Sentencia Penal 46/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 86/2021 de 29 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Cuestiones previas

a).1 Planteadas por la defensa de la Sra. Raquel

Tras especificar los antecedentes procesales y contingencias habidas durante el procedimiento. Reitera la defensa de la acusada como responsable civil a título lucrativo en sede de plenario y como cuestión previa que:

b) Se declaró en dos ocasiones la complejidad de la causa, con vulneración del art. 324.2 Lecrim. en su redacción por la Ley 41/2015. Desestimándose por auto de 27/10/2020 la petición de nulidad postulada. Y como determinante que, cuando se dictaron los dos autos declarando la "complejidad" la Sra. Raquel no estaba comparecida en la causa, ergo no le fueron notificados;

c) La Sra. Raquel, no adquirió la condición de partícipe a título lucrativa hasta el 11/07/2018 (F.1363).

Sentado lo anterior, la defensa de la Sra. Raquel concluye en su planteamiento preliminar que la instrucción finió el 15/10/17 y por lo tanto en dicha fecha se debió declarar clausurada la instrucción. De ese modo, todas las diligencias acordadas y practicadas desde dicha fecha serían nulas de pleno derecho. Entiende como alegación subsidiaria que, si este tribunal, considerase que a los 6 meses se podrían añadir los 18 de la declaración de complejidad la instrucción habría igualmente finalizado el 15/04/18. Siendo que la imputación es del mes de julio de ese año.

Entiende por todo ello que debería declararse la nulidad del auto de 17/11/17 (F.1220 y 1221) por el que se declara de nuevo la complejidad; auto de 11/7/18 atribuyendo a la Sra. Raquel la condición de participe a título lucrativo.

En consecuencia, solicita a este tribunal que se decrete la nulidad del auto de apertura de Juicio oral de 04/06/20 (F. 1482), con el consiguiente dictado de una sentencia absolutoria.

La petición no puede acogerse.

Los plazos aludidos referidos al 324 LEC en aquella regulación permitían la declaración de complejidad y además la práctica de las diligencias de investigación que fueron acordadas previamente (324.7º LEC). La cuestión relevante objeto de debate, se limita a determinar si, el hecho de declarar como partícipe a título lucrativo a la Sra. Raquel en julio de 2018 es tributaria de nulidad y si esa declaración le ha causado real y efectiva indefensión. La respuesta ante ambas cuestiones debe ser negativa.

El partícipe civil desconoce que los ingresos que recibe tienen su origen en una actividad delictiva, ya que de otro modo se convertiría en un participante del delito en cualquiera de sus modalidades (cooperador o cómplice). Partiendo de la anterior premisa y centrados en la imputación única que no es otra que el haberse beneficiado de esos ilícitos ingresos -sin saber de su origen-, lo cierto es que el alto tribunal, tiene sentado que su personación en la causa no sería nunca tardía en las circunstancias expuestas por la defensa y por ello no le causa ninguna indefensión.

Efectivamente, la acusación particular se opuso a la petición de nulidad, alegando acertadamente que las pruebas y diligencias que sustentan el llamamiento de la Sra. Raquel, ya aparecieron al inicio de la fase sumarial (folio 843) en el que consta la cuenta del Banco de Sabadell donde se producen los ingresos de Estefanía en la cuenta en la que la Sra. Raquel era autorizada. La STS 106/2022, de 9 de febrero, señala que, para la imputación de responsables civiles, más aún los partícipes a título lucrativo del art 122 CP, no es preceptiva su presencia en instrucción y no condiciona el derecho de los mismos en el juicio propiamente dicho.

La citada sentencia, se basa en la STEDH de 24 de septiembre de 2013 (Sardón Alvira contra España) que avala esas conclusiones: "El art. 122 CP español -sostiene- no constituye una imputación de naturaleza penal, sino exclusivamente civil. No es un "cargo penal" a los efectos del art. 6.1 del Convenio. El nivel de garantías a la hora de una condena en virtud de tal precepto no es el mismo que el exigido para condenas de naturaleza penal. Precisa claramente la sentencia que una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega , § 40). El art 122 CP , analizado por el TEDH y en ello concuerda con la doctrina y jurisprudencia patrias, regula una exclusiva "obligación civil". Su fundamento no se encuentra en la comisión de un delito sino en la obtención de un beneficio económico gratuito. Los requisitos inherentes al concepto de "audiencia imparcial" - razona el TEDH- no son necesariamente los mismos en los casos relativos a la fijación de los derechos y obligaciones civiles que en los atinentes a la determinación de una acusación penal.

A tenor del artículo 122 CP "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación". Se establece así una responsabilidad civil solidaria y conjunta a la del responsable penal por el importe de su beneficio a cargo de quien, sin haber participado en el delito, hubiera obtenido ganancia del mismo. Se trata de una responsabilidad civil derivada del delito cometido por otro, a cargo de quien, sin haber tenido intervención ni conocimiento del ilícito penal, sin embargo, se beneficia a título gratuito, esto es, sin contraprestación alguna, de las ganancias derivadas del mismo. El fundamento de tal responsabilidad es la interdicción de enriquecimiento gratuito e injusto, basada en el principio de que nadie puede enriquecerse en virtud de negocios que derivan de causa ilícita ( artículo 1305 CC ), ajena al principio de culpabilidad sobre el que entronca la participación penal. ( STS 1.006/2021, de 17 de diciembre )".

De ese modo aun en el negado supuesto de haberse vulnerado el art. 324 LECrim, que insistimos, no es el caso y que además se hubiese producido indefensión (que debe ser real y efectiva) en ningún caso podían afectar a la Sra. Raquel, ya que los "plazos procesales propios" alcanzan a los investigados y posteriormente acusados como responsables criminales, siendo que la Sra. Raquel tiene la condición -desde julio de 2018- de mera participe civil a título lucrativo, llamada y personada en forma con representación procesal y defensa letrada.

De lo anterior se sigue que la personación nunca puede considerarse extemporánea a los efectos pretendidos y que la petición postulada en sede de cuestiones previas debe claudicar.

1.2. Alteración del orden en la práctica de la prueba.

La defensa de la acusada, Sra. Estefanía, planteó la inversión de la prueba a practicar para que su patrocinada declarase en último lugar. El tribunal, confirió traslado a las acusaciones -pública y particular- que se opusieron. Ante su denegación por la presidencia de este Tribunal, no se formuló protesta.

No obstante, sin perjuicio de que esta Sección es flexible en la alteración del orden siempre que no haya oposición, lo cierto es que el art. 656 Lecrim. prevé que las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia. El art. 701 Lecrim. recoge que en las listas de peritos y testigos se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de hacerles concurrir y que se practicarán según el orden en que hayan sido propuestas " se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas. El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad".

Varias son las razones por las que se denegó la petición. En el caso enjuiciado, la defensa presentó en su escrito de conclusiones el orden habitual 656 Lecrim. y no el alterado que pretendía. Cambió de criterio en el acto de J. Oral y conferido traslado, las acusaciones que se opusieron. Pese al criterio laxo sentado por el Tribunal Supremo y acogido por esta sección cuando las acusaciones no presentan objeción, lo cierto es que nos encontramos ante un procedimiento complejo, con varias sesiones de juicio oral, periciales económicas de enjundia y las partes tenían preparada la práctica de la prueba en el orden propuesto en los escritos de conclusiones, tanto propios, como de las defensas que, sin duda, han tenido sobrado tiempo para solicitar la alteración pretendida, sin causar indefensión a las acusaciones y no lo hicieron.

Además de ello y como determinante, tal como hemos señalado, la defensa de la Sra. Estefanía tampoco formuló protesta ante nuestra denegación.

SEGUNDO. - Valoración de la prueba.

2.1 Referida a la acusada Sra. Estefanía.

2.1.1 La prueba básica en la que se sustenta la declaración de nuestro relato histórico es de índole documental, no impugnada.

Consta en los seis tomos de las actuaciones, un ingente acopio de documentos, CD y pendrive enumerados con las operaciones realizadas por la acusada, que básicamente contienen los extractos y justificantes bancarios de todas y cada una de las "auto transferencias" que hemos detallado en nuestro relato histórico, además del dinero en metálico, procedente de clientes, que nunca se llegó a ingresar en el banco del hotel y que la Sra. Estefanía desvió de su destino.

Los asientos que ella misma contabiliza manualmente y que reflejan esas operaciones, no respondían -ni reflejaban- concepto alguno. Esa documental practicada, no impugnada, que se tuvo por reproducida y analizada por dos peritos, evidencia todos y cada uno de los ingresos en metálico contablemente abonados en la cuenta de la empresa y que sin embargo no se hicieron efectivos en la misma.

Contundente, aplastante, extensa, detallada y objetiva prueba de cargo, que la defensa de la Sra. Estefanía no ha podido rebatir o al menos no ha neutralizado con sus manifestaciones o justificación de su conducta, meramente verbal.

