Sentencia Penal 912/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 119/2021 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.-CUESTION PREVIA. NULIDAD DE ACTUACIONES. Como se ha expuesto en el antecedente de hecho segundo la defensa del acusado solicitó la nulidad de actuaciones debiendo retrotraer las mismas al momento previo al dictado del Auto de PA para poder aportar pruebas de descargo. Alega una vulneración del derecho de defensa: se elaboró un atestado y nunca se encontró a su defendido, por lo que se dictó auto de sobreseimiento; se le detuvo en fecha 7 de noviembre de 2019 en Badalona, pero no conocía los atestados en el momento de declarar; antes del escrito de defensa no había podido comparecer porque vivía en Estados Unidos, no le tomaron declaración y no se ha podido defender desde el inicio; el auto de PA ya estaba dictado.

El Ministerio Fiscal se opuso en síntesis por no haberse pedido en el momento procesal oportuno y por no alegar infracción legal ni la indefensión que se le ha producido.

Es necesario entrar a analizar la disciplina de la nulidad.

Son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión.

La nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

La indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales. Por ello no toda infracción de las normas produce indefensión, sino solo aquella que priva a la parte de la oportunidad de defenderse, y además es necesario que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial.

Pues bien, revisada la causa y las manifestaciones de la parte, la Sala va a desestimar íntegramente la petición de nulidad en base a los siguientes motivos:

En primer lugar, se alega por primera vez en el juicio oral la existencia de nulidad y de indefensión por vulneración del derecho de defensa. Esta manifestación no se hizo en sede de instrucción, cuando el acusado declaró asistido de letrado tras su detención ante el juzgado de instrucción nº 5 de Badalona en fecha 8 de octubre de 2019 (folio 255), y tampoco en el escrito de defensa (folio 380).

En segundo lugar, se trata de una petición genérica, sin alegar qué precepto legal se infringe y la indefensión que efectivamente se le ha causado. Solicita sin más que se retrotraigan las actuaciones al momento previo al dictado del Auto de Procedimiento Abreviado para poder aportar prueba de descargo.

Analizado el procedimiento se observa que ninguna infracción legal se ha producido. Así tras el atestado inicial con la noticia criminis se incoaron diligencias previas, por Auto de fecha 28 de enero de 2015 (folio 41) y por auto de fecha 3 de febrero de 2015 (folio 42) se acordó librar oficio a Jazztel, conforme a lo pedido por Mossos d'Esquadra, para el esclarecimiento de los hechos. Tras recibir atestado ampliatorio por Providencia de fecha 8 de julio de 2015 (folio 128) se acordaron diligencias de instrucción, entre ellas la declaración de los denunciantes, del Sr. Secundino como investigado, previa averiguación de domicilio ya que según el atestado el mismo no había podido ser localizado, ya que tras hablar con él los agentes y pedirle que pasara por comisaría, había desaparecido. Tras la práctica de diligencias de instrucción, los indicios de delito frente al investigado, y que éste no había podido ser citado por estar en paradero desconocido se dictó auto de busca y captura de fecha 4 de diciembre de 2015 (folio 232) y a su vez el sobreseimiento provisional del procedimiento ya que el mismo no podía continuar sin la declaración del investigado. La causa estuvo archivada hasta que fue detenido en Badalona y pasó a disposición judicial, en el juzgado de instrucción nº 5 de Badalona en fecha 8 de octubre de 2019, prestando declaración ante el juzgado, asistido de letrado, acogiéndose a su derecho a no declarar (folio 255). Recibido el exhorto con la declaración del investigado por el juzgado instructor, se reabrió el procedimiento (folio 262) en fecha 21 de octubre de 2019, y tras recabar los penales, se dictó Auto de PA en fecha 23 de octubre de 2019 (folio 265) al considerar concluida la instrucción y existir indicios suficientes de delito. El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación (folio 274), se dictó en consecuencia Auto de Apertura de Juicio Oral en fecha 5 de diciembre de 2019 (folio 276) y el mismo no pudo ser notificado al acusado por encontrarse de nuevo en paradero desconocido, ya que no fue hallado ni en su anterior domicilio de Premià de Mar ni en el domicilio que facilitó en el momento de la detención en la CALLE000 NUM016, NUM017 de Barcelona, por ello tras varios intentos de localización se dictó auto de busca y captura de fecha 6 de noviembre de 2020 (folio 344). Fue detenido en fecha 19 de junio de 2021 y notificado y requerido en el juzgado de instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú (folio 371). Tras quedar en libertad se personó en el procedimiento en fecha 23 de junio de 2021 (folio 375) designando abogado y procurador y se presentó el escrito de defensa en fecha 22 de julio 2021 (folio 380).

Por tanto, del iter procesal expuesto se deriva que ninguna infracción legal se ha producido y tampoco ninguna indefensión. El auto de PA no se dictó hasta que se le tomó declaración como investigado sobre los hechos que se le atribuían, asistido de letrado, de conformidad con el artículo 779.1.4 de la LECrim. Consta en la pieza se situación personal que en el exhorto se remitió atestado con las diligencias practicadas y los indicios existentes frente al mismo, por lo que al menos en ese momento tuvo conocimiento formal de los hechos que se le imputaban. A todo ello hay que añadir, que el acusado, con carácter previo, ya tenía conocimiento de la existencia de una investigación policial, pues así consta en el atestado y fue explicado por los agentes en el acto del juicio, y a pesar de ello se marchó del país para no ser localizado, lo que provocó la necesidad de dictar auto de busca y captura y la paralización durante años del procedimiento. La supuesta indefensión, por no haber estado presente durante la tramitación del procedimiento, ha sido por tanto provocada por la propia actuación del acusado, eludiendo la acción de la justicia (hasta en dos ocasiones).

Finalmente, la parte no concreta la indefensión que se le ha producido. Refiere de forma genérica la necesidad de aportar pruebas de descargo que no pudo aportar durante la instrucción. No explica qué prueba quiere o pretende aportar y en qué medida por parte del juzgado o tribunal se le ha impedido su aportación. De hecho, tenía dos trámites procesales para aportar prueba de descargo que en ningún caso ha utilizado: en su escrito de defensa, aportando los documentos que considerase oportunos, proponiendo testigos o solicitando la práctica de prueba anticipada o también al inicio del juicio como cuestión previa. Nada de esto hizo la defensa, limitándose a pedir una nulidad de actuaciones que no tiene fundamento alguno.

