible con la generación de una relación tóxica e inestable dentro de la que deben inscribirse las cuestiones relativas al consumo de cocaína por la pareja y a la promoción de este consumo por alguno de sus miembros.

En cuanto al presunto maltrato económico, el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción no lo considera indiciariamente acreditado, pero después de haber releído varias veces el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia no hemos encontrado que se considere probado un maltrato económico. Únicamente, el relato de hechos probados menciona una expresión que el recurso de apelación transcribe, aunque de forma incompleta. El relato de hechos probados de la Sentencia de instancia menciona " el rechazo de sus padres a la relación que la hacía económicamente dependiente de él", que no es lo mismo que " la relación que la hacía económicamente dependiente de él". La Juez de instancia declara probado que el rechazo de sus padres a la relación, la hacía económicamente dependiente de él, lo que fue mencionado por la Sra. Covadonga, y no puede considerarse constitutivo de un maltrato económico, sino como una causa más de la dependencia emocional que la denunciante desarrolló hacia el acusado; ciertamente, esta proviene de una familia de elevado nivel económico, pero no es menos cierto que ya se dijo en el acto de juicio oral que, debido a sus discrepancias con la relación, su madre " la echó de casa" y, en la propia denuncia policial, también mencionó que " había control o enfados acerca del dinero [...] Que si ella decidía gastarse algo por su cuenta y él no estaba de acuerdo, comenzaba a romper cosas". Por lo tanto, ni lo probado tiene el alcance que pretende la Defensa, ni es una circunstancia sorpresiva que nunca hubiera sido mencionada por la denunciante.

En conclusión, no apreciamos ningún problema con el principio acusatorio planteado por la Defensa apelante. Del mismo modo, no apreciamos quiebra alguna en la persistencia en la incriminación de la Sra. Covadonga, quien siempre ha mantenido una versión sólida y consistente en cada una de sus declaraciones y, además, hemos comprobado que en el juicio oral no se planteó ninguna contradicción con arreglo al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todas estas razones, la alegación séptima del recurso de apelación de la Defensa también será desestimada.

NOVENO.- En sus alegaciones octava y novena, la Defensa apelante plantea que se produjo un error en la valoración de la prueba en cuanto a los delitos de maltrato habitual, amenazas continuadas y maltrato del artículo 153.1 del Código Penal por los que ha sido condenado el Sr. Casiano. Por facilidad expositiva, resolvemos conjuntamente ambas alegaciones.

(1) Respecto al delito de maltrato habitual: La parte apelante pretende hacer pasar un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal por un delito de maltrato físico mantenido durante diez años. Sin embargo, el maltrato habitual no es un delito de maltrato físico, sino que tiene otras características diferenciadas. Por ejemplo, la STS 684/2021, de 15 de septiembre (rec. 10.154/2021), con cita de la STS 247/2018 de 24 de marzo (rec. 10.549/2017), dice lo siguiente:

"El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual

Y ello sin ser exigible una exacta y detallada concreción de hechos.

Añadimos en la antes citada Sentencia que:

"Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con Autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre Autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras, SSTS 765/2011 de 19 de julio; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre y 856 /2014 de 26 de diciembre".

Hay que añadir a lo expuesto que el maltrato habitual se configura con unas características de especial crueldad en el Autor que en el círculo de su propio hogar familiar ejerce un maltrato prolongado, y que aunque se desdobla en actos aislados de hechos que pueden conllevar, individualmente considerados, una penalidad reducida, la reiteración en esos hechos provoca un doble daño en la víctima, tanto físico si se trata de agresiones causando lesión o sin causarlas, o en expresiones como las que antes hemos señalado que profirió el recurrente y constan probadas, como psíquico, por afectar a la psique de las víctimas, no solo las expresiones que se profieren, sino el maltrato físico habitual viniendo del Autor del que vienen los hechos, que no se trata de un tercero ajeno a las víctimas, sino de la pareja de la víctima, o el padre de las mismas, como aquí ocurre, lo que agrava el padecimiento de las víctimas de violencia de género y doméstica.

El maltrato habitual produce un daño constante y continuado del que la víctima, o víctimas tienen la percepción de que no pueden salir de él y del acoso de quien perpetra estos actos, con la circunstancia agravante en cuanto al Autor, de que éste es, nada menos, que la pareja de la víctima, lo que provoca situaciones de miedo, incluso, y una sensación de no poder denunciar. Ello provoca que en situaciones como la presente el silencio haya sido prolongado en el tiempo hasta llegar a un punto en el que, ocurrido un hecho grave, se decide, finalmente, a denunciar por haber llegado a un límite a partir del que la víctima ya no puede aguantar más actos de maltrato hacia ella y, en ocasiones, también, hacia sus hijos".

Pues bien, en el presente caso, coincidimos con la Jueza de instancia en que la denunciante menciona unos hechos que son claramente constitutivos de un delito de maltrato habitual, sin que sea posible precisar en el tiempo y en el lugar dicho conjunto de hechos más allá de lo que lo hace el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, ya que abarca 10 años de relación, en los que la denunciante fue sometida a un trato que generó en ella un sometimiento emocional que, si bien pudo verse agravado debido al DIRECCION002 de padecía, habría generado un efecto similar en cualquier persona.

En cuanto al maltrato habitual, la Defensa únicamente alega que no se precisa el delito ni en el tiempo ni en el espacio, pero consideramos, como hemos dicho anteriormente, que el relato de hechos probados ya expresa claramente que se extiende durante toda la relación entre la denunciante y el acusado. Del mismo modo, la Jueza de instancia precisa en su relato de hechos probados en qué consiste el maltrato habitual del siguiente modo:

" Si bien la relación sentimental mantenida entre el acusado y su pareja en un principio se desarrolló con normalidad y armonía, poco a poco se fue tornando tormentosa, una relación basada en la dependencia a sustancias, que más tarde se volvió en tóxica y muy perjudicial, creándose un clima de tensión agravado con la llegada de los hijos y el consumo excesivo de cocaína y alcohol por ambas partes, que propiciaban constantes peleas y actitudes agresivas por parte del acusado.