La acusada no niega las operaciones realizadas a su favor, se limita a alegar que esas transferencias a su cuenta corriente, se hacían de consuno con la dirección, que ella volvía a sacar el dinero de su cuenta (extracciones nunca acreditadas) y lo retornaba a la empresa, "metiendo" el dinero en metálico de nuevo en la caja fuerte. El alegato además de irracional y absurdo, carece de la más mínima corroboración. Tampoco justificó el dinero en metálico que ella se ocupaba de recoger y custodiar pese a que realizaba uno a uno y manualmente un asiento contable que reflejaba que había sido ingresado en el banco de la empresa. Operación ficticia y que arrojó el descuadre entre la contabilidad del hotel - que ella gestionaba en exclusiva- y el saldo real de las entidades bancarias del hotel que nunca recibió el importe que reflejaba el libro diario.

Se admite por la propia acusada, Sra. Estefanía, tanto en su escrito de defensa, como en su declaración en el acto de juicio la realidad de las transferencias realizadas -y documentadas- desde la cuenta del hotel a su cuenta corriente por un importe de 163.560 euros, mediante la realización de transferencias regulares con cargo a la cuenta bancaria de HOTEL NOVA, abierta en el Banco Popular con el número NUM002, así consta en el pendrive obrante a folio 1216.

Las transferencias continuadas, declaradas en nuestro relato fáctico por fechas y apunte contable, tenían como destino, su cuenta personal en La Caixa, concretamente con el número NUM003 (CD remitido por La Caixa al folio 783).

En las operaciones no se incluía concepto alguno y ella misma figuraba como beneficiaria (4.560 € en 2010, 9.000€ en 2011, 55.000 € en 2012, 53.500 € en 2013, 40.500 € en 2014 y 1.000 € en 2015), imputando además los gastos y comisiones bancarias devengados por dichas transferencias a la cuenta de HOTEL NOVA (por un total de 163,64 €).

La Sra. Estefanía, entre otros argumentos, achaca de manera confusa y genérica, dichas operaciones, a una contabilidad paralela y sumergida en "B y en las directrices recibidas por parte de la directora del hotel, la Sra. Ángela. Esa defensa de fondo, fue rebatida por todos los testigos (la Sra. Ángela, tres empleados, asesor externo y dirección), así como por la pericial de la acusación. Tampoco quedó acreditada, como no podía ser de otro modo, con la pericial de la propia defensa.

Pretende justificar de ese modo tanto la operativa de las "auto transferencias" por 163.560 euros (más gastos por 163,64 euros), como los distintos asientos contables de dinero en metálico por un importe de 510.000 euros, procedentes de caja (cuenta contable NUM005) que, pese a registrarse por ella contablemente, no llegaron nunca a su destino, es decir no se hicieron los ingresos en el banco (cuenta contable NUM006).

La acusada en este sentido, alega que no era ella la que llevaba al banco todo el dinero, sino que también iban a llevar los sobres de dinero en metálico los empleados, Sr. Constancio (encargado de mantenimiento) y Celsa (comercial), justificación inane, ya que los sobres con dinero que portaban al banco los dos empleados, se registraban por la entidad con nombre, apellidos y DNI de los portadores y mandatarios de la Sra. Estefanía.

2.1.2 En cuanto a la prueba personal, comenzando con el interrogatorio de la acusada Sra. Estefanía, admitió haber llevado la contabilidad del hotel de manera exclusiva, si bien reiteró que tanto la directora, como el asesor externo, Sr. Imanol conocían su gestión.

La acusada nos explicó en su declaración que sacaba los listados contables, llevaba la cuenta de explotación, el control de cajas, dinero que movían los recepcionistas. En un intento de minimizar su exclusiva responsabilidad en el manejo de todas las finanzas, señaló que ella: "llevaba solo la cuenta de explotación y el resto lo llevaba él" (refiriéndose al asesor externo, Sr . Imanol). También puso en valor de manera reiterada, su dedicación a la empresa en la que llevaba veinte años , que el hotel trabajaba en B (pese a que nunca se probó y además el programa de ingresos y facturación era automático). La acusada reconoció sin rubor que hacía transferencias de la cuenta del hotel a las suyas (donde ella misma se ingresaba la nómina) "lo hacía tras un previo acuerdo, sí yo he hecho alguna transferencia a mi nombre, desde el hotel, previamente habiendo dejado ese dinero en la caja B del hotel. Era un acuerdo con Ángela. El importe de las transferencias que yo me hacía, lo devolvía después en metálico al hotel". Ante esta sorprendente a la par que ilógica afirmación, las acusaciones preguntaron por los justificantes o extracciones bancarias de esa supuesta devolución . Sin embargo, ante esa única posible neutralización de la prueba de cargo, la Sra. Estefanía simplemente dijo que devolvía el dinero, pero sin justificante o recibo.

Es decir, reconoció que llevaba la contabilidad, que se hacía las transferencias, que también guardaba en su casa el dinero en metálico que debía ingresarse en la cuenta del hotel y que ella misma contabilizaba y frente a ello, únicamente explicó que lo devolvía después de nuevo al hotel. Sin justificante de su afirmación, claro está. "yo tenía dinero en casa que lo he ido sacando. Llevaba la contabilidad día a día, todos los asientos. Sí, ya lo he reconocido". También explicó parte de la operativa del metálico y que el origen era la facturación procedente de los clientes; que se reflejaba en el programa de gestión automático del hotel "Si el cliente pagaba en efectivo, lo pone en un sobre el empleado de recepción".

Es importante señalar que el hotel utilizaba un programa "Bird" de explotación, que generaba las facturas a los clientes de manera automática. A la salida del establecimiento, se generaba la factura al cliente por la pernocta y servicios. Si se pagaba con tarjeta, iba directamente a la cuenta del hotel y si se abonaba en metálico, el recepcionista introducía el dinero en una caja pequeña y después ese empleado (previo cuadre de caja) entregaba el dinero en un sobre a la responsable, es decir a la acusada. Ella lo contabilizaba y guardaba en una caja fuerte más grande de la que solamente ella tenía la custodia y combinación.

Como hemos visto con la documental obrante, de los ingresos procedentes de las tarjetas de crédito, directamente abonados en el banco del hotel, la acusada se iba haciendo a su cuenta corriente y a su antojo transferencias que contabilizaba sin concepto. Por otro lado, parte del dinero en metálico, que previamente había depositado en la caja fuerte, no se llegaba nunca a ingresar en la cuenta bancaria de la sociedad, pese a que también se contabilizaba por ella, y directamente se lo quedaba.

Tanto las claves bancarias para operar, como la combinación de esa caja fuerte, solamente eran conocidas por la acusada (declaración de todos los testigos). La acusada en una declaración reticente y parcialmente exculpatoria, desviaba el tema, pero sin negar la mayor, es decir que el dinero iba a la caja fuerte y de allí debía ir al banco: " El cliente llega y el pc tiene implantadas 2 vías de facturación existían unas claves, la directora, Sra. Ángela solo podía conocer y permitía facturar en A y B. Se sacaban dos listados. Eran tres recepcionistas, ponían el cash en el sobre. Había un listado que debía cuadrar con el sobre. Los tres lo hacían. Yo me encontraba los listados cuando entraba a trabajar y también los sobres en la caja fuerte. Ese dinero pasaba a la caja fuerte y cuando era necesario se ingresaba en el banco. (...) Entre el 2010 y 2015 yo no lo llevaba, al Santander, no iba nunca. Iba Celsa y Alejandro.

Cuando se le pregunta a la acusada sobre las transferencias directas que se realizaba a su cuenta del 2010 a 2015 y además se le exhiben directamente los folios 25 a 55 en los que constan esos justificantes, reconoce que ella es la beneficiaria de esas transferencias pero que las claves para hacer esas transferencias " las tenía ella y Ángela". No puede negar que se hacían a la cuenta de la que era titular y más tarde añadió que lo necesitaba para ayudar a su tía "Se hacían directamente a mi cuenta. Necesitaba ayudar a mi tía (...) y como tenía dinero en B de esa forma (...) ayudé en más de 88 mil a la Sra. Raquel. Sí yo la ayudé para pago de hipoteca, también le pagué unos 20 mil euros al Sr. Romeo abogado y también al Sr. Cecilio 1.400 euros." Omite no obstante que se le incautaron en el registro todos los documentos que acreditaban la gestión en exclusiva del dinero de su tía, contratos con los bancos, tarjeta de crédito, extractos, claves, huella digital entre otros que acreditan que más que ayuda se trataba de un modo de encubrir y manejar a su antojo mediante varias cuentas las ingentes cantidades de dinero desviaba de las arcas del hotel, tal como veremos en el apartado de valoración probatoria correspondiente a la Sra. Raquel.