Por todo lo expuesto la nulidad debe ser desestimada.

SEGUNDO.- PRUEBA PRACTICADA. En primer lugar, expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración a la hora de resolver.

La testigo, Dª Rosana, manifestó ser familiar de los denunciantes y como éstos no tenían hijos es la heredera junto con una fundación. Desde el año 1978 tiene relación con los denunciantes. En los años en los que se produjeron los hechos, entre el 2012 a 2014, los denunciantes tenían más de 80 años y vivían solos en Premià de Dalt, ella iba a verlos los fines de semana y algún día entre semana. Fue tutora legal después de los hechos, en aquella época no se encargaba de la gestión de los gastos. El Sr. Humberto no tenía movilidad y presentaba dificultades de comprensión; la Sra. Melisa estaba mejor y entendía el valor del dinero y podía gestionar su dinero. Tenían varias cuentas en el BBVA y la CAIXA, que gestionaba Melisa, iba al banco y sacaba dinero en el banco o con tarjeta, pero no hacía compras online. No tenía cuenta en Amazon ni Zalando y no sabían lo que era Paypal. Tenían dos coches un Mercedes y un Agila, pero no un Opel Tigra. Secundino es el hijo de la señora de la limpieza de los denunciantes; ella iba todos los días, les limpiaba y le dejaba preparada la comida. Secundino también les ayudaba para gestiones en el médico, por las tardes, les hacía compañía, les ayudaba con el ordenador, los dos confiaban en él. Le dijeron que nunca le habían autorizado a gestionar nada, ni a usar una tarjeta ni a hacer compras, ni a abrir cuentas en plataformas, ni pagar deudas. No sabe dónde vivía Secundino cree que en Premia con su madre.

Un día fue a la casa y se encontró el papel de Mossos, y Melisa le contó cómo había pasado todo. Le llegaron extractos del banco que no entendía, pero por orgullo no se lo contó. Secundino fue a pedir perdón, que lo había hecho él y que no le denunciara. No dijo cantidades per ella llegó a calcular unos 70.000 euros

Exhibido los folios 22 a 40 manifestó que es la cuenta que revisó. Todo lo que era Paypal no lo hicieron los denunciantes, y los pagos con tarjeta sólo en establecimientos físicos. Ellos no hicieron las compras en Amazon, ni Zalando, ni Gamestore y no tenían teléfono en Jazztel. No conoce a Regina.

El acusado reconoció los hechos en el domicilio de los denunciantes y les pidió perdón, pero ella no estaba presente. Preguntada porque no lo explicó en su declaración en instrucción manifestó no recordarlo, pero que el matrimonio no quería denunciarle porque se sentían traicionados y le pidieron que no hciera acusación particular. No devolvió el dinero. Tras ello Secundino dejó de ir a la casa y esto les afectó mucho. Su madre les dijo que se iba a Estados Unidos por su culpa por no quitar la denuncia. Ella reclama como heredera porque los denunciantes fueron muy generosos con Secundino, le pagaron el carnet de conducir y él los traicionó.

Los agentes de los Mossos d'Esquadra que declararon en el acto del juicio se ratificaron en los atestados que constan en autos:

La AGENTE MMEE NUM002 fue instructora del procedimiento. Explicó que la primera noticia la reciben del banco, en concreto del BBVA ya que ven que hay movimientos que no cuadran con los habituales de la víctima, y que la suma asciende a unos 70.000 euros y por ello se lo comunican a afectados. Una patrulla fue a su domicilio porque tenían movilidad reducida para ver si sospechaban de alguien. Se limitó a recogerles declaración y al ver la dimensión del hecho lo traspasa a la unidad de investigación que son los que hacen todas las gestiones.

El AGENTE NUM000 explicó que llamaron del BBVA detectando movimientos extraños en la cuenta de los denunciantes. Fue al domicilio de las personas a levantar acta. Les enseñó el extracto y le dijeron que no los habían hecho ellos, le enseñaron el último año y medio, le dijeron que ellos no pedían nada por internet y que no conocían nada. El señor tenía mala salud, la señora estaba mejor, pero no sabían los nombres de las empresas donde se habían hecho compras. Ellos iban físicamente al banco, con tarjeta o libreta. Les dijeron que no habían autorizado a nadie a hacer uso de la tarjeta, ellos tenían tanto la tarjeta como la libreta.

El AGENTE NUM003 recogió declaración a la Sra. Melisa, y le preguntó cómo extraía dinero y si hacía compras por internet. Era una señora muy mayor, estaba su marido que estaba muy enfermo e impedido y por eso no se le pudo tomar declaración a él. Cree que no hacían compras por internet, ella le dijo que no sabía hacer esas compras, entendía que había cargos, pero no sabía su procedencia. No sabía que era Paypal. Ellos hacían pagos en efectivo previo retirada de dinero con tarjeta o cartilla, non compraba por internet. La única compra que hizo la hizo a través de un amigo. No le dijo que autorizara a alguien a hacer compras. No le dijo que sospechara de alguien.

EL AGENTE NUM004, explicó que hizo muchas gestiones, pidió mandamientos, información a las empresas donde se hicieron las compras, todo ello consta en el atestado (Folio 47 y ss), en concreto con Paypal, Zalando, Amazon, del periodo 2012 a 2014. Analizó la información, y vio que había compras que se entregaban en un domicilio que era el del investigado; las IPs de las compras se repetían y cree que en esa época se vinculaban siempre a una conexión telefónica pero no es técnico; también un correo electrónico que era del investigado y su número de teléfono móvil. Saben que ese número era de él porque hablaron con él por teléfono en ese número. Su madre les dijo se había ido a Madrid, habló con él por teléfono y le dijo que fuera a comisaría, pero no lo hizo y luego su madre les dijo que había desaparecido y ya no lo encontraron. Constaba empadronado en el domicilio donde recibía las compras y tenía dos coches, uno un Opel Tigra, e intentó hacer compras con la tarjeta de productos para un Opel Tigra. No recuerda si pidió información a HOTMAIL sobre la titularidad de las cuentas. En cuanto a la compra de productos Tous por internet, con dirección de entrega en la CALLE000 de Barcelona habló con Regina, y les dijo que había sido pareja del investigado, aunque no recordaba si había recibido un colgante de la Tous.