Así, y de forma progresiva, se fueron sucediendo las amenazas a la perjudicada en el seno de las discusiones, con expresiones tales como "no te olvides que soy capaz de matar", "si no me obedeces mataré a toda tu familia", "te voy a pegar un tiro", "no sé si por delante o por detrás, pero morirás", "puede que no sea yo, puede que sea Ramón", "la muerte de una persona se puede alargar con una jeringa, se puede alargar con un suero en vena y dando puñaladas en sitios exactos, la muerte se puede alargar durante días", "te voy a dejar en una silla de ruedas", "te voy a descuartizar en trozos tan pequeños que no te van a reconocer" e incluso mostrando en alguna ocasión a Covadonga un bate de béisbol que tenían en una de las viviendas, dejando intuir que iba a usarlo contra ella. En relación con dicho bate, el verano de 2015, en la casa de DIRECCION001 de la familia de Covadonga, llegando el acusado a altas horas de la madrugada, habiendo consumido alcohol y cocaína y planteándole Covadonga dejar la relación, él cogió el bate de béisbol y lo metió en la cama y le dijo: "por encima de mi cadáver" a lo que la perjudicada cogió a Adelaida en brazos para evitar que él la agrediera, y este le dijo que cuando la soltara le iba a reventar la cabeza y dejarla paralítica, durando tal situación horas.

Las amenazas, que eran muy habituales, se producían la mayoría de las veces cuando había habido episodios de consumo o cuando ella se negaba a consumir o se mostraba reticente a determinadas prácticas sexuales y se acentuaban cuando él intuía que ella podía dejarle. Las amenazas, con la periodicidad de por los menos una vez al mes, iban acompañadas de golpes, en forma de bofetadas con la mano abierta, puñetazos, pellizcos, empujones y cogidas de cuello. Las expresiones injuriosas y degradantes en la práctica de las relaciones sexuales eran también mucho más habituales. Unas y otras se agravaron con el nacimiento de la primera hija, pues el ritmo de consumo y fiesta desenfrenados que los dos habían mantenido hasta el momento se desaceleró por voluntad de Covadonga, cosa que no era aceptada por Casiano, que no aceptaba la nueva situación y quería continuar con el mismo, lo cual a veces conseguía.

El acusado, a sabiendas de la especial vulnerabilidad de la víctima, pues conocía de su seguimiento psiquiátrico desde pequeña, el rechazo de sus padres a la relación que la hacía económicamente dependiente de él, su dependencia emocional excesiva hacia él, el miedo al abandono propio de su patología, la diferencia de edad y su adicción a la cocaína y al alcohol, así como su personalidad inestable y dependiente, abusaba de tal situación, la menospreciaba constantemente llamándola "niñata", "puta, zorra, histérica", "calientapollas" o "comebolsas" , recordándole que su familia la había dejado de lado, que él era todo lo que tenía y que ella había sacado [salido] de la calle, llegando a dudar de su paternidad sobre Adelaida, diciéndole que "ambos sabían que ella era una puta, vete a saber con quién has follado" , motivo por el cual quería someterse a dichas pruebas. Forma parte también del maltrato al que la sometía él, sabiendo que era una persona débil y dependiente y, a pesar de que hacía esfuerzos por dejarlo, presionarla para que tomara cocaína, incluso estando embarazada, pues le decía que así lograría calmarse. También la insultaba por haberse engordado llamándola cara de pan.

Llegó incluso a llevarle cocaína al centro donde ella se internó para hacer un tratamiento de deshabituación en el año 2009. En esa época, entre diciembre de 2009 y septiembre de 2010, cuando el acusado la presiona para que abandone el tratamiento y vuelva con él y la amenaza concretamente con: "se consciente [de] que soy capaz de matar, la muerte se puede alargar con una jeringa, se puede largar con un suero en venga y dando puñaladas en sitio exacto, la muerte se puede alargar días" , así como bajando en coche uno de los días que va a visitarla y mientras le practica una felación en el coche la amenaza con estrellar el mismo.

Estos episodios forman el maltrato habitual, donde incluimos las agresiones físicas, como lo son también la noche del 31 de diciembre de 2014, estando Covadonga embarazada de Adelaida, el acusado, después de consumir alcohol y drogas y estando ambos en el domicilio común, sito en la CALLE001 NUM000 de Barcelona, después de una cena con amigos, insistió en que Covadonga consumiera drogas y, ante su negativa, comenzó a golpearla, esta se escapa corriendo por el domicilio y él le dice "te voy a matar, te voy a rajar la barriga y me voy a llevar a tu hija". El fin de año de 2015, cuando vuelven a casa después de la celebración con los mismos amigos, ante la negativa de Covadonga de continuar la fiesta pues estaba embarazada de Jesus Miguel y Adelaida tenía pocos meses, este le insiste en que se drogue a pesar de estar embarazada, la misma se niega, y la persigue por la casa, acorralándola alrededor de la mesa del comedor, logrando darle puñetazos, una bofetada y cogerla del cuello, así como obligándola a consumir y consumiendo encima de su barriga de embarazada.

Golpes, amenazas e insultos iban acompañados de golpes al mobiliario y puñetazos en la pared. Las amenazas también consistían en decirle a Covadonga que iba a matarla y después suicidarse fue repetida en distintas ocasiones y, en especial, en el último tramo de la relación, a partir de mayo de 2016, a medida que el acusado apreciaba una conducta cada vez más esquiva e independiente de Covadonga.

El sentimiento de dependencia y la dominación de él sobre ella, llevó al acusado a humillarla y vejarla cuando mantenían relaciones sexuales consentidas, orinándose encima de ella sin dejar que se duchara, grabándola en vídeo y amenazándola con enseñarlo bebiéndose su semen, estirándole del pelo y arrancándole mechones, tirándola de la cama a patadas, atándola como un perro o diciéndole que le arrancaría los dientes si le rozaba con los mismos durante las felaciones. Estas conductas se producían con consentimiento, pero evidentemente contribuían a que la perjudicada se sintiera tremendamente vejada, ninguneada y afectada, caldo de cultivo para el maltrato psíquico, y muchas veces practicándolas las mismas con el fin de contentarlo.

La pareja se trasladó a Panamá, y la situación empeoró, pues allí la droga era más barata y aumentó el consumo y Covadonga estaba sola. Sumado a actitudes como dejarla aislada sin poder salir del domicilio, llevándose las llaves y las tarjetas de créditos y más amenazas e insultos. Todo ello acabó concluyendo en una huida de Covadonga con los niños de Panamá en fecha 12 de julio de 2018, mudándose a la vivienda de veraneo familiar sita en DIRECCION001, propiedad de la familia de la Sra. Covadonga, iniciando los trámites legales para separarse y todo ello con ayuda de su propia suegra y de su madre, pues el acusado había gastado todo su dinero en drogas.