También se le mostraron en el interrogatorio los asientos contables del libro diario en los que ella misma contabilizó los asientos (folio 1216 pendrive), y nos dijo "Yo lo pedí al hotel para ayudar a mi tía y lo había devuelto por otra vía, al Sr. Imanol, no trabajaba en el hotel pero creo que era él que llevaba la contabilidad oficial". En referencia a su tía, la Sra. Raquel, que como veremos y se desprende del relato de hechos probados será absuelta, explicó: "la Sra. Raquel me ha ido devolviendo absolutamente todo. Los 80 mil que le había prestado. Yo estaba apoderada en la única cuenta que tenía la Sra. Raquel, en el Santander. Cobró un talón de 900 mil euros y lo primero que hizo fue pagarme. Ahí está el ingreso". También omite que ella se ocupó de gestionar directamente ese cheque de 900.000 euros.

La acusada, en definitiva, explicó en sede de plenario lo que -según su versión-, sería la mecánica de las operaciones: " Yo hacía desde la cuenta del hotel transferencias a mi cuenta y ese importe concreto lo devolvía en metálico que yo tenía (en casa)" Ante la falta de justificación y lógica de ese flujo de entradas, pero no de salidas de su patrimonio, simplemente alegó que "No realizaba ese asiento en la contabilidad. Eso el Sr. Imanol (... )la Sra. Ángela y su padre también sabían que yo devolvía ese dinero de las transferencias en B y el Sr. Imanol también, cuando se cerraba el mes iba y se llevaba el dinero. Asientos diarios, listados, el sobre con el dinero en B que no era para él. En ningún momento me dijo que no le cuadraba la caja. No sé si los podría modificar. Él venía con su ordenador. Se vaciaba la información de mi ordenador en el suyo.

La declaración de la Sra. Estefanía y su extensa, a la par de emotiva, exposición en el trámite de última palabra nos conduce a dejar probado dos hechos determinantes que sirven de base al resto:

a) Su gestión directa de todo el dinero que entraba en la empresa, incluida la caja fuerte. El ejercicio también en exclusividad de la contabilidad y por ende la más amplia capacidad de administración financiera del Hotel. Esa confianza plena en ella por parte de la Dirección ante sus más de dos décadas de desempeño, le permitió incorporar a su patrimonio más de seiscientos mil euros, mediante transferencias y dinero en metálico que nunca llegó a ingresar en la cuenta bancaria de la empresa pese que así lo reflejaba ella misma, asiento a asiento en la contabilidad; b) La operativa para esa apropiación la reflejó ella misma en la contabilidad.

2.1.3 El resto de testificales nos llevan a reforzar, más si cabe, el relato de hechos que finalmente han quedado probados, pese a que con una mera revisión de la documental y la propia declaración de la acusada nos queda probada la realidad de la conducta objeto de acusación.

La declaración de la directora, Sra. Ángela, fue veraz, clara e ilustrativa. Nos explicó ante alguna contradicción que no recordaba bien la declaración en instrucción y que se encontraba afectada por una previa operación hospitalaria que había sufrido, además del impacto de ver que la persona en la que había confiado veinte años y que también consideraba su amiga, se había apropiado del dinero del hotel durante tantos años. Dadas las oportunas explicaciones, señaló que lo ocurrido le había costado su trabajo, que nunca gestionó la contabilidad. No era parte de su competencia, que se acercaba al ordenador, pero solamente al programa de gestión del hotel (entradas y salidas de clientes) por otro lado era automático el programa que ella revisaba, tanto en generar facturas, como en el pago-abono correspondiente de las mismas.

La Directora, no sabía de contabilidad. Tampoco tenía la combinación de la caja fuerte, ni clave de las cuentas bancarias (en eso coincidieron todos los testigos). Dijo que no la necesitaba y que era absolutamente impensable que la Sra. Estefanía pudiera hacer lo que hizo.

Tal como veremos, tanto la testifical de la comercial, como la del encargado del mantenimiento, el asesor externo y la nueva contable, coincidieron en su declaración. Todos ellos nos explicaron que la única encargada y con acceso a las finanzas y gestión del dinero del hotel era en exclusiva la acusada, que se enfadaba y amenazaba con dejar su puesto si se ponía a alguna persona que la sustituyese en períodos de vacaciones o enfermedad, que no permitía que nadie "se inmiscuyese" en los asientos contables y menos aún controlase el dinero de las cuentas bancarias o caja fuerte.

Todos los testigos coinciden en afirmar, sin fisuras y de manera objetiva, clara y veraz, lo que tampoco negó la propia acusada, que manejó todo el dinero que entraba en el hotel y que reflejaba ella misma en los asientos el origen y destino del mismo.

Las exculpaciones referidas al conocimiento y aquiescencia con aquellas operaciones por parte de la dirección o la junta de administración, vinieron negadas por las testificales antes referidas y por la propia documental.

La totalidad de la prueba testifical, mereció total credibilidad a este tribunal por reunir los ya clásicos parámetros de contraste del Tribunal Supremo (Verosimilitud, corroboraciones periféricas, persistencia en su incriminación).

La Sra. Ángela, Directora entonces del Hotel, declaró con firmeza, espontaneidad y veracidad. Nos dijo que confiaba ciegamente en la acusada, que era una amiga para ella, que cuando todo salió a la luz ella no podía creerlo, que en todo momento pensó que se trataría de un error. Aseguró, como hemos señalado, que ella no se metía en la contabilidad, que tampoco la entendía, que solo conocía el programa de gestión hotelera. Señaló, que cuando la acusada cogía la baja le tenían que llevar los documentos a casa para que ella contabilizase o gestionase lo que se había hecho, que les "amenazaba" con no hacerse cargo de la contabilidad si le ponía un sustituto, que cuando saltaba alguna alarma, la Sra. Estefanía la atribuía a los innumerables tickets de visa (cajas grandes gesticulaba con las manos) que no se había podido contabilizar por falta de tiempo. Que la acusada decía que cuando se pusiese "al día" cuadraría todo y que ella confiaba plenamente en su palabra por el tiempo que llevaba trabajando para ellos. Descubrió con el tiempo que las cosas iban de mal en peor por un auditor externo y la nueva contable que fue contratada unos meses antes. Le dijeron que no cuadraban los asientos contables del banco ( NUM006) con los extractos reales bancarios. Aun así, lo atribuía a posibles errores o que la acusada no se había podido poner al día. Señaló que no entiende nada del programa de contabilidad, que no tenía ni las claves bancarias, ni siquiera las de la caja fuerte. Que la Sra. Estefanía era la que gestionaba todo, pagaba nóminas, proveedores, que no se preocupó y confiaba en que las cosas se llevaban bien.

Posiblemente la Directora pudo implicarse más en el control de la gestión financiera que realizaba su empleada, Sra. Estefanía, pero ello no excluye de ningún modo la responsabilidad penal de la acusada. No puede reprochársele que confiase "ciegamente", en la persona que lleva dos décadas en una empresa familiar y a la que ella consideraba su amiga, mano derecha y empleada de confianza, precisamente esa confianza es un elemento inherente al delito de apropiación.

La versión de la Sra. Ángela, se mantuvo desde la interposición de la denuncia en lo fundamental y además vino corroborada por la documental y resto de testificales. Los entonces trabajadores y el asesor externo de la sociedad (ya jubilado) que ningún interés tienen en la causa, explicaron con detalle lo fundamental:

a) que la acusada gestionaba sola y en exclusiva todo el dinero que entraba en el hotel (vía tarjeta o vía metálico); b) que los asientos contables los realizaba también ella en exclusiva; c) que la Sra. Ángela desconocía la gestión contable que hacía la Sra. Estefanía; d) que la acusada tenía el control en exclusiva de la caja fuerte, tanto en su ubicación, como en su combinación para la apertura.

Resultó relevante la testifical de la nueva contable, Sra. Marina. Nos explicó que se incorporó en junio 2015 para ayudar a la Sra. Estefanía como contable hasta que aquella se jubilase. Le comentaron que la acusada se jubilaría en un año pero que lo hizo enseguida. A los pocos meses de ella incorporarse. En septiembre más o menos. Declaró que había irregularidades, que la acusada le dijo que no examinase los asientos anteriores, solamente podía auxiliar en la contabilidad desde que ella se incorpora "(...) no me acababan de cuadrar las cosas. Solo se podía pensar que había irregularidades, pero en aquel momento todos confiaban plenamente en ella (...)

Descubrí en el Banco popular que ella misma se hacía transferencias a su cuenta directamente. No había concepto. Eran ingresos a su cuenta tal cual. Ella ya no estaba en el hotel cuando se descubre todo (...) volví para intentar cuadrar, pero no cuadraba nada. Vi que (la acusada) tenía todo controlado (punteado), pero a los ingresos en efectivo no les ponía el visto, me fijé en ese detalle. En Contabilidad debe cuadrar los asientos con lo que hay en el banco, todo estaba chequeado menos los ingresos cash que nunca se llegaron a llevar al banco Santander. En el Santander cuando yo iba a ingresar me pedían DNI. Ella era la única contable en el hotel. Estefanía (acusada) recogía los sobres del efectivo siempre era Estefanía, ella decidía en qué momento se ingresaba y a qué banco. Ángela no me consta que lo hiciese.