EL AGENTE NUM005 participó en la instrucción del atestado ampliatorio donde se hizo acopio de información de Zalando, Amazon, Paypal, talleres para coches, todo ello tras la denuncia inicial. Llegaron a la conclusión de que el autor es el investigado por el nombre que usaba, la dirección de recepción de la paquetería, su número de teléfono, IPS, nombre de usuario.

Fue a su domicilio y habló con la madre y dijo que estaba en Madrid y que volvía esa semana. Le llamaron al teléfono que les constaba en la causa y dijo que estaba en Madrid y que volvía el viernes y que vendría a la comisaría, pero no lo hizo y la madre les dijo que fue a casa el viernes y que al saber que le habían venido a buscar los Mossos se había ido. Ya no le pudieron localizar más. Alguna de las cosas que compró fue un frontal para un coche de la misma marca que él tenía. Recabaron muchas facturas y documentación, entre ellas una deuda de Jazztel. Por su experiencia la IP no puede ser la misma en dos domicilios distantes

EL AGENTE NUM001 se ratificó en que fue la persona que hizo las peticiones a Paypal (117 y 205)

El acusado negó los hechos. Explicó que conocía a los denunciantes porque su madre trabajaba con ellos, iba a diario, aunque no recuerda el periodo; él no iba con frecuencia, sólo cuando le llamaban cada dos o tres semanas. No cogió la tarjeta de crédito del Sr. Humberto y no tuvo acceso a su cuenta. En aquella época vivía en Premià de Mar, en DIRECCION000 nº NUM014, NUM010; allí vivía su madre, hermano y a veces su madre alquilaba el piso a terceros; su número de teléfono es el mismo de ahora NUM018. Su número no es el NUM019. No recuerda haber declarado en instrucción el 8 de octubre de 2019, reconoce su firma en la declaración, pero el NIE es incorrecto, el domicilio incorrecto y el teléfono también, no lo leyó en ese momento.

En los años 2012 a 2014 no tenía acceso a sus cuentas de correo electrónico, ni a la de DIRECCION001 ni a la de DIRECCION002, eran suyas pero intentó acceder a ellas y no podía, las tenía bloqueadas, no sabe por qué y creó otras cuentas. La cuenta DIRECCION003 no la conoce, DIRECCION004 , no es suya. Niega haber hecho los pagos y compras que se le atribuyen, no tenía ninguna constancia de ello, se le informó en el año 2019 cuando prestó declaración. Niega haber comprado en Zalando.es (folio 61-66), no tiene cuenta, no recibió esos paquetes; las compras que constan en el folio 63 tampoco ya que no es su correo; tampoco ha hecho las compras en Amazon, el correo electrónico DIRECCION002 es suyo, pero en esa época lo tenía bloqueado. El teléfono que consta en el folio 101 a 104 no es suyo. Tiene cuenta en GAME STORE desde el año 2017 pero no en el año 2012, tiene problemas porque consta un NIE que no es suyo ni el número de teléfono. No reconoce la foto que sale en la página 185. No reconoce las compras de las facturas. En aquella fecha tenía un Opel Tigra pero no hizo compras para el mismo. En cuanto a la deuda con Jazztel, del número NUM015 no recuerda si el numero era suyo, no era titular de ese teléfono. No abrió cuenta de Paypal a nombre del sr. Humberto (Folio 205). Regina fue su pareja, no le compró regalos con la tarjeta de Humberto; no recuerda cuándo, acabó la relación con ella. Se fue a Estados unidos a trabajar, no se fue para eludir la acción de justicia.

La prueba documental se dio por reproducida de la que debemos destacar:

1) Extracto bancario de la cuenta de la entidad BBVA NUM020, titularidad del sr. Humberto, desde el 1/10/2013 hasta 30/12/24 (folios 22 a 40).

2) Cuenta de Paypal y movimientos de ésta. (folios 117-127 y 170-181)

3) Respuesta de Jazztel (folio 204)

4) Documentación remitida por Amazon (folios 77 a 116)

5) Documentación remitida por Zalando (folios 63 a 76)

6) Documentación remitida por GAME STORE (folios 184 a 190)

7) Documentación remitida por compra en AUTOMOCIO GRUP REGA SL (RECANVIOS GARCÍA) (folio 192) y TALLERES MELI (folio 53 y 180)

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente, subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la "probatio diabólica" de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio "in dubio pro reo", con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

La función de enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada, la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa. Es la culpa y no la inocencia la que debe ser demostrada y es la prueba de aquella -y no la de la inocencia, que se presume- la que constituye el objeto del juicio.

Los hechos que han sido declarados probados lo son en base a la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, valorados conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso, tras la prueba practicada en el plenario, resulta evidente que no contamos con prueba directa de la autoría del acusado, sino que estamos ante un supuesto de prueba indiciaria.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre, 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio, entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986, 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989, entre otras muchas),

Así la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia

De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial.

Así de todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del TS lo viene expresando con reiteración, al tiempo que exige la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la STS de 3.5.99 y las que en ella se citan).

Según reiterada jurisprudencia los elementos necesarios de la prueba indiciaria son los siguientes:

1. Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, completamente acreditados ( art. 381.1 LEC, que ha venido a sustituir al anterior art. 1.249 CC)

Es precisamente esa pluralidad, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción.

Todos y cada uno de estos hechos básicos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos deben conducir al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado. En definitiva, respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios.

d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2. Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el mismo art. 381.1 LEC, es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC. 220/98 de 16.1, 124/2001 de 4.6, 300/2005 de 21.11 , 111/2008 de 22.9 , 108/2009 de 10.5 , 109/2009 de 11.5 ).

Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio.

Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba.

En definitiva, en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, a la lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), siendo suficiencia o de calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), es decir que sea razonable,

b) que no sea: arbitraria, absurda, infundada, ilógica, inconsecuente, tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, no concluyentes, incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, o si cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

3. Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo segundo del art. 386.1 LEC.

Efectivamente la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, como ya hemos dicho, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola.

Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS456/2008, 8 de julio).

En definitiva, en cuanto a la motivación de la conexión con el hecho consecuencia es decir de la inferencia:

a) ha de quedar plasmado en toda su extensión

b) ha de permitir el control de su racionalidad del hilo discursivo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (como desde su suficiencia o calidad).