En varias ocasiones, el acusado sometió a una gran presión psicológica a Covadonga, amenazando con suicidarse si ella le dejaba, una, estando ella en Panamá intentando tirarse por la ventana, sujetándole ella, y otra el 30 de julio de 2018, estando él en Panamá y ella ya en España con la toma de pastillas.

La decisión adoptada libre y voluntariamente por Covadonga de separarse no gustó a Casiano, quien mantuvo la intención de dominar, subyugar y atemorizar a su pareja, generándose constantemente discusiones por cómo gestionar los temas relativos a los hijos comunes".

En el relato de hechos probados antes mencionado se expresan todos los datos que son constitutivos de un delito de maltrato habitual: clima de presión psicológica, amenazas habituales, faltas de respeto, menosprecios, agresiones, prácticas sexuales consentidas pero humillantes y desagradables, etc. Tal y como hemos señalado en anteriores Fundamentos de Derecho, no existen motivos para no reconocer credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación a la denunciante y, además, existen numerosos medios de prueba que corroboran periféricamente lo declarado por la denunciante, motivo por el que consideramos que la valoración probatoria de la Jueza de instancia es correcta y razonable. De hecho, la Defensa apelante que ha elaborado un recurso profuso en argumentos, realmente, no impugna la valoración de la prueba que lleva a considerar probados los hechos constitutivos de un delito de maltrato habitual: no alega que los testigos no sean verosímiles ni creíbles ni contradicciones entre ellos, ni que la prueba documental carezca de valor probatorio, ni que los informes periciales desmientan la situación de sometimiento y dependencia emocional de la denunciante hacia el Sr. Casiano. Únicamente, la Defensa apelante señala que el psiquiatra que trató a la Sra. Covadonga, Dr. Roque, manifestó que esta se quejaba de problemas económicos y de mala relación, pero que en ningún momento le dijo nada sobre agresiones. Sin embargo, esta alegación no es exacta, porque, aunque el Dr. Roque declaró que cuando trató a la denunciante en el año 2014 no le mencionó nada de malos tratos, en la segunda ocasión que fue tratada por él, después de la vuelta de Panamá, sí le relató la existencia de malos tratos, aunque reconoció que lo hizo por encima. Por lo tanto, la alegación impugnatoria de la Defensa no se sostiene.

Así las cosas, no impugnándose más aspectos concretos de la valoración probatoria sobre los hechos constitutivos de maltrato habitual, debemos confirmar esta valoración.

(2) Respecto al delito continuado de amenazas: La parte apelante en este caso ni siquiera realiza impugnaciones concretas, sino que simplemente menciona que la consideración de que las amenazas han quedado probadas constituye una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión. No compartimos en absoluto esta alegación, ya que existe numerosa prueba de la existencia de las amenazas que se han considerado probadas y por las que ha recaído condena independiente como delito continuado de amenazas, a saber:

* La amenaza del 15 de agosto de 2018 a las 18.11 horas se considera probada por la declaración de la denunciante; por la confirmación de haber escuchado y grabado la amenaza de su hermana, Serafina; por la confirmación de que su mujer le remitió la grabación y pudo escucharla del cuñado de la denunciante, Modesto; por el reconocimiento parcial del acusado de que dicha conversación existió; por la reproducción de la grabación en el acto del juicio oral y por el propio contenido de lo que se escucha que es, evidentemente, una amenaza en el contexto de la ruptura entre Covadonga y Casiano.

* La amenaza del día 15 de agosto de 2018, anterior a la de las 18.11 horas, se considera probada por las declaraciones testificales de Serafina y Modesto, ya que el segundo declaró que, en una comida familiar celebrada en DIRECCION001 el día 15 de agosto de 2018, el se percató de que la denunciante recibía una llamada del Sr. Casiano y pudo escuchar como le amenazaba con arrasar todo y quemar la casa. Este hecho fue también mencionado por su esposa, la hermana de la denunciante.

* La amenaza del día 16 de noviembre de 2018, a las 15.59 horas, fue reconocida por el acusado y fue reproducida en el acto del juicio oral.

* El largo episodio de amenazas con un bate de béisbol que ocurrió un día no determinado del verano de 2015, a altas horas de la madrugada, consistente en que el acusado cogió el bate, cuya existencia fue confirmada en el acto de juicio oral por Modesto, y amenazó durante varias horas a la denunciante con reventarle la cabeza y dejarla paralítica en el momento que dejara de sostener a la niña en sus brazos. Este hecho se considera probado por la propia declaración de la denunciante y la confirmada existencia del bate de béisbol.

Todos estos hechos constituyen un delito continuado de amenazas y compartimos la valoración probatoria de la Jueza de instancia con relación a este hecho, la cual tampoco ha sido impugnada específicamente por la Defensa apelante.

(3) Respecto al delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal que habría ocurrido el día 30 de noviembre de 2018: La impugnación de la valoración probatoria que conduce a considerar probado el hecho denunciado como ocurrido el día 30 de noviembre de 2018 es más extensa que la específica de los otros dos delitos. Sin embargo, tampoco compartimos los argumentos de la impugnación y consideramos que existe prueba suficiente de los hechos denunciados. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* En primer lugar, la Defensa alega que la modificación del lugar donde ocurrieron los hechos del día 30 de noviembre de 2018 (en la Sentencia se mencionaba expresamente la PLAZA000 n.º NUM003 de Barcelona y, posteriormente, por Auto de 22 de octubre de 2021, se estableció en el relato de hechos probados que dicho hecho ocurrió en la finca de la CALLE001 n.º NUM000 de Barcelona) no es una verdadera rectificación, sino el encubrimiento de un error de valoración probatoria.

No compartimos en absoluto el argumento de la parte apelante, ya que de los relatos de conclusiones definitivas tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular, resulta evidente que se acusa de unos hechos que ocurrieron en la CALLE001 n.º NUM000 y la denunciante, en su declaración, también mencionó ese lugar, ya que mencionó que los hechos del día 30 de noviembre de 2018 ocurrieron en el edificio que era propiedad de su familia y en el que ella residía, es decir, el edificio de la CALLE001 n.º NUM000 de Barcelona, cuestión que además no fue discutida en el acto de juicio oral. Por esta razón, no cabe más que considerar la mención a la PLAZA000 n.º NUM003 de Barcelona como un error material de la Jueza de instancia que fue rectificado de la forma correcta.