En referencia al programa de gestión del Hotel, nos explicó: " Se genera automáticamente el ingreso desde recepción por el propio sistema cuando se hace la factura. Ingresaba la Sra. Estefanía el dinero en la caja fuerte, sí yo lo veía (...) se jubiló cuando se descubrió todo y pude comprobar que las cuentas reales (extracto) del banco no coincidían con la cuenta contable ( NUM006) y era evidente ese trasvase de dinero del Hotel al patrimonio de la acusada sin justificación alguna".

Por otro lado, sobre la gestión del Sr. Imanol, asesor externo, declaró que únicamente se ocupaba de realizar los impuestos de IVA; Sociedades, y libros anuales. Tanto ella como el propio Sr. Imanol, coincidieron en señalar que " Los datos que requería para su tarea constaban, lógicamente en los asientos contables que la propia acusaba realizaba. Por tanto, salvo que se comprobase la cuenta NUM006 (banco) con el extracto real de la entidad, era imposible darse cuenta de la dinámica utilizada que, por otro lado, tarde o temprano tendría que salir a la luz. En ese momento la acusada ya se había jubilado (antes de lo previsto)".

Efectivamente, la testifical del asesor externo, Sr. Imanol, va en concordancia con el resto. Tuvo relación profesional con la acusada durante 18 años. Tenían plena confianza. No era supervisor de la contabilidad, ni auditor, sino un mero asesor externo que presentaba impuestos y cuentas anuales con los listados contables que realizaba y le entregaba mensualmente la acusada: "me daba (la acusada) el pendrive y yo solamente añadía amortizaciones, dividendos e impuestos. Además del inmovilizado, hacía las cuentas anuales y los libros comerciales y anuales para presentar al Registro mercantil (...) Únicamente se me pasaba la contabilidad que ella hacía, yo no hacía la gestión. No detecté irregularidad, pero es cierto que 2004-06 había cuentas imposibles (de controlar) y me decía (la acusada) que eran las visas de los clientes sin comprobar, que hacía muchos otros trabajos (no tenía tiempo), nunca aceptó ayuda, no me dejó que pidiese ayuda de otra contable para ella, es más dijo que se iba si lo hacía. Había dos cajas grandes de recibos de visa por revisar. Tenía mucho lío. Al final conseguí que contratasen a otra contable para ayudarla, llegó en julio y entonces (la acusada) en vez de irse de vacaciones se jubiló.

Como el resto y tal como reconoce la propia acusada " La única que llevaba toda la gestión hotelera era ella única y exclusivamente. A mí me daba Pendrive con la información (asientos contables que ella introducía).

Sobre el descubrimiento de las irregularidades, el testigo Sr. Imanol, nos explicó que cuando llegó la persona externa (auditor) les dijo "tenéis un pollo o alguien se ha llevado el dinero. Pero todo el rato pensamos que eran errores, de tanta confianza. Comprobamos extractos, transferencias que no estaban en contabilidad, pero ese importe no coincidía con el extracto de los bancos. Dijo (la acusada) que lo arreglaría en septiembre, pero dio largas y no venía. No, nadie la autorizaba a que se transfiriese dinero a su cuenta. Cuando me enteré, se me cayó el mundo al suelo". Preguntado sobre su concreta competencia, nos dijo que no era su función registrar los asientos contables o controlar los extractos bancarios. Que trabajaba sobre el pendrive que la acusada le facilitaba todos los meses: " ella hacía los asientos (correspondientes a la cuenta NUM006 - banco) pero yo no veía el extracto -real- de la cuenta bancaria".

También declaró, a las preguntas de la defensa, que por supuesto no había dinero negro, que dónde estaba. Con referencia entre la cuenta contable NUM009 entre el hotel y la propiedad. Nos explicó que era una mera cuenta puente para compra de TV o neveras para el Hotel y que "Cuando la ligas queda a 0" las facturas las genera el programa de gestión del Hotel y su correspondiente abono "pueden ir a caja o al banco. El asiento de la factura no lo hace ella, se genera directamente por el sistema".

De ese modo, se puede afirmar sin dificultad, que todos los ingresos del Hotel se generan automáticamente por parte del programa de gestión Bird, no hay forma de que entre más o menos dinero del que se contabiliza por la propia acusada. El destino del dinero que la Sra. Estefanía incorpora a su patrimonio (mediante transferencias y metálico dejado de llevar al banco), existe, es un ingreso del hotel y lo único que se puede maquillar es el asiento contable que la propia acusada realiza y que -lógicamente- no coincide con el extracto real de la cuenta corriente de la entidad bancaria del Hotel que es muy inferior al que reflejaban las cuentas contables y a la facturación.

Así las cosas, el asesor Sr. Imanol, confeccionaba las cuentas anuales, pero con la contabilidad que previamente había hecho la Sra. Estefanía. Que no se comprobaba el extracto de los bancos con los asientos porque no se podía del caos y visas que decía -la acusada- que tenía pendientes en cajas. Es decir, la cuenta contable bancaria ( NUM006) cuadraba con lo que la acusada reflejaba en los asientos que ella misma realizaba. Nadie más controlaba y respondía de las finanzas del hotel más que la acusada.

El resto de testigos reforzaron nuestro relato de hechos probados. La comercial del Hotel Sra. Celsa, nos confirmó que la única que se encargaba de la contabilidad, la caja fuerte, y el dinero del Hotel era la acusada. También que "era la única que tenía la llave de la caja fuerte. Caja fuerte que además era de difícil acceso (por su ubicación). Que la acusada, era la única que "hacía el ingreso" en el banco, si se encontró algún día mal, íbamos nosotros, pero cuando vas al banco nos pedían el DNI, todo estaba justificado. Yo descubrí todo ayudando a Ángela, vi que se había hecho transferencias de la cuenta del hotel a su cuenta. Se generaba factura (por el programa), el dinero se metía en una caja, ella cogía el dinero y lo llevaba al banco, bueno eso decía. Ella contestaba de mala forma, no agradable y decía que si se le ponía ayuda no se hacía responsable de la contabilidad. Si se iba de vacaciones, nos dejaba dinero en la caja pequeña, la grande solo ella tenía la llave. Ella solo era la que tenía la clave para bancos".

El Sr. Constancio es el único testigo-empleado que aún trabaja en el hotel, declaró que cuando empezó, la acusada ya trabajaba allí, que se encargaba del mantenimiento y que era "la única que podía acceder a la caja fuerte y contabilidad". Que hizo alguna vez ingresos en efectivo "Cuando ella no podía me daban el dinero en un sobre cerrado y me pedían en el banco el DNI".

Los testigos propuestos por la defensa de la Sra. Raquel, sirvieron para reforzar su desconocimiento sobre las operaciones que realizaba la acusada en la cuenta sobre la que figuraba como cotitular -conocimiento no exigido en el art. 122 CP-, y principalmente que no se benefició de los movimientos que la acusada, Sra. Estefanía realizaba a su antojo.

Así el Sr. Ángela que no declaró en la fase sumarial fue un accionista indirecto del hotel a través de una sociedad. Nos explicó que la sociedad se iba haciendo más grande y entonces fue cuando se acordó por la Junta una Auditoria externa, momento en el que la acusada, Sra. Estefanía se jubiló. Que su hermano entonces se encontraba en México y que su hermana (la directora) estaba muy afectada por lo ocurrido. Que en la reunión mantenida con la Sra. Estefanía, cuando un abogado y un técnico le dijeron lo que habían descubierto, la acusada lo reconoció todo.

En suma, con respecto a la Sra. Estefanía, nuestro andamiaje argumental valorativo, que conduce a los hechos probados coincidentes con los que son objeto de acusación, pivota sobre una única cuestión clave:

Si las transferencias -objetivas y documentadas- desde la cuenta del hotel a la cuenta de la Sra. Estefanía (sin concepto) y el dinero en metálico derivado de los pagos de facturas en metálico de clientes que nunca llegó a ingresarse en el banco pero que entró en la caja fuerte (y en la contabilidad realizada por la acusada), tiene algún tipo de justificación, más allá de la mera declaración de la propia acusada que viene a decir que "después lo iba devolviendo en metálico" (sin justificante, claro).

Pues bien, una vez ponderada la prueba practicada en las diferentes sesiones del acto de juicio, la respuesta es negativa.

No se aporta por la defensa ningún tipo de deuda por parte del hotel a la Sra. Estefanía, algún recibo o documento que pruebe esa "devolución en metálico". Tampoco hay contraprueba que neutralice el desvío de dinero que extensamente hemos razonado. Se habló de un préstamo de 10.000 euros, que nada tiene que ver con la acusación, no negado y devuelto por la acusada al hotel.