Procede analizar a continuación si, en el presente caso, contamos con prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado:

1. La Sra. Melisa, nacida el NUM009 de 1929 y el Sr. Humberto, nacido el NUM007 de 1931, tenían más de 80 años a fecha de los hechos y éste último tenía problemas de movilidad y de salud. Vivían solos en su casa sita en el PASSEIG000 nº NUM021 de Premià de Dalt. Acudía cada día a su domicilio la Sra. Tatiana, que se encargaba de la limpieza y que es madre del acusado Secundino. Éste acudía con frecuencia a la vivienda de la Sra. Melisa y el Sr. Humberto, con motivo del trabajo de su madre y porque a veces les prestaba ayuda, siendo una persona también de su confianza.

Estos hechos resultan acreditados de la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM003 que se entrevistaron con los perjudicados en su domicilio y en concreto con la Sra. Melisa a la que le tomaron dos declaraciones que constan en el atestado policial inicial. También ha resultado acreditado con la declaración de la testigo Sra. Rosana.

2. Es también un hecho probado que no fue sustraída la tarjeta bancaria con número NUM011, titularidad del Sr. Humberto y vinculada a la cuenta corriente de la entidad BBVA número NUM012, titularidad del Sr. Humberto y en la que era autorizada la Sra. Melisa. Tampoco autorizaron a ninguna persona a efectuar compras o pagos con cargo a su tarjeta de crédito ni cuenta corriente. Por tanto, si la tarjeta no fue sustraída y no fue autorizado su uso por terceros, alguien se tuvo que apoderar de los datos de la tarjeta de crédito.

Así se deriva de la declaración efectuada por los perjudicados en sede policial, pues así lo explicaron en juicio los agentes de los Mossos d'Esquadra que efectuaron la investigación como testigos de referencia, ya que al haber fallecido no pudimos contar con su declaración en el plenario.

3. Ni el Sr. Humberto ni la Sra. Melisa efectuaron las compras por internet en las empresas ZALANDO, AMAZON, GAME STORE, tampoco crearon una cuenta de PAYPAL ni hicieron uso de la misma con pluralidad de cargos efectuados entre noviembre de 2013 y diciembre de 2014. Tampoco pagaron una deuda de Jazztel, ya que su teléfono fijo era con TELEFÓNICA y el móvil con VODAFONE. Tampoco compraron accesorios para un vehículo Opel Tigra ya que sólo disponían de dos coches, pero ninguno era un Opel Tigra. No autorizaron a nadie a efectuar esas compras o pagos.

Estos hechos resultan acreditados con la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM003 que corroboraron en juicio lo que los perjudicados les explicaron cuando acudieron a su domicilio tras los hechos, así como de la declaración de la testigo Sra. Rosana.

4. El acusado disponía a fecha de los hechos de un vehículo Opel Tigra, pues así se deriva de la consulta efectuada por los agentes de investigación y que consta en el atestado, ratificado en juicio, siendo un hecho reconocido por el propio acusado.

5. El acusado a fecha de los hechos se encontraba empadronado y vivía junto con su madre en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM014, NUM010 de Premià de Mar. Así se deriva del atestado policial, ratificado por los agentes en el acto del juicio, hecho también reconocido por el acusado.

6. El acusado a fecha de los hechos era el usuario del número de teléfono NUM022.

Este hecho fue negado por el mismo, no reconociendo ese número de teléfono como propio. Si bien no se efectuó averiguación sobre su titularidad lo cierto es que los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM023 y NUM005 explicaron en el acto del juicio que ese era el teléfono del investigado en el momento de los hechos ya que ellos contactaron con él a través del mismo y le dijeron que fuera a comisaría para aclarar los hechos.

7. El acusado era el titular de los mails DIRECCION001 y DIRECCION002, pues así lo reconoció el mismo. No existe ninguna prueba de que esos mails estuviesen bloqueados, como manifestó en juicio el acusado.

8. En fecha el 1/11/13 se produjo un intento de compra en AUTOMOCIO GRUP REGA SL (RECANVIOS GARCÍA) de una parrilla delantera para un Opel Tigra, por importe de 251'36 euros (folio 192), con cargo a la cuenta del Sr. Humberto (folio 180), el pago se hizo, pero fue retornado por falta de stock. La compra se hizo a nombre de acusado, coincidiendo su número de teléfono, dirección, y mail DIRECCION001.

Todo ello de conformidad con la documental que consta en autos en los folios referidos.

9. En fecha 4/11/2013 se efectuó una compra en TALLERES MELI por importe de 127 euros (folio 53 y 180) de un parachoques delantero de un Opel Tigra a nombre de Secundino, coincidiendo su número de teléfono, NIE y dirección de entrega. De conformidad con la documental que consta en autos.

Sin embargo, no resulta acreditada la compra por importe de 122 euros de un tubo de escape para el mismo modelo de vehículo.

10. Consta en autos que en fecha 28/12/12 se pagó con cargo a la tarjeta del Sr. Humberto una deuda por importe de 150'42 euros con JAZZ TELECOM S.A del titular del servicio Secundino, con DNI NUM024 y teléfono de servicio NUM015. Así se deriva de la documentación que consta en el folio 204.

Destacar que, aunque el acusado no reconoció el número de teléfono como propio ni se hizo averiguación de su titularidad, el mismo aparece vinculado a la cuenta abierta en GAME STORE por el propio acusado, como se analiza más adelante.

11. Consta probado que en fecha 13 de noviembre de 2013 se creó un cuenta de Paypal a nombre del Sr. Humberto, con mail DIRECCION004, donde consta también el mail DIRECCION002, con cargo a la tarjeta y cuenta corriente del Sr. Humberto. Constan diferentes nombres y direcciones, siendo la mayoría el de Secundino con su domicilio, aunque también consta otro domicilio en la CALLE001 NUM025 y NUM026 de Premià de Mar, también consta la dirección del Sr. Humberto y en una de ellas la de la Sra. Regina, en la CALLE000 NUM016, NUM017, de Barcelona, que fue pareja del acusado (hecho reconocido por el mismo). En muchas de las transacciones, en concreto 381, se repite la IP NUM027 que fue además la utilizada para crear la cuenta. Destacar también una compra efectuada en CONFORAMA por importe de 438 euros vinculada al mail DIRECCION004 fue entregada en el domicilio del acusado (folio 203).