* En segundo lugar, la parte apelante considera que el relato de la Sra. Covadonga es absolutamente inverosímil, porque señala que no es verosímil que la denunciante bajara a la dependencia del edificio a las 2.00 horas a buscar algunos objetos (ella refirió que la ropa de invierno), que el Sr. Casiano se encontrara en aquel lugar a esas horas de la noche, que pudiera entrar en el edificio y que nadie oyera nada, teniendo en cuenta que es un edificio en el que tienen sus domicilios muchos familiares de la denunciante.

No compartimos los argumentos de la parte apelante, ya que hemos considerado que la denunciante es creíble en todo su relato, porque los hechos que narra son verosímiles y los elementos que ha podido probar con datos adicionales los ha probado (amenazas, situación ansioso-depresiva, carácter en ocasiones agresivo del Sr. Casiano). En el presente caso, se cuenta con su declaración, con numerosas fotografías aportadas el día 3 de diciembre de 2018 en la comisaría de Barcelona de los Mossos d'Esquadra, con un informe médico de urgencias (folio 40) de 30 de noviembre de 2018 y un informe médico forense (folio 44) de 6 de diciembre de 2018, resultando que ambos informes fueron ratificados por sus Autores en el acto de juicio oral.

La denunciante explicó que en el edificio de la CALLE001 n.º NUM000 de Barcelona hay un espacio ( Serafina explicó que era la antigua vivienda del portero) que la familia utiliza como trastero. El día 30 de noviembre de 2018, según relató, sobre las 2.00 horas de la mañana acudió desde su casa (en el NUM000) a ese lugar para buscar ropa de invierno o algo similar, resultando que en un espacio del portal de la finca se encontró con que el Sr. Casiano estaba allí, iniciándose una agresión que, según la denunciante, consistió en empujones, puñetazos, ser empujada y golpeada contra un buzón, así como amenazas de muerte. Estos hechos, además de por la credibilidad que nos ha ofrecido la denunciante y a quien, por mera coherencia argumental, no se le puede negar para un hecho concreto, esta suficientemente acreditada desde el punto de vista periférico, a saber:

* La Dra. Herminio emitió un informe médico el día 30 de noviembre de 2018, motivo por el que no se puede desconfiar de que las lesiones se hubieran producido en la fecha señalada por la denunciante. Además, la médico de urgencias consideró que las lesiones eran compatibles con la causa referida; ciertamente, a preguntas de la Defensa apelante señaló que podía ser compatibles con otras causas, pero respecto a la posibilidad de que las lesiones apreciadas pudieran haber sido causadas por una caída por una escalera señaló que ella pensaba que no, aunque no podía precisarlo.

* El Dr. Ezequias, médico forense, elaboró un informe el día 6 de diciembre de 2018 y lo ratificó en el juicio oral, señalando que las lesiones apreciadas en su informe tendrían un tiempo de evolución coherente con los hechos denunciados, añadiendo que si tuvieran características propias de hematomas antiguos (de 7 a 10 días de evolución, verdosos o amarillentos) lo habría hecho constar en su informe.

* En los folios 63 a 69 de la causa (propuestos como prueba por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y, sorprendentemente, también por la Defensa) constan unas fotografías de la denunciante, que con arreglo a las comprobaciones del Letrado de la Administración de Justicia que aparecen en el folio 62 del expediente, aparecen como tomadas el día 30 de noviembre de 2018 entre las 14.07 y las 15.57 horas y el día 3 de diciembre de 2018 a las 15.09 horas.

* La testigo técnica del Servei d'Intervenció Especialitzada de DIRECCION008 manifestó que la denunciante le envió las fotografías de los folios 63 y siguientes y le relató que las lesiones se las había causado su pareja, confirmando así lo que relató la denunciante en su declaración con relación a que antes de formular denuncia por estos hechos, se los contó a esta persona.

Así las cosas, consideramos que la existencia de las lesiones queda absolutamente probada y la Autoría de estas responde a la credibilidad que en toda la causa nos ha merecido la denunciante, considerando plenamente razonable la declaración de la denunciante.

* En tercer lugar, sobre los argumentos de descargo aportados por la Defensa, debemos señalar, al igual que lo hace la Jueza de instancia, que no son concluyentes: a) respecto a la circunstancia de que el Sr. Casiano no disponía de llaves del portal, debe señalarse que la denunciante manifestó que anteriormente si tenía llaves aunque él dijo que las había perdido, pero nunca aparecieron, motivo por el que no se puede excluir que las conservara en su poder o, en cualquier caso, pudo aprovechar que la puerta de la finca se quedara abierta; b) respecto a que la madre del acusado, Catalina, declarara con toda rotundidad que el día 30 de noviembre de 2018 su hijo no salió de su casa porque ella se habría enterado, no podemos considerarlo un argumento definitivo, ya que los progenitores no suelen conocer todo lo que hacen sus hijos y que, por ejemplo, la Sra. Catalina desconocía que su hijo consumía cocaína, circunstancia reconocida incluso por muchos de sus amigos que declararon como testigos; c) toda la actuación posterior del acusado, solicitando diligencias de instrucción tendentes a la localización de vestigios, de visualización de las cámaras y de geolocalización, deben circunscribirse al legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pero no suponen prueba de descargo relevante; d) los hechos se produjeron claramente el día 30 de noviembre de 2018 y no existe ninguna duda sobre ese particular, pese a que en su declaración testifical la Dra. Herminio dudara sobre el día de ocurrencia de los hechos por la utilización de un adverbio tan equívoco como "ayer", ya que en el informe consta claramente que los hechos habrían ocurrido el día 30 de noviembre de 2018; y e) la Defensa basa su impugnación de la consideración de probado de este hecho en la nula credibilidad que le merece la denunciante, pero el Tribunal ad quem comparte el criterio valorativo de la Jueza de instancia, que consideramos razonable y razonado, resultando que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales y no de las partes.

Por todas las razones anteriormente señaladas, no apreciamos el error en la valoración de la prueba que se invoca en las alegaciones octava y novena del recurso de la Defensa y, en consecuencia, ambas alegaciones serán desestimadas.

DÉCIMO.- Seguidamente, analizaremos la última alegación del recurso de apelación de la Defensa, relativa a la no apreciación en la Sentencia de instancia de diversas circunstancias atenuantes que, en opinión de la Defensa, deberían apreciarse en caso de considerar probados los hechos denunciados y la responsabilidad en ellos de Casiano, como es el caso.