Es decir, no hay ni el más mínimo indicio o evidencia -tampoco lógica o causa- de que la sociedad conocía -y consentía- de la existencia de un flujo oculto de dinero que gestionaba la acusada. La contraprueba en este extremo, corresponde a la acusada. Una vez aportada por las acusaciones -pública y particular-, aplastante prueba de cargo (documental, pericial, testifical e incluso reconocimiento parcial por parte de la Sra. Estefanía) de que, ese importante flujo de dinero, más de 600.000 euros, pasaba en exclusiva por sus manos, que se lo transfirió a su cuenta o que, simplemente, entró en la caja del hotel y después no fue ingresado en el banco pese a registrarse contablemente por ella todo lo contrario. No hay razón, ni lógica, ni indicio alguno de que "lo devolvía en metálico" a la caja fuerte. Defensa de fondo que además de resultar estrambótica y carecer de sentido, no se acredita.

Debía explicar qué ocurrió con ese dinero y desde luego justificarlo documentalmente -aun de manera parcial- para neutralizar o sembrar algún atisbo de duda de un hecho evidente y no negado, a saber, que esos importes mediante su directa y exclusiva responsabilidad y gestión contable, salieron de las arcas de la mercantil, bien mediante transferencia, bien mediante metálico y nunca volvieron a entrar. Insistimos, pese a ser ella la única depositaria y pese a los asientos contables que ella misma hacía, reflejando justamente lo contrario. La defensa, no pudo probar -por inexistente- que "devolviese" el dinero que desvió.

Es más, la propia Sra. Estefanía en un alarde de sinceridad en el trámite de la última palabra llegó a reconocer que "sí que se aprovechó" de ese trasiego de dinero pero que no fue solamente ella, que todos lo hacían. Nos dijo que la Sra. Ángela hizo sus obras de reforma en casa, que el Sr. Ángela destinó dinero a un familiar que estaba en el extranjero, y como ilustrativo confesó que "bueno ella yo usé dinero para mi cama de hospital en casa", entre otra serie de conmovedores alegatos resaltando su dilatada gestión y dedicación que en nada enturbian o modifican nuestra convicción y la conducta desplegada por la acusada que fue objeto de acusación. Pese al esfuerzo de la defensa en sostener que el dinero que salía en favor de la acusada, lo devolvía en metálico a la caja fuerte, la lógica y la prueba no le acompañó. La documental, tal como ya hemos apuntado, es rotunda "per se" en la incriminación y la testifical refuerza, más si cabe, la misma conclusión.

Si apartamos las ramas para poder ver el bosque y pese a la aparente complejidad de la contabilidad por el dilatado tiempo en el que se producen las distintas operaciones, lo cierto es que la mecánica de la apropiación es muy simple.

No se discute por las partes que:

El programa del Hotel (Birds), implantado en la mayoría de establecimientos similares, es automático. No puede manipularse.

Cuando entra un cliente, se registra y a su salida genera automáticamente una factura que se abona mediante tarjeta de crédito o metálico. Las pernoctas, gastos de cafetería etc.

Estas dos modalidades de pago, a su vez, van por dos vías: 1ª. Abono de la factura mediante tarjeta, ese pago queda registrado y el importe va directamente a la cuenta bancaria de explotación del hotel. La 2ª. Pago en metálico por parte de los clientes. Se depositaba en la caja fuerte "pequeña" del hotel que se "arquea" o cuadra por los tres turnos de recepcionistas. Después se metía en sobres que entregaban a la Sra. Estefanía, los recepcionistas.

La acusada era la única y exclusiva depositaria de ese dinero. Aquella los guarda en la caja fuerte "grande" situada en la estancia en la trabajaba la acusada y también de su acceso exclusivo, ya que las claves solo ella las conocía.

Y ¿Cómo se apropiaba la acusada de buena parte de ese dinero?

a) En lo referente al metálico, extraía los sobres de la caja fuerte y previo asiento contable destinado a la cuenta bancaria del hotel, simplemente se lo quedaba o al menos no lo llevaba al banco. No acudía a la entidad, ya que, como determinante, cada vez que se hacía un ingreso por la comercial Sra. Celsa o el empleado de mantenimiento Sr. Constancio (por mandato de la Sra. Estefanía) la entidad bancaria les requería el DNI y registraba también el importe.

Salvo que se controlase y cuadrase directamente el extracto bancario con la cuenta contable NUM006 no podía detectarse en modo alguno esa falta de ingreso metálico en el banco, ya que el asiento contable sí que se realizaba. Cuadrando de ese modo para el asesor externo los diferentes libros contables.

Es evidente que el "metálico" con el que pagaban algunos clientes las facturas generadas automáticamente, no podía ser detectado por el Sr. Imanol, cuya herramienta de trabajo para crear los modelos de impuestos (IVA y sociedades) y las cuentas anuales era el pendrive que le facilitaba la propia acusada con los asientos diarios. Constaba en la contabilidad del modo siguiente. Se extrae de la caja fuerte un sobre con la cantidad en metálico elegida, que se registra como salida o Haber en la cuenta NUM005 -caja- para pasar el dinero a la entidad bancaria con una entrada o Debe por ese mismo importe en la cuenta NUM006 -banco-. Ese dinero nunca se llevó físicamente a la entidad.

b) Con respecto a las transferencias. Ningún secreto merece la operativa para la apropiación, la acusada se transfería directamente y sin rubor las distintas cantidades -sin concepto- desde la cuenta del hotel a su cuenta bancaria privada.

Evidentemente para ello, la Sra. Estefanía tenía la gestión directa y exclusiva de todo el dinero que entraba en el hotel. Confianza plena y absoluta por parte de la directora, la propiedad, y el asesor externo.

Lo que fluye sin dificultad es la conclusión de que la llevanza de esa contabilidad oficial no estaba fiscalizada por la sociedad que confiaba en la empleada contratada precisamente como contable para realizar dicha función en exclusiva.

La alegación de la defensa de que había dos contabilidades paralelas A y B, resulta brillante para intentar desviar el tema pero no ha podido acreditarse mediante las periciales correspondientes y añadimos que el delito contable o fiscal tampoco es objeto de acusación. Ese dislate de falta de correspondencia entre el extracto bancario y la cuenta contable NUM006, pudo ser objeto de inspecciones y sanciones por parte de la administración tributaria pero, para el caso de existir disfunciones contables o más limitadamente falta de control, no mediatizan o neutralizan la prueba de la apropiación por parte de la Sra. Estefanía.

2.1.4 Las dos periciales contables poco más aportaron a la causa desde el momento en el que, tanto la de la acusación (Sr. Ovidio T.II fol. 176 y ss. además del T. V fol. 1185 y ss.), como la de la defensa en respuesta al anterior (Sra. Adelaida T. VI fol. 1283 y ss) coinciden en afirmar tres hechos clave para declarar probada la incriminación de la Sra. Estefanía, a saber: a) Los asientos provenientes de los pagos en metálico por los clientes, se contabilizaron por parte de la acusada (de caja NUM005 a banco NUM006) aunque nunca llegaron a su destino; b) Los ingresos del hotel por facturación y pago por VISA, se generan de manera automática por el programa Bird e iban directamente a la cuenta del banco; y c) El arqueo de caja se hacía por los tres turnos de recepción, entregándose ese dinero a la Sra. Estefanía.

Con lo anterior, tampoco negado por la propia acusada y reflejado en la documental, la Sra. Estefanía solamente podía argumentar que si ella se hacía las transferencias era porque ese dinero después lo volvía a sacar de su cuenta y lo "devolvía al hotel". Defensa de fondo de la que ya hemos dicho que no hay ni la más mínima corroboración, ni lógica contable.

A preguntas de la defensa, el perito de la acusación, Sr. Ovidio, explicó que claro que había dos contabilidades pero que una era la de gestión automática (por el programa BIRD) y la otra era la patrimonial externa y que, a esta segunda, era a la que tenía acceso la Sra. Estefanía. Señaló el técnico que la pericial se concentra en las cuentas a las que tenía acceso la acusada (como no puede ser de otro modo).

Coincide con la práctica de la pericial de la defensa en lo fundamental: que la cuenta de entrada (de dinero) en banco NUM006, se hace contra caja por 504000 euros y que (ese dinero) no constaban ingresados (en el extracto bancario de la entidad). Anexo 5 y 6 para 6.000 euros más.