Respecto al pago de Paypal por importe de 128 euros, hecho en fecha 7/1/2014 se hizo a nombre de Regina con su dirección, misma IP de antes, en la Joyería Mil Osos de un producto de Tous (folio 202). Y consta como cargo en Paypal.

Todo ello resulta probado por la documentación que consta en autos folio (170 a 181, y 117 a 127) y de la declaración de los agentes, en especial del TIP NUM028 y NUM005.

12. Consta probado que se efectuaron en Zalando.es una serie de compras con cargo a la tarjeta del Sr. Humberto y asociadas a la cuenta cliente con número NUM029. Esa cuenta cliente está asociada al nombre Secundino con mail DIRECCION003. Hay 5 cargos efectuados entre el 11/6/2013 y el 3/11/2013, con dirección de entrega en el domicilio del acusado. Además, existen 4 cargos más, efectuados en fechas 21 y 24 de diciembre de 2013 que se pagan con cargo a Paypal y que ya han sido contabilizados al hacer referencia a esta cuenta y que se pueden observar en el folio 224, hecho que corrobora la vinculación también con la cuenta abierta en Paypal. Si bien el acusado niega la titularidad de la cuenta de correo electrónico, el hecho de que el pago se efectuara con la tarjeta del Sr. Humberto y con cargo a la cuenta de Paypal abierta con sus datos, además que se entreguen la mayoría de pedidos en su domicilio refuerza claramente que fue él quien hizo las compras. Todo ello se deriva de los documentos que constan en los folios (63 a 76)

13. Constan acreditadas compras en GAME STORE IBERICA SL por importe total de 294'24 euros, contamos con las facturas y con la ficha de cliente. La ficha de cliente (folio 184) fue abierta en fecha 29/8/2009 por el acusado, coincidiendo su nombre, fecha de nacimiento, móvil, el fijo es el que consta en la deuda de Jazztel, con mail DIRECCION001. Consta también la fotografía asociada a la cuenta cliente (folio185) en la que se puede observar que la foto que sale es la del acusado, mucho más joven, ya que abrió la cuenta en el año 2009, y a pesar de que el mismo en el acto del juicio no se reconoció a la Sala no le queda duda de que se trata de la misma persona. Las facturas (folios 186-190) constan a nombre del acusado con su dirección y fueron pagadas a través de Paypal. Estos pagos en las fechas indicadas constan también acreditados en la información aportada por Paypal (120-122) respecto de la cuenta creada por Secundino en fecha 21 de julio de 2023, asociada al mail DIRECCION001 , asociada a su número de teléfono, abierta a nombre de Luis María, y asociada a la tarjeta de crédito NUM011 con fecha de caducidad 11/13.

14. Consta acreditado por la información remitida por Amazon (documentación de los folios 77 a 116) que entre el 27/2713 y 15/12/2014 se efectuaron 122 conexiones con el correo electrónico DIRECCION002 , siendo cliente Secundino y las IP de conexión NUM027 la utilizada en 101 ocasiones. El pago siempre lo fue con cargo a la tarjeta visa finalizada en NUM011 titularidad del Sr. Luis María. El envío de los productos adquiridos se hizo al Sr. Secundino DIRECCION000 NUM009, NUM010, Premià de Mar con teléfono NUM019, siendo prácticamente el mismo que el que le constaba al acusado en aquella época ( NUM019), cambiando sólo el orden de los 3 últimos dígitos. Sólo un pedido se hizo con entrega a nombre de Regina, a su dirección de la CALLE000 de Barcelona, que como ya dijimos anteriormente fue novia del acusado en fecha próxima a los hechos. El importe total de los productos adquiridos con Amazon es de 15.782'37 euros.

15. El acusado tuvo conocimiento de la existencia de una investigación policial y a pesar de ello (o como consecuencia de ello) se marchó a Estados unidos. Los agentes con TIP NUM004 y NUM005 explicaron en el acto del juicio que fueron a su domicilio para hablar con él y su madre les dijo que estaba en Madrid y que cuando volviera le avisaría. Los agentes contactaron con él por teléfono y le dijeron que fuera a comisaría, pero no lo hizo el día que se comprometió y a partir de ahí no cogía el teléfono y desapareció. De hecho, su madre les informó que tras decirle que la policía había ido al domicilio, discutieron y cogió sus cosas y se marchó sin saber nada más. Su desaparición provocó el auto de busca y captura de fecha 4 de diciembre de 2015 (folio 232), dictado tras varios intentos de localización por parte del juzgado, hasta que fue detenido en octubre de 2019, casi 4 años después. Destacar también que tras su detención y tras prestar declaración facilitó un nuevo domicilio en Barcelona donde tampoco fue localizado para notificarle el auto de apertura del juicio oral, debiendo acordarse de nuevo su detención, lo que generó una nueva demora del procedimiento.

Todos estos hechos, que consideramos suficientemente probados, lo son en base a la documentación que consta en autos, que se dio por reproducida, documentación que además no ha sido impugnada por las partes, en la que se recoge una serie de datos objetivos de compras efectuadas vía online. También en base a la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra, que declararon en juicio de forma clara, precisa y convincente sobre su intervención en la investigación de los hechos, debiendo otorgarse a los mismos plena credibilidad, ya que actuaron en el ejercicio de sus funciones como agentes de la autoridad, y en el juicio explicaron con imparcialidad y precisión en qué consistió su intervención, sobre lo que directamente vieron y percibieron, y sobre aquellos hechos de los que tuvieron conocimiento, sin que exista ningún dato que ponga en duda su credibilidad. Finalmente, también resultó creíble para el Tribunal la declaración de la Sra. Rosana, ya que explicó con claridad la situación personal de los perjudicados, que coincide además con lo explicado por los agentes, y de cómo tuvo conocimiento de los hechos, sin que se aprecie, ni se ha puesto de manifiesto, ningún móvil espurio, pues ningún problema había tenido antes con el acusado, manifestando además que era una persona de la confianza del Sr. Humberto y la Sra. Melisa. El hecho de que la misma, como heredera, reclame por los perjuicios sufridos no le resta credibilidad a su declaración, estando en su legítimo derecho de hacerlo. Y todo ello sin necesidad de tener en cuenta lo que ésta manifestó en el plenario, y que no había mencionado en sede de instrucción, que el acusado reconoció los hechos ante los perjudicados y les pidió perdón, ya que ella no estaba presente en el momento en que ello supuestamente sucedió.