(1) Atenuante de drogadicción: La Defensa apelante alega que se ha considerado probado que el acusado consumía cocaína, pero siempre en su contra, sin que se hayan extraído de esa circunstancia consecuencias beneficiosas para el Sr. Casiano como la apreciación de una circunstancia atenuante de grave adicción a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del artículo 21.2ª del Código Penal o como una circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª del mismo Texto Legal.

La STS 577/2008, de 1 de diciembre, fija los requisitos generales para que cualquier tipo de drogadicción produzca efectos beneficiosos para el reo en la esfera penal son los siguientes:

* Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: que se trate de una intoxicación grave, y que tenga cierta antigüedad.

* Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

* Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión.

* Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Dándose los requisitos anteriores, son los diferentes grados de afectación en el acusado de la drogadicción, lo que determinará el uso de cada una de estas cuatro figuras legales que se aplicarán en una en escala.

Será de aplicación la eximente completa cuando la drogadicción anule totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del DIRECCION009, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido.

La eximente completa, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad de culpabilidad aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y DIRECCION002, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al DIRECCION009, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad.

Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, o sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción del acusado, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, en aplicación del artículo 21.7 del Código Penal.

En el presente caso, el relato de hechos probados menciona que el Sr. Casiano consumía cocaína porque así lo mencionaron tanto la denunciante, como numerosos testigos propuestos por su propia Defensa ( Pablo Jesús, Debora y Nuria), ahora bien, ninguno de ellos señaló que esta circunstancia le afectara a sus facultades intelectivas o volitivas, reduciendo los testigos propuestos por la parte el consumo del Sr. Casiano a uno de tipo social o lúdico. No existe prueba alguna de que el consumo de la mencionada sustancia determinara una limitación o disminución de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, ni siquiera en el grado mínimo:

* La prueba pericial presentada por la Defensa y elaborada por D.ª Herminia no menciona nada sobre algún tipo de influencia del consumo de cocaína en las facultades intelectivas y volitivas del Sr. Casiano y, es más, el informe se dedica a exponer que el acusado es una persona normal sin ninguna alteración psicopatológica. En el acto del juicio oral, la Sra. Herminia se ratificó en su informe y señaló que el acusado le admitió el consumo de cocaína junto con su esposa y que le refirió que quien tenía un problema con el consumo era la Sra. Covadonga.

* La Defensa del Sr. Casiano ha presentado documentación de los laboratorios Echevarne (folios 830 a 835) en la que únicamente se acredita que en el momento del análisis no había restos de cocaína u otras sustancias en la orina del acusado.

* En la fase de instrucción, se citó al acusado para que fuera examinado por el médico forense a fin de comprobar si consumía sustancias estupefacientes (diligencia que se acordó a instancias de su Defensa); sin embargo, este no compareció ante el médico forense el día 5 de marzo de 2019, día en que estaba citado (folio 935 de la causa)

Pues bien, no existe prueba alguna de ninguna alteración que suponga una disminución de la culpabilidad en la conducta del acusado motivada por un consumo de cocaína u otras sustancias estupefacientes. Como señala incluso la jurisprudencia citada por el recurso de apelación en el folio 55 de su escrito ( SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 165/2017, de 14 de marzo; y 912/2016, de 1 de diciembre), " el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de droga, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto". Pues bien, como ya hemos dicho, en el presente caso no existe acreditación de dicha alteración o disminución y, por lo tanto, no es posible apreciar la circunstancia atenuante solicitada en ninguna de sus modalidades.

(2) Atenuante de arrebato: La parte apelante alega que cuando el acusado profirió las amenazas que ha reconocido el día 16 de noviembre de 2018 estaba afectado por una situación familiar muy tensa que le habría provocado un momento de furia que le llevó a decir lo que consta en la grabación, porque la denunciante estaría dificultando que el Sr. Casiano pudiera tener a sus hijos en su compañía y, además, esa situación había venido precedida por los intentos de la aquí denunciante por limitar su relación son sus hijos.

La posibilidad de apreciar la atenuante no puede ser acogida por las siguientes razones:

* No existe prueba alguna de que el acusado viera nubladas sus facultades intelectivas y volitivas y, por lo tanto, disminuida su culpabilidad, y nada se ha declarado probado sobre esta circunstancia, correspondiendo a la Defensa la carga de probar los hechos constitutivos de las circunstancias atenuante como el hecho mismo (por ejemplo, STS 645/2018, de 13 de diciembre [rec. 10.456/2018]: " Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad [realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última] en cuanto causas que enervan la existencia del delito [por falta del elemento culpabilístico] deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal. En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia o el principio in dubio pro reo . La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal").

* La amenaza del día 16 de noviembre de 2018 no responde a un mero acaloramiento, sino a una costumbre del Sr. Casiano que se ha considerado probada y que consiste en amenazar a la Sra. Covadonga por cualquier razón y circunstancia, habiendo quedado probadas cuatro amenazas concretas ocurridas una el día 16 de noviembre de 2018 y dos el día 15 de agosto de 2018 y otra en verano de 2015, así como una conducta constantemente amenazante que se ha integrado en el delito de maltrato habitual. Evidentemente, una situación concreta puede superar a una persona, nublarle el entendimiento y llevarle a decir cosas que en circunstancias normales no habría dicho; sin embargo, en el presente caso, la conducta del acusado no es debida a una situación extraordinaria, sino que responde a una conducta que él iba manteniendo con el tiempo.

* La parte apelante pretende justificar la alteración del Sr. Casiano en que la denunciante pretendería privarle de la compañía de sus hijos y señala que en, la propuesta de convenio regulador de los folios 427 a 430, la denunciante pretende que el acusado se autolimite la presencia con sus hijos. Sin embargo, con independencia de cómo lo pudiera percibir el Sr. Casiano, la propuesta de convenio regulador que consta en esos folios, como ya hemos dicho anteriormente, únicamente propone un régimen de guarda y custodia bastante habitual.

* La jurisprudencia del Tribunal Supremo (p. ej., STS 224/2023, de 29 de marzo [rec. 3.703/2021]) ha señalado que la atenuante de arrebato u obcecación no puede admitirse ante la circunstancia de que una persona se dirija con un carácter agresivo a otra e intente plantear y pedir explicaciones acerca de determinada conducta previa de la víctima

Por todas estas razones, no se estimará la circunstancia solicitada.

(3) Atenuante de dilaciones indebidas: Finalmente, la Defensa apelante reclama la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. El recurso alega que desde el dictado del Auto de Procedimiento Abreviado hasta el enjuiciamiento pasaron más de dos años.