Concluye el perito en su informe complementario (fol. 1193 T. V) que en lo que se refiere a ingresos en efectivo, se genera una diferencia de más de 533.000 euros que deberían estar en caja, ya que, si bien en la contabilidad se indica que fueron ingresados en bancos, revisando los extractos no se ha localizado dichas entradas en efectivo". En el mismo folio, resume el perito en un pequeño cuadro que se ingresaron por caja 696.269,11 euros, se hicieron pagos por 39.820,71 euros por lo que el saldo neto de caja (metálico en la caja fuerte y cuenta contable NUM005) debía ser de 656.448,40 euros. Comprobados los extractos bancarios de la entidad consta, explicado en un lenguaje menos técnico, pero más simple para este Tribunal, se hicieron ingresos (dinero llevado al banco) por tan solo 123.000 euros, por lo que nunca llegaron a su destino 533.448,40 euros.

La perito Sra. Adelaida propuesta por la defensa de la Sra. Estefanía, sustentó sus conclusiones en un pretendido caos contable al que se aferró la defensa, afirmando que "la información utilizada por el perito no se pude considerar completa ni fiable; que la información sobre los movimientos de caja sería poco sólida que se trata de asientos puramente contables; y que tras revisar las cuentas anuales hay una calara existencia de algún tipo de trasformación o ajuste" (refiriéndose a una posible contabilidad en B).

En suma, es cierto que la gestión y el control sobre la tarea desempeñada por la acusada fue más que deficiente pero precisamente ese hecho le permitió realizar durante tantos años ese desvío de fondos en su beneficio. La declaración en plenario de la perito Sra. Adelaida, pese a intentar lógicamente desviar la atención sobre lo fundamental (autotransferencias y dinero que faltaba en las cuentas bancarias), reconoció en lo esencial que estaba de acuerdo con la extensa pericial (en dos bloques y con anexos realizada por el Sr. Ovidio): "sí, los asientos se contabilizaron así". También mostró su aquiescencia en que los asientos con origen en la facturación se generan por el programa de explotación (Bird), automáticamente. A lo que añadimos, que no puede haber más o menos dinero entrante en las arcas del Hotel del que consta en la contabilidad y en el informe pericial: "es cierto, los asientos que genera el sistema son automáticos, y van a caja o al banco". Es decir, tal como hemos señalado reiteradamente, irán a la cuenta del banco si el cliente paga con visa y a la caja "pequeña" y después caja fuerte, si el cliente pagaba la factura en metálico. De ahí, debía llevarse a la entidad bancaria (no a casa de la acusada o a ningún otro lugar).

Ante el empeño de la defensa de intentar poner de manifiesto que pudo detectarse el descuadre o que había confusión de cuentas, dinero en B o contabilidad confusa, el perito Sr. Ovidio dijo: "es cierto, no analizan las cuentas anuales pero es indiferente porque el objeto del dictamen era solo la contabilidad, asiento a asiento para intentar conciliarla con los extractos bancarios".

La perito de la defensa dijo que ella sí que analizó las cuentas anuales, balances, y libros. Que le dieron documentación incompleta y que era todo un caos, básicamente. Después ofreció su "opinión" que no se correspondía con el análisis de los asientos reflejados en su dictamen con los que ella misma mostró desde un inicio su conformidad: "en mi opinión había discrepancias (...) en mi opinión había contabilidad B". Ese hecho que tampoco daría cobertura a la incriminación de la acusada fue negado en ese momento rotundamente por el Sr. Ovidio. No había dinero en B, había cuentas puente que no estaban relacionadas con la gestión del hotel.

Ambos peritos, se empecinaron en discutir extensamente y en sede de plenario su diferente enfoque con respecto a la llevanza de la contabilidad o la relevancia de unas u otras partidas, la falta de control, o la disfunción en los asientos. Debate técnico contable interesante para el Tribunal pero que poca luz arroja a los hechos objeto de acusación. Ese rico debate nada aporta a lo ya reflejado en sus respectivos informes y que, como hemos señalado, vienen a confirmar los dos únicos hechos objetivamente reales, las transferencias que la Sra. Estefanía se realizó a su cuenta desde la de la empresa y las faltas de ingreso en la entidad bancaria de la sociedad del dinero que provenía de la caja fuerte y que directamente hizo suyo la acusada.

La tercera pericial (T. III 423 y ss. Además de anexos), se corresponde en realidad con el informe que recoge la minuciosa investigación realizada por la Unidad de Investigación de los MMEE. Se practicó en primer lugar por tener un objeto distinto y resultó relevante para: 1º) Centrar el modus operandis de la acusada, y la gestión directa y control exclusivo no solo sobre los ingresos monetarios del Hotel, sino también sobre el patrimonio de su tía desde hacía más de veinte años. Se hallaron en el registro domiciliario, talonario a nombre del Sr. Ángela, toda la documentación de las dos cuentas bancarias de la Sra. Raquel (contratos, extractos, claves bancarias, huella digital, tarjetas bancarias, alguna a nombre de su tía), además de una copiosa documentación que evidencia el manejo de todas las operaciones (documentos contables del hotel, contratos bancarios e inversiones a nombre de la Sra. Raquel, extractos de las transferencias y resto de movimientos que ella misma se realizaba), también le consta una vivienda y dos vehículos marca Mercedes, y principalmente, 2º) Para reforzar la exoneración de la Sra. Raquel como responsable civil a título lucrativo, tal como veremos seguidamente.

2.2. Valoración de la prueba referida a la Sra. Raquel

2.2.1. La instrucción realizada por el equipo especializado de los Mossos d' Esquadra fue exhaustiva, extensa (T. III íntegro) y clara. Refuerza la decisión de exonerar a la pretendida responsable civil a título lucrativo, Sra. Raquel, frente a la que el Ministerio Fiscal no formuló acusación.

Efectivamente, el agente de los MMEE núm NUM010 fue el instructor de las diligencias. Nos explicó que figuraban dos cuentas a nombre de la Sra. Raquel pero que la beneficiaria era claramente la Sra. Estefanía "encontraron transferencias incluso de 900 mil euros a su favor. Que la Sra. Estefanía era la que le administraba el patrimonio y que cuando se detuvo a la Sra. Estefanía tenía incluso una tarjeta de crédito de una cuenta de la Sra. Raquel. Había traspasos entre las dos cuentas sin justificación. Transferencias desde las cuentas de la Sra. Raquel a la Sra. Estefanía." Destaca el informe que en las operaciones que vino realizando la Sra. Estefanía en el Hotel en que trabajaba utilizaba tanto sus cuentas, como las de su tía desde hacía más de veinte años ((Fol. 426 a 431).

2.2.2. También declaró la Sra. Raquel, una persona vulnerable en el momento de plenario por su muy avanzada edad. Se limitó a poner de manifiesto que nunca controló el dinero de sus propias cuentas, "que lo gestionaba todo su sobrina pero que ella confiaba plenamente en ella porque había vivido incluso en su casa. Que incluso tuvo que pedir dinero a sus amigas para pagar la hipoteca, había vendido todas sus joyas y que vendió su vivienda pero que nunca vio un euro". Añadimos que del más de millón de euros que obtuvo por la venta de su casa, la Sra. Estefanía se transfirió más de 900 mil haciendo diferentes pagos -cuyo origen o justificación se desconocen- y el resto del precio fue objeto de embargo.

Lo cierto es que se le mostraron los folios 843 a 848 (extractos del Banco de Sabadell a partir del 1 julio de 2011, en los que constan transferencias de su sobrina y frente a ello no explicó que ella no controlaba nada "Yo con el dinero nunca lo sé, (lo llevaba) mi sobrina, pongo la mano en el fuego, la he querido mucho y ha sido una buena persona, esa empresa la ha hundido, el hotel ese (...). No me hable de ingresos porque yo no he tocado ningún dinero, confiaba en mi sobrina, siempre estaba en mi casa (...) Cuando cogí el dinero de la torre de Sitges le pagué a todo el mundo. El poquito dinero que me quedó de esa venta eso me lo embargaron, no sé ella no me engañó para nada. En la hipoteca también me ayudaron muchas amigas mías, vendí todas mis joyas, me han hecho la vida imposible (...) por la torre de Sitges recibí 1,3 millones, con la hipoteca e impuestos, quedaron 900 mil y eso se ingresa en la cuenta de mi sobrina (la acusada) y de ahí se va pagando a ella y a todos".

Finalmente prestó declaración Rita, hija de la Sra. Raquel, nos dijo como relevante que su madre nunca tuvo cuenta en el Banco de Sabadell (desde dónde se realizaban la mayor parte de movimientos con la acusada) y que en el Banco de Santander su madre era solamente autorizada.