Expuestos todos los hechos que han resultado probados del conjunto probatorio practicado en el plenario, podemos concluir que contamos con una pluralidad de indicios, de contenido acusatorio, que se encuentran relacionados entre sí, reforzándose unos a otros y de los que se puede inferir de forma lógica, al existir un enlace preciso y directo, el hecho que se pretende acreditar en el presente procedimiento, que es la autoría del acusado (pues la estafa en sí misma considerada se encuentra suficientemente acreditada).

Es decir, el acusado tenía acceso al domicilio de los perjudicados, personas de edad avanzada que vivían solas y que sólo recibían visitas de la mujer de la limpieza (a diario), madre del acusado, y de la Sra. Rosana (los fines de semana). Por tanto, teniendo en cuenta que la tarjeta de crédito y la libreta del banco no fueron sustraídas, es decir que las tenían en su poder los perjudicados, tratándose de un acceso no autorizado a los datos de estos documentos, el círculo de posibles autores es muy reducido. El acusado, por tanto, pudo tener acceso a los datos de la tarjeta y de la libreta, ya que iba al domicilio y los perjudicados le tenían confianza.

A ello hay que añadir, que con los datos bancarios del Sr. Humberto, se abrieron dos cuentas de Paypal, que coinciden con la fecha de caducidad de la tarjeta de crédito del Sr. Humberto, ya que la primera estuvo activa desde el 21 de junio de 2013 hasta noviembre de 2013 y la segunda se inició a partir de esa fecha. La primera cuenta estaba asociada al mail DIRECCION001, a nombre de Secundino y con los datos bancarios del sr. Humberto; la segunda a nombre de Humberto, con sus datos bancarios pero vinculada a los mails DIRECCION004 y DIRECCION002. Aunque el acusado sólo reconoce este segundo mail, no el primero, la vinculación con el mismo y por tanto con la creación de la cuenta es más que evidente, pues la mayoría de nombres y direcciones que constan en la cuenta son los del acusado, salvo la dirección del Sr. Humberto y de la Sra. Regina (que fue pareja del acusado), siendo obvio, que ninguna de estas dos últimas personas crearon la cuenta ni efectuaron las compras. Destacar también que en 381 de las operaciones de Paypal se repite la misma IP, que a su vez es la misma IP que consta en 101 de las 122 conexiones a Amazon, efectuadas con la cuenta a nombre de Secundino, vinculada al mail DIRECCION002 , entregándose todos los productos adquiridos en Amazon en el domicilio del acusado, salvo uno que se hizo en el domicilio de la que fue su pareja la Sra. Regina.

Del mismo modo se le puede atribuir vinculación con el mail DIRECCION003 , aunque el acusado la negara. Este mail se encuentra vinculado con la cuenta abierta en Zalando, a nombre de Secundino y con los datos de la tarjeta bancaria del Sr. Humberto, constando como dirección de entrega su domicilio. En el mismo sentido las compras efectuadas en GAME STORE, que están vinculados a la cuenta cliente en la que constan todos sus datos, en la que incluso consta su fotografía y que fueron pagadas con cargo a la cuenta de Paypal abierta por el mismo. Destacar también, como ya se expuso con anterioridad, que en la cuenta cliente consta como teléfono vinculado, además del móvil el acusado, un teléfono fijo, teléfono con el que se pagó una deuda de Jazztel, haciendo uso de la tarjeta del Sr. Humberto, pago efectuado a nombre del acusado y NIE del mismo.

Además, constan dos compras de accesorios para un Opel Tigra, vehículo titularidad del acusado, compras efectuadas con cargo al sr. Humberto, en el que todos los datos y la dirección de entrega coinciden con los datos del acusado.

Finalmente añadir, que la única prueba de descargo aportada por la defensa es la propia declaración del acusado. Éste negó los hechos, en su legítimo derecho de defensa, pero no ofreció una explicación alternativa y posible que hiciera surgir alguna duda en el Tribunal. Así manifestó que los dos mails que reconoce DIRECCION002 y DIRECCION001 eran suyos pero en aquella época los tenía bloqueados, sin tener acceso, pero ninguna prueba se aporta al respecto. Ninguna explicación otorga al hecho de que la gran mayoría de las compras se entregaran de forma efectiva en su domicilio, o que aparezcan en las cuentas abiertas en diferentes plataformas sus datos personales, pues no consta acreditado que sufriera ninguna suplantación de identidad ni que denunciara la sustracción de documentación personal.

Tras todo ello, la única consecuencia lógica y posible es que el autor de los hechos sea el acusado, sin que aparezca otra explicación posible. Por tanto, la prueba de cargo frente al acusado es más que suficiente, sin que surja a esta Sala ninguna duda sobre su autoría.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, por uso no consentido de tarjeta de crédito previsto y penado en el artículo 248.2.c del CP, concurriendo el tipo agravado previsto en el artículo 250.3 del CP.

El 248.2.c) establece "2. También se consideran reos de estafa: (....) c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

El artículo 250 establece "1 . El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (....) 5º. Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros."

Con este segundo párrafo, introducido por la LO 5/2010, se da cobertura dentro del delito de estafa a todas aquellas actuaciones en las que se realiza mediante una manipulación indebida un uso de tarjeta de crédito ajena o datos obrantes en ellas, con el fin de lograr un enriquecimiento injusto en perjuicio de su titular o de un tercero, modalidades delictivas que no tenían cabida con el anterior código penal. La infracción penal exige los siguientes requisitos:

1.- La acción típica es la de valerse de una manipulación informática o artificio semejante (uso de datos no consentida). Desaparece el engaño bastante y el error.

2.- La transferencia no consentida del patrimonio de otra persona sin violencia, o el cargo efectuado sobre su propio patrimonio.

3.- El ánimo de lucro se refiere a que el sujeto actúe con el deseo o la intención de enriquecerse, de aumentar su patrimonio

4.-La acreditación de un perjuicio a tercero. El perjuicio debe afectar a un tercero, ya que no es la propia víctima la que realiza la transferencia/cargo económico, sino que es el propio autor del delito el que la lleva a cabo.