En la Audiencia Provincial de Barcelona, los criterios para apreciar o no la atenuante se determinan en el Acuerdo 12 de julio de 2012 de los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de Barcelona, que dice así:

" Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6ª del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6ª del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años".

En el presente caso, la denuncia se interpuso el día 3 de diciembre de 2018, el Procedimiento Abreviado se incoó el día 30 de mayo de 2019 y la apertura de juicio oral se acordó por Auto de 11 de noviembre de 2019. Posteriormente, se acordó la remisión del expediente al Juzgado de lo Penal el día 15 de junio de 2020 y su recepción en el Juzgado de lo Penal n.º 26 de Barcelona se produjo el día 10 de junio de 2020, resolviéndose sobre las pruebas propuestas el día 14 de mayo de 2021 y, finalmente, el juicio oral se celebró en varias sesiones del mes de junio de 2021 (días 17, 18, 22, 23 y 28), dictándose la Sentencia de instancia el día 12 de agosto de 2021, la cual debido ser aclarada por Autos de 22 de octubre de 2021 y 9 de noviembre de 2021, tramitándose seguidamente los recursos de apelación.

El procedimiento llegó a esta Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona el día 11 de abril de 2021; por Auto de 19 de septiembre de 2022 se resolvió sobre la solicitud de prueba en segunda instancia formulada por la Defensa y por Auto de 4 de noviembre de 2022 se resolvió el recurso de súplica contra la anterior resolución, quedando el expediente señalado para deliberación votación y fallo. Finalmente, la Sentencia de segunda instancia se dicta el día 29 de junio de 2023.

Pues bien, la fase de instrucción se tramitó con gran agilidad y no se aprecia dilación alguna. La fase intermedia se vio afectada por la pandemia de COVID-19 y la suspensión de la actividad procesal entre marzo y junio de 2020, que no puede ser considerada una dilación indebida, ya que fue una dilación debida por las circunstancias. No obstante, la remisión de causa al Juzgado de lo Penal fue acordada el día 15 de junio de 2020, siendo recibido el expediente en el Juzgado de lo Penal n.º 26 de Barcelona el día 10 de julio de 2020 y no resolviéndose sobre las pruebas hasta el 14 de mayo de 2021, lo que debe ser considerado una paralización relevante del procedimiento de 308 días. Posteriormente, pese a sus dificultades, el señalamiento se realizó sin dilación. El trámite de los recursos de apelación fue relativamente lento, pero no se observan paralizaciones relevantes y además debe reconocerse que era una causa de notable entidad con varios traslados e impugnaciones.

Posteriormente, en el trámite ante la Audiencia Provincial, existió una paralización entre el 11 de abril de 2022 (recepción del procedimiento) y el 5 de septiembre de 2022 (incoación del rollo) de 147 días. Por su parte, el dictado de la presente Sentencia ha requerido un tiempo prolongado da su complejidad (un recurso de 65 folios y 10 motivos de apelación, un recurso de 71 folios y 6 motivos de apelación, unos escritos de impugnación de los recursos de similar dimensión, 21 videos de juicio oral y una profusa prueba documental) y una deliberación que ha debido realizarse en varias sesiones y ha dado lugar a una Sentencia de 98 folios. Los 147 días de paralización inicial sí los consideramos una dilación indebida, ya que el procedimiento estuvo totalmente paralizado; el tiempo de dictado de la Sentencia es el que ha sido necesario dada la complejidad de las cuestiones planteadas.

Por lo tanto, como puede observarse, el tiempo en el que el procedimiento ha estado totalmente paralizado ha sido de 455 días, es decir, 15 meses y 5 días, lo que no supone una paralización superior a 18 meses, que es el retraso que se considera necesario en procedimientos normales para apreciar la atenuante simple, debiéndose tener en cuenta que la complejidad de este procedimiento excede notablemente de lo que es un procedimiento habitual.

Por esta razón, no procede la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Así las cosas, la décima alegación del recurso debe ser desestimada y, no habiéndose estimado ninguna alegación del recurso de apelación de la Defensa de Casiano, este debe ser desestimado íntegramente.

UNDÉCIMO.- A continuación resolveremos sobre las alegaciones de error iuris que formula la Acusación Particular en sus alegaciones cuarta y quinta.

(1) En cuanto a la pretensión de que las amenazas sean constitutivas de un delito continuado menos grave de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Texto Legal , con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante: La Acusación Particular apelante alega que las amenazas que se han considerado probadas no son constitutivas de un delito de amenazas leves en el ámbito de género sino de un delito menos grave de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal.

La distinción entre las amenazas menos graves y las amenazas leves es confusa porque la frontera no está establecida legalmente, debiéndose recurrir a los criterios jurisprudenciales para intentar deslindar ambos tipos penales. Recientemente, la STS 401/2023, de 24 de mayo (rec. 4.007/2021), ha recordado los criterios tradicionales del Alto Tribunal señalando lo siguiente:

" En relación a la gravedad de la amenaza y su correlativa distinción entre amenazas leves y graves, la jurisprudencia de esta Sala señala que su distingo debe valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. De modo que la jurisprudencia se decanta por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio , 1243/2005, de 26 de octubre , 322/2006, de 22 de marzo , 136/2007, de 8 de febrero , 396/2008, de 1 de julio , 61/2010, de 28 de enero )".

Atendiendo al contenido de los hechos probados, consideramos que si bien las amenazas telefónicas que se han considerado probadas podrían encuadrarse en el tipo penal del artículo 171.4 del Código Penal, no ocurre lo mismo con la amenaza del bate de béisbol del verano de 2015. En ese caso, la amenaza fue de notable gravedad ya que, según el relato de hechos probados, duró varias horas, fue una situación en la que, ante la propuesta de la denunciante de dejar la relación, el acusado la amenazó con reventarle la cabeza y dejarla paralítica mientras tenía a su lado en la cama un bate de béisbol y ella tenía en sus brazos a la hija común de corta edad. En esta situación, la amenaza era claramente inminente y realizable, puesto que el Sr. Casiano tenía en a su entera disposición un instrumento plenamente apto para ejecutar la amenaza (reventar la cabeza a su destinataria), resultando además que esta amenaza concreta se inscribe en el ambiente de terror y dominio emocional que el acusado generó en la denunciante, con lo que la capacidad de amedrentar de la conducta probada del acusado es grave y, por lo tanto, así debe ser castigada.