Lo cierto es que la Sra. Estefanía figura como cotitular en la cuenta que compartía con la Sra. Raquel del Banco de Santander nº NUM011, tras la venta de la casa de Sitges, a fecha 20 de marzo de 2015 tenía un saldo de 900 mil euros (F.774) que constan transferidos por y a la Sra. Estefanía. Además, constan a favor de la Sra. Estefanía:

a) las siguientes transferencias:

( 5.000€ (25/5/2015)(F. 774 y 538)

( 5.000€ (25/5/2015)(F.774 y 538)

( 4.000€ (8/6/2015) (F.774)

( 2.000€ (1/7/2015)(F.774)

( 3.000€ (12/8/2015)(F.774)

( 5.000€ (17/9/2015)(F.539)

( 2.000€ (25/2/2016) (F.541)

( 6.000€ (25/2/16)(F.540)

En total 32.000€

Además de b) las siguientes disposiciones en efectivo:

( 10.000€ (24/3/2015)(F.774)

( 20.000€ (31/3/2015)(F.774 y 534)

( 29.000€ (22/4/2015)(F.774 y 537)

( 2.000€ (23/4/2015)(F.774)

( 5.000€ (29/5/2015)(F.774 y 538)

( 10.675€ (29/5/2015)(F.774)

( 2.000€ (4/6/2015)(F.774)

( 4.000€ (30/6/2015)(F.774)

( 2.000€ (20/7/2015)(F.774)

( 5.000€ (29/7/2015)(F.774)

( 5.000€ (28/8/2015)(F.774)

( 6.000€ (25/2/2016)(F.428, 540 y 455v)

En total 98.675€

Desde la cuenta de la Sra. Raquel en el Banco de Santander nº NUM012 constan a favor de la Sra. Estefanía las siguientes transferencias:

( 3.000€ (30/6/2014)(F.775)

( 3.000€ (29/7/2014)(F.776)

( 1.000€ (4/8/2014)(F.776)

( 3.000€ (28/8/2014)(F.776)

( 1.004,37€ (1/12/2014)(F.776)

( 3.000€ (20/1/2015)(F.776)

( 3.012,37€ (28/1/2015)(F.776)

( 2.000€ (18/2/2015)(F.776)

( 2.000€ (25/2/2015)(F.776)

( 2.000€ (6/3/15)(F.776)

( 2.000€ (30/3/2015)(F.777)

( 4.000€ (21/4/2015)(F.777)

( 3.000€ (16/9/2015)(F.439 y 569)

En total 32.016,74€

Es cierto que la Sra. Estefanía satisfizo los honorarios del Abogado de su divorcio el Sr. Navarrete, así lo reconoció él mismo que acudió al plenario como testigo. Al folio 577 consta transferencia efectuada por la Sra. Raquel desde la cuenta NUM011 a Dña. Celsa el 21 de septiembre de 2015 por importe de 1.600€, la cual en dicha fecha era trabajadora del Hotel Reding. Todo lo que le fue ingresado, le fue igualmente reintegrado (eso como mínimo).

La Sra. Raquel, no se benefició de dinero alguno, sino que el poco remanente de su único patrimonio también le fue embargado. La responsabilidad o movimientos que -sin control- realizó la Sra. Estefanía antes y después, así como las extracciones en la cuenta de su tía directamente o en la cuenta puente que utilizaba y si ese importe superaba el que previamente ingresó la acusada en las cuentas de su tía, no son objeto de enjuiciamiento.

Lo único que ha comprobado este Tribunal, con sustento de la documental y el informe de los MMEE, es que la Sra. Raquel no se benefició del dinero ilícitamente obtenido por la Sra. Estefanía. Que los pocos ingresos declarados probados que aquella le hizo en metálico (para después extraerlos) pudieron ser fruto de sus ingresos ordinarios puesto que la acusada percibía una remuneración mensual de 1.300 euros. Con respecto a la hipoteca y la finca, consta que se ocupó la Sra. Estefanía abonando cuotas hipotecarias, vendiendo la finca -o más limitadamente- reintegrándose la mayor parte de ese dinero -900 mil euros- y el resto no pasó a las manos de la Sra. Raquel, ya que fue objeto de embargo. De ese modo, no existe ningún beneficio procedente del delito.

Todas las operaciones las realizó a su antojo -suponemos que con la finalidad de la compraventa- la acusada, Sra. Estefanía mediante transferencias directas o mediante su cuenta "puente", sin beneficio o lucro para la Sra. Raquel.

TERCERO. - Calificación jurídica

3.1. Apropiación indebida agravada por su cuantía.

Sentado lo anterior, los hechos declarados probados consistentes en haber dado un destino distinto a los 673.723,64 euros perteneciente a la sociedad Hotel Nova, S.A, constituyen delito. Sobre la calificación en razón a la Ley aplicable en el tiempo, los hechos ocurren entre los años 2010 a 2015. Concretamente desde el 12 de enero de 2010 a 29 de mayo de 2015.

En dicho período, los hechos serían constitutivos del delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal que tenía la siguiente redacción: Artículo 252: "Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable."

La pena entonces prevista en el art. 249 y 250 era la de uno a seis años y multa de seis a doce meses, siendo aplicable éste último, en concreto el apartado sexto (hoy quinto), según jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo, cuando la cuantía económica superaba los 50.000 euros.

Hoy en día, el equivalente a tal precepto ha pasado a regularse en el modo siguiente:

Artículo 253: "1.-Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. "

El art. 250. 5ª (agravado por la cuantía), establece ahora una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se explica el sentido de la reforma: " Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error...[...] Se incluye un supuesto agravado que es aplicable en todos los casos de causación de un perjuicio al patrimonio público superior a 50.000 euros, y se prevé una agravación mayor de la pena (que permite alcanzar penas de hasta doce años de prisión), en los casos de especial gravedad ."

En definitiva, si en la fecha de los hechos (2010 a 2015) el delito lo era de apropiación indebida, hoy en día lo sigue siendo con la misma pena, aunque en el caso de apropiación se castiga en el artículo 253 CP .

Por lo que, no siendo más beneficiosa la nueva regulación, se considera razonable la aplicación de la ley en el momento de ocurrir los hechos.

Así las cosas, será de aplicación el art. 252 del Código Penal en el subtipo agravado del núm. 6º (que el Tribunal Supremo había fijado también en 50.000 euros), al ser la cuantía -mínima de la apropiación- muy superior a dicha cifra (que es la que en la redacción actual del art. 250.1.5º se prevé).

3.2. Agravación por abuso de confianza.

Se pretende por las acusaciones -pública y particular- que se aprecie otra agravación, concretamente la de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.

La calificación pretendida no puede estimarse. Pese a ello, resultará irrelevante a los efectos de la consecuencia punitiva puesto que el Tribunal en la individualización de la pena y atendiendo a la cantidad objeto de apropiación, va a imponer la pena máxima solicitada por la acusación particular.

Tiene reiterado el Tribunal Supremo que el abuso de confianza, se estructura sobre dos ideas claves: 1) Abuso de relaciones personales, que mira a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; 2) Abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.

Se debe ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza, propio e inherente de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( TS 2ª 02-7-07, EDJ 104542 ): por ello, la aplicación del tipo agravado por abuso de relaciones personales queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantarse una confianza genérica, como aquí ocurre con la Sra. Estefanía, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de

mayor confianza o credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, suponiendo un "plus", dice el Tribunal Supremo, que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo; en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa y en mayor grado los delitos de apropiación.

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta es el único o principal modo de cometer el delito y deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie además y manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 634/2007, de 2-7). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 CP (actual 250.1.6º CP) queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STSS 1753/2000, de 8-11 ; 2549/2001, de 4-1 ; 626/2002, de 11-4 ; 890/2003; 383/2004, de 24-III ; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10 )".

Cuando la perjudicada es una sociedad mercantil, el abuso de relaciones personales puede predicarse de las existentes con los socios siempre que se trate de sociedades con un número escaso o muy reducido de partícipes (TS 2ª 1-3- 13, EDJ 42053 ).

En el supuesto que nos ocupa, es cierto que la relación de confianza plena entre la acusada y la Dirección del Hotel era importante. Sin embargo, así ocurre en la mayor parte de supuestos similares (apropiación de contables a empresas en las que desempeñan su cargo). Se incide en el tiempo de dedicación a la misma (veinte años), en la vinculación empleador -empleada pero lo cierto es que no se refiere una amistad previa o íntima entre las partes. Por tanto, la agravación se rechaza sin perjuicio de la individualización penológica que veremos seguidamente y que conducirá, tras esa individualización a idéntico resultado.

3.3 Continuidad delictiva.

Por las acusaciones se pide que se condene por un delito continuado (74.1 CP) de apropiación indebida agravado por su cuantía (253 en relación al 250.5º del CP). No se discute por la defensa dicha calificación, sin embargo, la petición no puede prosperar.

Si calificamos, como se ha hecho, por el delito agravado en atención a su cuantía (50.000 euros) porque hemos sumado o tenido en cuenta las diferentes operaciones, es decir, la continuidad de la conducta de cuantías inferiores durante cinco años, no podemos tener en cuenta, además, esa continuidad de manera adicional, incrementando la pena en su mitad superior. En otro caso estaríamos incurriendo en un bis in ídem prohibido. La jurisprudencia al respecto es conteste. Vamos a verlo.

