Sentencia Penal 666/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 96/2022 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, que estaba castigado en el momento de los hechos en el artículo 183.1 del Código Penal, el cual disponía: " El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años."

El artículo 2 del Código Penal establece que "No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.

2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo...".

La defensa del procesado solicitó la aplicación de la nueva regulación llevada a efecto en materia de delitos sexuales por las Leyes orgánicas 10/2022 de 6 de septiembre y posterior modificación operada por la 4/2023 de 27 de abril. La misma se contiene en el artículo 181 del Código Penal cuyo primer apartado establece que 1. " El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor." Por su parte el apartado tercero, en ambas regulaciones, contiene un subtipo atenuado de menor entidad que expresamente dispone que "3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo." Lo cierto es que no concurre ninguna de las circunstancias del apartado 5 que no son incluidas por ninguna de las acusaciones en sus respectivos escritos, ni especial vulnerabilidad de la víctima, ni relación de superioridad del autor. Por tanto, valorando que se produjeron tres hechos puntuales, que el acusado no llegó tocar las partes íntimas de la niña sin vencer la pequeña resistencia que esta podía ponerle, que se trató de tocamientos superficiales y que el acusado carece de antecedentes penales son circunstancias todas ellas que llevan a la apreciación de este subtipo atenuado dentro de los actos de carácter sexual llevado a cabo por parte del acusado con la menor. Así, concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos por la Doctrina y la Jurisprudencia para la existencia del delito como son: 1º El elemento objetivo o de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra manifestación o exteriorización con significado sexual cuya variedad es múltiple; 2º Que ese elemento objetivo, contacto corporal, puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del pasivo o con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquel siempre que se hagan por personas incapaces de consentir libremente; y, 3º Un elemento subjetivo o tendencial que tiñe de antijuricidad la conducta y que se ha llamado "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Además, en el presente caso, el delito en cuestión, se cometió en la persona de una menor de once años, por lo que no eran consentidos conforme a lo dispuesto en el artículo 181 actual del Código Penal.

Por último, señalar que procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal toda vez que la jurisprudencia de forma reiterada viene reconociendo la continuidad delictiva en los delitos de abusos sexuales, en los supuestos de relaciones sexuales duraderas en el tiempo y que obedecen a un dolo único y con unidad de propósito aprovechando similares ocasiones por el sujeto activo, y afectando a un mismo sujeto pasivo (entre otras, la STS de 23 de marzo de 1999). Por ello, dado que hubo tres actos de carácter sexual con una menor de 16 años deberá tenerse en cuenta en orden a la determinación de la pena lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal. Recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2014 "...forma parte del enunciado mismo del art. 74 del Código Penal, en cuyo apartado 3 se precisa que "... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva". Recordábamos en la STS 319/2009, 23 de marzo, que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio, 275/2001, 23 de febrero, 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre).

A partir de esta idea, existen numerosos precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a varios abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre; 938/2004, 12 de julio y 360/2008, 9 de junio), como aquí ocurre.

SEGUNDO.- La presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución; y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que le origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Pues bien, en el caso que nos ocupa es procedente convenir que existe prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. El procesado ha reconocido los hechos.

Explicó que vivía en RAMBLA000 nº NUM002 de DIRECCION000 con Adoracion. Conocía a Hortensia, una niña de 11 años de la que fue vecino 3 o 4 años. También conocía a su madre. La abuela de la niña estaba convaleciente y su hija la visitaba todos los días y Hortensia se quedó algunos días, en casa. Nunca se quedó a dormir. Fue un período de diez días. No se quedó a solas con Hortensia en el domicilio. Tenía dos perros. Invitaba a la niña a acariciar a los perros. Reconoce los hechos con algunas matizaciones. Con el pretexto de acariciar a los perros le cogió la mano a Hortensia y en una ocasión se la llevó para que le tocase el pene. Sentados en el sofá le acariciaba las piernas a la niña, pero no le tocó sus partes íntimas. Su pareja no estaba delante, aunque estaba en la vivienda. La niña llevaba pantalón corto. No tocó partes íntimas de la niña porque esta se ponía sus manos protegiendo su vulva y él veía que se estaba pasando. Es delineante. Con el pretexto de enseñarle el autocad le sujetó las manos y se la dirigió a su pene cuando se encontraba ante el teclado del ordenador. Fueron tres hechos puntuales los que ha relatado. No recuerda los días. Puede ser que en alguna ocasión en que ella le tocó el pene estuviera erecto. Fueron dos veces en el salón y una vez en el despacho. Ella ponía las manos para que no siguiese. Cobra 1.900 euros en bruto. Tiene bienes: una planta baja con hipoteca, un primer piso y su vivienda. La planta baja y el piso los tiene en alquiler. También paga coche. Pide perdón a la niña y a la madre porque está muy avergonzado. Es consciente del daño que ha hecho está arrepentido y se sometería a cualquier curso. No tiene antecedentes.