Por lo tanto, tratándose de un delito continuado en el que existe una amenaza menos grave del artículo 169.2 del Código Penal y varias amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4, debe castigarse esta continuidad en la comisión de amenazas como un delito continuado de amenazas menos graves no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo Texto Legal. Además, dada la relación de pareja probada entre la víctima y el victimario debe apreciarse la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante (" Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente").

En cuanto a la pena a imponer por este delito, el artículo 169.2 del Código Penal establece una pena de prisión de 6 meses a 2 años; la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal implica la posibilidad de que la pena a imponer pueda llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado a la prevista, es decir, de 2 años a 2 años 6 meses menos 1 día de prisión. Sin embargo, no consideramos procedente la imposición de esta solución extraordinaria de la continuidad delictiva, resultando que consideramos más procedente imponer al acusado la pena máxima ordinaria de la continuidad delictiva, aplicándose la horquilla penal de 6 meses a 2 años en su mitad superior por la continuidad delictiva, es decir, prisión de 1 año, 3 meses y 1 día a 2 años. La apreciación de la circunstancia de parentesco como agravante, con arreglo al artículo 66.1.3ª del Código Penal, determina que, a su vez, esta pena deba imponerse en su mitad superior, es decir, la horquilla penal queda en 1 año, 7 meses y 15 días a 2 años. Pues bien, teniendo en cuenta el relato de hechos probados menciona cuatro amenazas concretadas en el tiempo y numerosas amenazas a lo largo de la relación de pareja, habiéndose producido habitualmente en el domicilio común o en presencia de los hijos menores, consideramos, como ya hemos dicho anteriormente, que la pena a imponer es de 2 años de prisión. En cuanto a las penas accesorias del artículo 57.2 del Código Penal, mantendremos las impuestas en la Sentencia de instancia.

Esta conclusión determina la estimación parcial de la alegación cuarta del recurso de la Acusación Particular.

(2) En cuanto a la pretensión de condena independiente por un delito de lesiones psíquicas del artículo 147.1 del Código Penal o de maltrato psíquico en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal , con la concurrencia en ambos casos de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante: La parte apelante considera que la entidad de los padecimientos psíquicos que, en su opinión, presenta la denunciante supone que el acusado cometió un delito independiente del maltrato habitual por el que ha sido condenado. Las cuestiones que deben analizarse en esta alegación son dos: a) si se ha considerado probada la existencia de una lesión psíquica diferenciada del maltrato habitual; y b) en el caso de considerarse probada una lesión diferenciada, si esta ha requerido tratamiento médico o no.

En cuanto a la primera cuestión, constatamos que el relato de hechos probados menciona lo siguiente sobre esta cuestión:

" Asimismo, las amenazas constantes y el clima hostil en el que vivió 10 años, hicieron que Covadonga, ya con una personalidad patológica, diagnosticada de DIRECCION002, con predominio de síntomas de Clúster B, desarrollara una sintomatología ansioso-depresiva, así como estrés postraumático por la que recibió y sigue recibiendo asistencia psicológica"

En consecuencia, como puede verse, la Sentencia de instancia declara probado que la denunciante, como consecuencia de los hechos desarrollo una sintomatología ansioso-depresiva y estrés postraumático. Sin embargo, compartimos con la Jueza de instancia el criterio de que la patología que se ha considerado probada no tiene que tener un castigo separado del delito de maltrato habitual, puesto que en el relato de hechos probados no se identifica ninguna característica de la sintomatología ansioso-depresiva y del estrés postraumático que la haga una consecuencia extraordinaria o especial del maltrato habitual. Ciertamente, algunos peritos hablaron de síntomas disociativos y resaltaron que era un síntoma que indicaba la gravedad del padecimiento, pero estas circunstancias no han pasado a los hechos probados, motivo por el que no es posible afirmar que haya quedado probado que la sintomatología ansioso-depresiva y el estrés postraumático tengan alguna característica que las haga extraordinarias ante una conducta de maltrato habitual prolongado. La Acusación Particular cita la STS 721/2015, de 22 de octubre (rec. 888/2015) en apoyo de sus pretensiones; sin embargo, como se puede leer incluso en la cita del escrito de recurso, esta Sentencia se refiere a supuestos de resultados psíquicos de delitos de agresión, abuso o acoso sexual, no de un delito de maltrato habitual que, por su propia naturaleza, conllevará una sintomatología ansioso-depresiva e, incluso, en los casos graves como el presente puede producir el estrés postraumático que se ha considerado probado, pero eso no es más que el resultado del delito de maltrato habitual, no un delito independiente.

Por esta razón, procede la desestimación de la quinta alegación del recurso de la Acusación Particular.

DUODÉCIMO.- La alegación tercera de la Acusación Particular impugna la individualización de la pena realizada por la Jueza de instancia y considera que no ha tenido en cuenta todos los elementos necesarios para fijar la pena correctamente.

La resolución de las impugnaciones de la individualización de la pena realizada en la instancia debe partir de la base de que, según ha declarado el Tribunal Supremo, la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal solo puede ser planteada cuando el Juez a quo haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o errónea ( SSTS 390/1998, de 21 de marzo, y 255/2008 de 24 de julio).

Atendidas las alegaciones y teniendo en cuenta los anteriores criterios, resolvemos lo siguiente:

* Respecto al delito de maltrato habitual, la Sentencia impone la pena de 1 año y medio de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 4 años. La Jueza de instancia dice imponer la pena en su mitad superior por concurrir algunas de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del apartado segundo del artículo 173 del Código Penal (presencia de menores y hechos en el domicilio común y de la víctima) pero después incurre en un error y, en lugar de imponer la pena en su mitad superior (de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años y 1 día a 5 años), impone penas inferiores; por esta razón, nuestro análisis debe partir de la horquilla penal consignada entre paréntesis.

La parte apelante considera que la pena impuesta que, con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal, debería ser la de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, es escasa porque considera procedente imponer la de 3 años de prisión debido a que la gravedad del hecho cometido y sus circunstancias justifican la imposición de la pena máxima. Consideramos procedente la imposición de la pena intermedia dentro de la horquilla antes señalada para delito de maltrato habitual por las siguientes razones:

* Se ha declarado probado que la conducta de maltrato habitual ha sido muy prolongada en el tiempo, durante gran parte de la relación.

* Se ha declarado probado que las conductas constitutivas del maltrato habitual han sido muy variadas, constituidas por empujones, insultos, menosprecios, frases degradantes, comportamientos sexuales aceptados pero humillantes. Igualmente, el acusado fue construyendo un ambiente de terror y amedrentamiento, además de con las conductas ya mencionadas, propinando golpes al mobiliario y puñetazos a la pared.