Es cierto que la conducta objetivamente analizada es continuada. Nos encontramos en puridad ante un delito continuado de apropiación indebida. Sin embargo, no se produce ninguna operación individual, ya sea mediante transferencias, ya sea por dinero en metálico que, por sí sola, supere el importe de 50.000 euros.

Podría alegarse por las acusaciones que, si tenemos en cuenta los ejercicios contables anuales, en la mayoría de ellos se supera holgadamente el importe de los 50.000 euros. Es más, se superan tanto los 250.000 euros, como los 600.000 euros (de ambas redacciones del delito hiperagravado del art. 250.1 y 2 CP) de imposible aplicación al no haber sido objeto de acusación.

No obstante, no podemos considerar que el importe a los efectos de superar los 50.000 euros sea el del ejercicio contable o el de cada anualidad sino el de cada operación que desvió de su destino. No nos encontramos ante un delito contra la Hacienda pública en el que se computa el ejercicio fiscal, sino ante un delito de apropiación indebida.

Pese a la elevada cifra objeto de apropiación, que se tendrá en cuenta para la individualización de la pena, ninguna de las operaciones, transferencias o apropiación en metálico ha superado los 50.000 euros. En suma, si tenemos en cuenta las distintas cantidades objeto de apropiación para calificar por el delito agravado por su cuantía, no podemos tener en cuenta la continuidad delictiva ya que estaríamos considerando un mismo hecho dos veces.

El TS, lo explica en su reiterada jurisprudencia (véanse SSTS 22/2013, de 17 de enero , 656/2013, de 22 de julio y 423/2014, de 28 de mayo ). Ha establecido el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad del artículo 250.1º. 5º del mismo texto legal en determinados supuestos.

La interpretación, se plasmó en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del TS de 30 de octubre de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida.

El citado Acuerdo reza de la siguiente manera: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena (actualmente con el añadido, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración", como es el caso.

Como dice la última de las sentencias citadas, "con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 C.P .

Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir, en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado (o de la falta al delito)", como aquí ocurre.

Así pues, con carácter general, mantener en estos casos, como se pretende, la aplicación incondicional del art. 74. 1º C.P . (que ya ha supuesto la agravación), determinaría la vulneración constitucional del "non bis in idem".

La denegación o exclusión de la continuidad delictiva, objeto de acusación, no sería aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a los 50.000 euros, que por sí sola ya determinaría la aplicación del subtipo agravado, conforme al nº 5 del art. 250.1 del Código Penal ". ( ATS 20 de abril de 2017) pero este no es el caso. Ninguna operación, transferencia o asiento contable supera ese importe por sí sola.

Por tanto, no puede acogerse la continuidad delictiva en la conducta atribuida a la acusada al haberla tenido ya en cuenta para sumar los importes (inferiores a esa cantidad) y cambiar la calificación -por ese motivo- al subtipo agravado (250.1.6º CP).

CUARTO. - Autoría y circunstancias modificativas.

4.1 Autoría: De los hechos declarados probados es responsable criminalmente en concepto de autora, la acusada Sra. Estefanía por aplicación del artículo 28 del Código Penal, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. 4.2 Circunstancias modificativas: No concurren.

QUINTO. - Consecuencia punitiva

a) Delito de apropiación indebida.

El delito tiene aparejada una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

El supuesto agravado se establece en más de 50.000 euros, tratándose en este caso de una cuantía que multiplica en más de diez esa cantidad. En la individualización y teniendo en cuenta la elevada cuantía, se considera ajustada a derecho en razón al perjuicio causado, la solicitada por la acusación particular de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y -por la misma razón- multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros, importe cercano al que solicita el Ministerio Fiscal y algo inferior al peticionado por la acusación particular, así como con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEXTO. - Responsabilidad civil

De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene dada por el perjuicio causado en el importe que ha sido reclamado por la acusación particular en sus conclusiones definitivas, es decir, 673.723,64 euros.

SÉPTIMO. - Costas e Intereses

7.1. Las costas procesales deben imponerse a la acusada, Sra. Estefanía por aplicación del art. 123 CP. que comprenderán las devengadas por la Acusación Particular.

7.2. En cuanto a los intereses legales "de demora" pedidos en esos términos. Lo cierto, es que no se recogen en el art. 576 LEC como señala el Ministerio Fiscal, sino en el art. 1100, art. 1101 y 1108 CC. Los mismos, se predican -si ha sido reclamada la cuantía principal-, desde esa petición expresa o desde la interposición de la denuncia o querella.

El Código civil, exige para el devengo de los intereses de demora una petición clara y expresa, no genérica, como se hace por la acusación particular que lo solicita en su escrito de conclusiones "desde el momento de suceder los hechos".

Al respecto, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 434/2018 de 28 de septiembre recuerda que "dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el art. 576 LEC, de los llamados "intereses moratorios" que se regulan en los arts. 1108, 1100 y 1101 del Código Civil.

Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Los denominados intereses procesales previstos en el art. 576 LEC son de imperativa imposición, no se requiere petición expresa. Sus características son: "a) Se configuran con la doble finalidad de: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme." Añade el alto Tribunal que "los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma.

Ahora bien, precisa la Sala de lo Penal que: "otra cosa son los "intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1108, 1100 y 1101 CC. Partiendo de que por disposición legal ( art. 1106 CC) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1107), el art. 1108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC n.º 114/1992), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC n.º 206/1993 de 22 de junio, y SSTS de 15 de noviembre de 2000, 9 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 1998). La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 CC, de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 LEC hoy 576 ( SSTS de 18 de marzo de 1993, 5 de abril de 1994, 15 de noviembre de 2000, 23 de mayo de 2001). Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 LEC se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1100 CC.

Y así como los intereses procesales del art. 576.1, como ya se ha dicho, nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SSTS. (Sala 1.ª) de 30 de diciembre de 1994, 8 de febrero de 2000, 15 de noviembre de 2000 y 10 de abril de 2001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior".

En el orden penal, dice la Sala II: "esta Sala ha proclamado en las resoluciones que venimos contemplando, que la reclamación se entiende ejercida con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, o por parte del Ministerio Fiscal, si el perjudicado no ejercita personalmente la acción resarcitoria pero, ni ha renunciado a ella, ni se ha reservado el derecho de ejercitarlas separadamente ( art. 108 y 112 de la LECRIM)".

En el supuesto objeto de enjuiciamiento, el Ministerio fiscal con error en el nomen iuris, pide la imposición únicamente de los intereses procesales del art. 576 LEC (aunque los denomina moratorios o de demora). Sin embargo, la acusación particular reclama adecuadamente los intereses de demora, pero yerra en la fecha de su devengo puesto que solicita desde "el momento de los hechos". Como hemos señalado, no puede acogerse ese concreto dies ad quo al no haber petición expresa de los años 2010 a 2015 en los términos exigidos por los preceptos referenciados e interpretados por el TS.

La fecha de su devengo será, como señala el alto tribunal, desde la interposición judicial de la denuncia o querella, es decir el 25 de abril de 2016, fecha de su incoación.

Conforme a lo expuesto, habiéndose reclamado por la acusación particular el importe indemnizatorio acumuladamente a su ejercicio de la acción penal, sin que conste reclamación judicial o extrajudicial anterior en la fecha de los hechos, y teniendo peticionado expresamente el pago de los intereses moratorios correspondientes, procede resolver que la suma indemnizatoria se incremente en el interés legal del dinero previsto en el artículo 1108 del CC durante el periodo que media entre la fecha de la interposición de la querella en el juzgado o incoación (25-04-2016) y la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, además del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de dicha resolución (art. 576 LEC).

7.3 Costas devengadas por el llamamiento a la Sra. Raquel:

No se imponen a la Acusación particular (demandante civil) las costas devengadas por la personación de la Sra. Raquel (demandada civil) pese a que ha resultado absuelta.

Durante el procedimiento y desde su inicio se evidenciaron transferencias entre la acusada y su tía, el flujo de dinero lo manejaba -como se ha probado- a su voluntad la acusada, sin beneficio alguno para la Sra. Raquel, sin embargo, había dudas de hecho sobre ese extremo. No podía afirmarse con rotundidad esa falta de aprovechamiento hasta la práctica de la prueba. La acusación no ha actuado con temeridad o mala fe pese a que la Sra. Raquel ha resultado civilmente absuelta. Incluso la acusación pública mostró su aquiescencia con su llamada como responsable a título lucrativo durante todo el procedimiento pese a que finalmente no la incluyó en su escrito de calificación. El llamamiento como responsable civil a título lucrativo (demandada civil) ha continuado hasta el momento de plenario y esa decisión ha sido confirmada, tanto por el juzgado de instrucción, como por esta Audiencia provincial en las distintas resoluciones resolviendo en alzada. Si extrapolamos lo antedicho a la jurisdicción civil (394 LEC), sería de aplicación el apartado segundo en el que no se hace expresa condena en costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,