Como se indica en la STS de 24-02-2006 el uso mediante abuso de una tarjeta de crédito por quien no es titular de la misma y que permite operar indebidamente en un cajero automático implica necesariamente un artificio semejante a una maquinación informática. En igual sentido la STS 9-05-2007 viene a concluir que la identificación a través de un número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte del titular, y por ello, debe incluirse en la modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248.2, el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque tal número se hubiese obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante un sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no correspondan con la realidad, ha de considerarse un obrar integrador de la estafa informática.

En presente caso concurren en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos del tipo: 1) El uso no consentido por parte del acusado de los datos de una tarjeta de crédito de un tercero; 2) la realización de operaciones, en concreto compras y pagos con la misma; 3) el perjuicio del titular de la tarjeta de crédito, el Sr. Humberto, como consecuencia de los cargos efectuados en su cuenta corriente, con el consiguiente disminución de su patrimonio; 4) el dolo, es decir el conocimiento y voluntad de efectuar estas operaciones no consentidas, a sabiendas del perjuicio ocasionado; 5) el consustancial ánimo de lucro, es decir la obtención de una ventaja patrimonial a consecuencia del uso de la tarjeta de un tercero.

Es de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.5 del CP ya que de los hechos probados consignados en esta resolución se deriva que el perjuicio ocasionado asciende a la cantidad de 50.915'72 euros.

CUARTO. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. La defensa solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas atendiendo al tiempo transcurrido desde la incoación de procedimiento hasta la declaración del acusado y desde el auto de apertura del juicio oral, hasta la celebración del juicio oral.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 738/2021 de 30 septiembre que " 2.3.- Es conveniente, por tanto, anotar la jurisprudencia de esta Sala -de la que se hace eco el Fiscal en su dictamen- reflejada, entre otros muchos precedentes, en la STS 676/2019, 23 de enero , que ha precisado que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

En nuestro Código Penal la lesión de este derecho fundamental se compensa en el propio proceso mediante el reconocimiento de una atenuante, ya que el artículo 21.6 º prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La consecuencia penal de esta atenuante viene establecida en el artículo 66 CP que, cuando sea única, dispone la imposición de la pena en su mitad inferior, permitiendo incluso la reducción de la pena en uno o dos grados en atención a la entidad de la circunstancia.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior se subraya que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en " un tiempo razonable "), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero , FJ 2 ; 93/2008, FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras).

2.4.- Por consiguiente, la aplicación de esta doctrina al supuesto de hecho enjuiciado ya anticipa que la desestimación del recurso no se deriva de la identificación de esta Sala con el razonamiento nuclear suscrito por la Audiencia Provincial, sino por la ausencia de otros presupuestos cuya importancia ha sido minusvalorada en la sentencia recurrida.

La detenida lectura del FJ 3º de la resolución objeto de este recurso pone de manifiesto que el rechazo por la Audiencia Provincial de la atenuante de dilaciones indebidas que fue apreciada por el Juzgado de lo Penal descansa en un doble orden de razones.

De una parte, aquellas que tienen relación con el transcurso de los plazos que pueden considerarse ordinarios para la tramitación de un procedimiento de esta naturaleza. Allí puede leerse: "...la existencia del "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . (EDL 1978/3879) son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, de manera que si ello no concurre (...) surgen la necesidad de esas dilaciones indebidas para obtener un efecto reductor de la pena".

En otro lado, se sitúan las consideraciones -transcritas en el anterior apartado 2.1 de esta misma resolución- acerca de la naturaleza del delito cometido y del beneficio que la dilación ha podido proporcionar al acusado.

Pues bien, expuestas ya las razones por las que la aplicación de la atenuante no es viable si ésta pretende enlazarse con la naturaleza del delito y los beneficios para el acusado derivados de la lentitud en la tramitación, lo que sí es cierto es que, atendiendo al dato meramente cronológico del tiempo invertido en las fases de investigación y enjuiciamiento, no existen razones explícitas que justifiquen la reducción de la pena.

El juicio histórico no detalla interrupción alguna que pueda considerarse extraordinaria. Tampoco puede deducirse la duración del procedimiento y las paralizaciones sufridas de la lectura de la fundamentación jurídica. Nada se precisa para apoyar la atenuante apreciada por el Juez de lo Penal. La Sala ignora qué tramos cronológicos sirvieron de base a la sentencia de instancia para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. No existe justificación alguna para la reducción de la pena, en la medida en que el paso del tiempo sobre el que aquélla debería apoyarse no se expresa, ni explícita ni implícitamente, en la resolución inicial.

En consecuencia, el rechazo de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que ha resuelto la Audiencia Provincial en respuesta al recurso promovido por la acusación particular está más que justificado. Se impone, pues, la desestimación del recurso que ahora entabla el acusado reivindicando que recupere vigencia el efecto atenuatorio ( art. 585.1 y 584.3 LECrim )."

También debemos destacar en el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona, y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante, el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 que se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

Procede analizar el iter procesal:

En fecha 28 de enero de 2015 se incoaron diligencias previas (folio 41) procediendo a practicar diligencias de instrucción para el esclarecimiento de los hechos y su autoría; la declaración del investigado no pudo practicarse al encontrarse en paradero desconocido, por lo que se dictó auto de busca y captura de fecha 4 de diciembre de 2015 (folio 232) y a su vez el sobreseimiento provisional del procedimiento. Durante este primer periodo ninguna paralización se observa en el procedimiento que siguió su tramitación ordinaria hasta el sobreseimiento dictado por la imposibilidad de continuar con el mismo por haber abandonado el investigado el país, y ello a pesar de tener conocimiento de que existía una investigación policial en curso.

La causa estuvo archivada hasta que en fecha 8 de octubre de 2019, tras la detención del investigado en Badalona y pasó a disposición judicial, en el juzgado de instrucción nº 5 de Badalona, prestando declaración ante el juzgado, (folio 255).

Recibido el exhorto con la declaración del investigado por el juzgado instructor, se reabrió el procedimiento (folio 262) en fecha 21 de octubre de 2019. El Auto de PA se dictó en fecha 23 de octubre de 2019 (folio 265). El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación (folio 274) y se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral en fecha 5 de diciembre de 2019 (folio 276). Este auto no pudo ser notificado al acusado por encontrarse de nuevo en paradero desconocido, ya que no fue hallado ni en su anterior domicilio de Premià de Mar ni en el domicilio que facilitó en el momento de la detención en la CALLE000 NUM016, NUM017 de Barcelona, por ello tras varios intentos se dictó auto de busca y captura de fecha 6 de noviembre de 2020 (folio 344).