* Asimismo, se ha considerado probado que el acusado cometió el maltrato habitual aprovechando la dependencia emocional que la denunciante sentía hacia él, así como siendo plenamente de su especial vulnerabilidad.

* Sin embargo, no concurre ninguna agravante en la perpetración de este delito que justifique la imposición de la pena máxima, considerando más apropiada la imposición de una pena intermedia.

* La Jueza de instancia no expone correctamente los motivos de su individualización, ya que ni los concreta ni los identifica, resultando que la decisión adoptada se presenta como algo injustificado; la única justificación que ofrece es que impondrá la pena en su mitad superior por concurrir alguna de las circunstancias del párrafo segundo del artículo 173.2 del Código Penal, aunque, como hemos destacado anteriormente comete un error e impone una pena inferior a la mitad superior procedente.

* Por esta razón, estimaremos parcialmente esta subalegación del recurso de apelación de la Acusación Particular e impondremos al acusado, por la comisión de un delito de maltrato habitual la pena de 2 años, 4 meses y 16 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años (ya que la prohibición de la reformatio in peius nos prohíbe imponer penas superiores a las de la instancia que no hayan sido impugnadas).

* Respecto al delito de amenazas, ya hemos resuelto la cuestión en el Fundamento de Derecho anterior.

* Respecto al delito de maltrato singular del artículo 153.1 del Código Penal, la Jueza de instancia impone la pena de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, siempre y cuando sea aceptada por el penado, o de 1 año de prisión si no presta su consentimiento, así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 8 meses. La Acusación Particular solicita que se revoque la alternativa entre 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 1 año de prisión y únicamente se mantenga la pena de prisión.

En este caso, la Jueza de instancia justifica la alternativa prisión-trabajos en beneficio de la comunidad del siguiente modo:

" Se entienden más apropiadas la aplicación de las penas alternativas en los dos últimos delitos de trabajos en beneficio de la comunidad, por estar el acusado al cargo de dos hijos menores, donde se entiende que la prisión sería más desfavorable para los mismos y, en especial, también a poder ejercer un trabajo y con el mismo poder pagar las pensiones de estos, cosa que no podría hacerse si estuviera en prisión y considerándose que la pena de prisión del primer delito es posible que se suspenda, siendo ya esto materia de ejecución de Sentencia".

Teniendo en cuenta las penas impuestas por la propia Jueza de instancia, los argumentos ofrecidos carecen de todo sentido. Por un lado, dice que es posible que la pena de prisión del primer delito es posible que se suspenda, pero, sin embargo, no resuelve sobre la suspensión, como era en principio procedente con arreglo al artículo 82.1 del Código Penal si la Jueza de instancia consideraba que existían elementos suficientes para acordarla, en lugar de hace hipótesis sobre el pronunciamiento. Por otro lado, consideramos que el argumento de que el acusado no podría hacerse cargo de sus hijos palidece ante la entidad del delito cometido, ya que atacar a su expareja, de forma sorpresiva, causándole lesiones macroscópicamente observables y sin que ni siquiera el acusado haya consentido la realización de trabajos en beneficio de la comunidad son circunstancias que agravan notablemente los hechos y que justifican que se revoque la posibilidad de prestar trabajos en beneficio de la comunidad; además, por medio de esta Sentencia, se elevan las penas por los otros dos delitos, razón por la que debe darse coherencia al conjunto de penas impuestas. En consecuencia, se revocará la posibilidad de cumplir una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Respecto de las privaciones del derecho a la tenencia y porte de armas, que no han sido impugnadas, se mantienen intactas.

Respecto de la prohibiciones de aproximación y comunicación, la parte apelante solicita su mantenimiento, debiendo entenderse, en beneficio del reo, que no fue impugnado el pronunciamiento sobre su duración, razón por la que, en aplicación del principio tantum devolutum quantum apellatum, deben mantenerse las prohibiciones de aproximación y comunicación con la duración que fijó la Jueza de instancia, es decir, 2 años más a las penas originalmente impuestas en la sentencia de instancia, es decir: 3 años y 6 meses en el caso del maltrato habitual, 2 años y 9 meses en el caso de las amenazas y 3 años en el caso del maltrato singular, duraciones que como decimos no fueron impugnadas por la Acusación Particular.

Por todas estas razones consideramos procedente estimar parcialmente la tercera alegación del recurso de apelación de la Acusación Particular.

DECIMOTERCERO.- Finalmente, en la sexta alegación de su recurso, la Acusación Particular apelante impugna la fijación en la cantidad de 2.000 euros la indemnización que el Sr. Casiano debe abonar a la Sra. Covadonga como indemnización por los daños morales ocasionados. La parte apelante considera que esta indemnización es muy escasa y no cubre los daños morales que le han generado las conductas probadas del acusado.

La indemnizabilidad y cuantificación del daño moral siempre es compleja. Ahora bien, consideramos que quien sufre una situación como la que vivió la Sra. Covadonga merece una indemnización por el daño moral causado superior a 2.000 euros, debiendo tenerse en cuenta que la Jueza a quo únicamente argumenta que considera que la cantidad solicitada por la Acusación Particular es exagerada desde el momento en que el Sr. Segundo afirmó que la denunciante puede llevar una vida perfectamente normal. Entre los extremos de la petición de la Acusación Particular y la concedida en la instancia, consideramos que la cantidad de 20.000 euros cubre mejor el daño moral ocasionado a la Sra. Covadonga, quien, según los hechos probados ha sufrido un maltrato durante casi 10 años por parte de quien además era su pareja primero y después su marido; además, como consecuencia de estos comportamientos, ha quedado probado que desarrolló una sintomatología ansioso-depresivo y un DIRECCION004.

Por estos motivos, estimaremos parcialmente la última alegación del recurso de la Acusación Particular.

DÉCIMOCUARTO.- En materia de costas, siendo de aplicación los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede resolver lo siguiente:

* La Acusación Particular solicita la condena al pago de las costas de la presente alzada de la Defensa, cuyo recurso de apelación ha sido desestimado. Esta circunstancia conduce a la condena de la Defensa al pago de la mitad de las costas de la presente alzada, incluidas las de la Acusación Particular, ya que, el artículo 123 del Código Penal, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

* La Defensa no solicitó la condena de la Acusación Particular al pago de las costas de la presente alzada, circunstancia que, unida a la estimación parcial del recurso de la representación procesal de Covadonga, serán declaradas de oficio la mitad de las costas de la presente alzada.