El investigado fue detenido en fecha 19 de junio de 2021 y notificado y requerido en el juzgado de instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú (folio 371). Tras quedar en libertad se personó en el procedimiento en fecha 23 de junio de 2021 (folio 375) designando abogado y procurador y se presentó el escrito de defensa en fecha 22 de julio 2021 (foilio 380). El procedimiento se remitió por el juzgado de instrucción a la presente sección el 14 de setiembre de 2021 y tuvo entrada en la misma en fecha 29 de setiembre de 2021 señalándose en fecha 13 de octubre de 2021 fecha juicio oral para el día 10 de abril de 2024. Por Providencia de fecha 20 de setiembre de 2022 se efectuó nuevo señalamiento, tras el nombramiento de Magistrados de refuerzo para la sección, para el día 22 de febrero de 2023. Por diligencia de ordenación de esta fecha se acordó la suspensión por coincidencia de señalamientos del letrado de la defensa, señalándose juicio oral para el día 12 de julio de 2023 fecha en la que finalmente se celebró el juicio.

De lo expuesto se deriva con claridad que el periodo de tiempo transcurrido tras el auto de busca y captura y sobreseimiento hasta que se reabrió el procedimiento tras la detención del acusado no puede ser tenido en cuenta al ser una paralización claramente imputable al acusado, ya que se marchó del país a pesar de tener conocimiento de la existencia de una investigación policial en curso, y habiéndose comprometido con los agentes a acudir a la comisaría. En el mismo sentido el periodo de tiempo desde que se dictó el auto de apertura del juicio oral hasta que el mismo fue notificado al acusado, ya que de nuevo la paralización del procedimiento es imputable al acusado, ya que no pudo ser localizado en el domicilio por el facilitado en el momento de su detención.

El periodo a tener en cuenta a efectos de la atenuante es el transcurrido desde que tuvo entrada la causa en esta sección en fecha 29 de setiembre de 2021 hasta la fecha que se celebró el juicio oral en fecha 12 de julio de 2023, ya que la suspensión de juicio por coincidencia de señalamientos del letrado de la defensa no es imputable al acusado. Este periodo de tiempo hace un total de 1 año y 10 meses, periodo que excede de los 18 meses, pero que en la medida que no excede de 3 años, debe valorarse como atenuante simple de dilaciones indebidas.

QUINTO.- PENA. El Ministerio Fiscal solicita por estos hechos la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

En el presente caso, concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas.

En este caso de conformidad con el artículo 66.1.1 del CP, concurriendo sólo una atenuante debe imponerse la pena inferior en grado.

La pena prevista en el artículo 250 del CP es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Y para la más concreta individualización de la pena, dentro de la escala resultante de la aplicación de los anteriores artículos, debe atenderse a los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia 387/2019, de 24 de julio, que recoge la doctrina jurisprudencial para la individualización de la pena y su motivación. Se remite esta sentencia a lo establecido en la STS 172/2018, de 11 de abril, en la que se expresa que, para la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente, son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En cuanto a la mayor o menor gravedad del hecho, que no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, debe señalarse que dependerá: a) En primer lugar, de la intensidad dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto; b) En segundo lugar, de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; c) En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; d) En cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el concreto delito de estafa, se recogen una serie de elementos a tener en cuenta en la individualización: Para la individualización de la pena debe tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción (de conformidad con lo expuesto en el tipo básico de estafa del artículo 248 del CP y que castiga con pena de 6 meses a 3 años).

En este caso las penas se piden en su grado medio, teniendo en cuenta el marco penológico. Si concurre la atenuante de dilaciones indebidas la pena debe ponerse en su mitad inferior, es decir de 1 a 3 años y de 6 a 9 meses. Dentro de este marco está más que justificada la imposición de la pena en su grado máximo y ello por los siguientes motivos: el acusado se aprovechó de la confianza que le tenían las víctimas para hacerse con los datos de la tarjeta de crédito; por la edad avanzada de los mismos y su especial vulnerabilidad; por el carácter continuado de su actuación, ya que la actividad delictiva se llevó a cabo durante casi dos años; por el perjuicio ocasionado en cantidad superior a 50.000 euros, que si bien se ha utilizado para acudir al subtipo agravado, debe valorarse ya que el tipo básico tiene prevista una pena de hasta 3 años de prisión y por tanto, no tendría sentido poner una pena inferior a la misma con un perjuicio tan elevado y atendiendo al resto de circunstancias de hecho; la actuación del acusado durante la tramitación del procedimiento, ya que en la fase de instrucción y en la intermedia no existió por su parte ningún tipo de colaboración procesal, poniéndose en posición de ilocalizable y siendo necesario dictar dos autos de busca y captura, provocando a su vez la paralización del procedimiento en dos ocasiones; no ha existido por su parte ningún intento de reparar el daño causado.

Por lo expuesto, se considera correcta y proporcionada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 3 años de prisión y de multa de 9 meses, ahora bien, en relación a la cuota, en la medida que se solicita una de 10 euros y no se ha hizo ninguna pregunta ni se practicó ningún medio de prueba para averiguar o acreditar la situación económica del acusado, la Sala considera más adecuada la imposición de una cuota de 6 euros/día.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios ( artículo 109, 110 art. 116 del CP).

En el presente caso se reclama indemnización, efectuando el Ministerio fiscal petición de responsabilidad civil en la cantidad de 52.041'88 euros, es decir la cantidad inicialmente reclamada más las que añadió en las conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba.

Ha resultado acreditado, de conformidad con los hechos declarados probados de esta resolución, que el perjuicio asciende a 50.915'72 euros, que se corresponde con la suma de todas las compras y pagos que efectivamente se efectuaron con cargo a la tarjeta del Sr. Humberto y por tanto a la cuenta titularidad del mismo (sin tener en cuenta los cargos que fueron devueltos). Esta cantidad deberá abonarla al acusado a los herederos del Sr. Humberto, más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

SÉPTIMO.-COSTAS. De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer el pago de las costas procesales.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,