En el plenario no se escuchó la declaración preconstituida de la menor. Sin duda, la habilitación contenida en el art. 726, con la que el tribunal de enjuiciamiento puede indagar en documentos sumariales y evidencias en busca de la verdad material, debe someterse también a las garantías inherentes a un proceso equitativo (no puede hacerlo a espaldas de las partes), de forma que el Tribunal solo pueda verse vinculado por las pruebas practicadas en el juicio oral y por lo alegado y probado dentro de él ( STC 31/1981, de 28 de julio). Esta misma exigencia formal de reproducción en el plenario de las grabaciones ofrecidas por las partes de exploraciones o testimonios sumariales recibidos con las formalidades previstas en los artículos 433 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene siendo reclamada por la jurisprudencia reiterada como presupuesto ineludible para incidir en la presunción de inocencia del acusado. En tal sentido la STEDH de 19 de febrero de 2013 - caso Gani c/ España-, en su parágrafo 38 se parte de que " Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. ...la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados". La STC 57/2013, de 11 de marzo, valida y reconoce efectos probatorios a la exploración de unos testigos menores de edad -seis años-, cuya exploración resultó grabada e introducida mediante reproducción en el juicio una vez se apreció causa legítima que impedía a los menores asistir al juicio oral como testigos de la acusación. En idéntico sentido la STS 140/2018, de 22 de marzo, recuerda las exigencias que proceden del art. 730 LECrim. para que las declaraciones sumariales puedan ser valoradas en sentencia. Y esas mismas exigencias formales se reiteran en las SSTS 132/2018 de 20 de marzo -FJ5-; 118/2018 de 13 de marzo -FJ1; 848/2017, de 22 de diciembre -FJ6 y 7-; 742/2017 de 16 de noviembre; 454/2017 de 21 de junio; 686/2016 de 26 de julio; 680/2016 de 26 de julio; 735/2015 de 26 de noviembre y 158/2014 de 12 de marzo -FJ1-. Por tanto, si bien la declaración preconstituida de la víctima no ha sido reproducida en el plenario ni introducida en el mismo por la vía del 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contamos con la confesión del acusado que se ve corroborada por lo declarado por la víctima que es esencialmente lo mismo. Explicó los tres episodios que ocurrieron, tanto con los perros cuando con el pretexto de acariciarlos llevaba la mano a su pene, como el del sofá cuando le acariciaba las piernas y subía hacia arriba pero no llegó a tocar sus partes íntimas y el tercero cuando con la excusa de enseñarle cómo funcionaba un programa de ordenador le dirigió su mano al pene y este estaba duro. Es verdad que cifró en más días estos episodios -sobre todo cuando le acariciaba las piernas haciéndole lo que la niña denominaba el gusanito que según refirió lo intentaba todos los días y varias veces al día- y no solo los tres puntuales a que se refirió el acusado, pero como hemos dicho el valor de prueba de cargo lo adquiere de forma plena la declaración de este y a ella nos hemos atenido en el relato de hechos probados.

En todo caso la declaración de la niña, a la que ninguna relación de enemistad ligaba con el acusado como para denunciarle por estos hechos, viene corroborada por el informe de peritaje psicológico efectuado por el perito del EATP NUM003 (folios 118 a 121) el cual concluye que la menor no presenta déficits o trastornos psicológicos que afecten a sus capacidades para aportar el testimonio de una experiencia vivida, siendo su relato compatible con una experiencia vivida considerándose poco probable las hipótesis de sugestión, fabulación o inducción externa. Además, constatan que tiene sintomatología de características postraumáticas y se relaciona casualmente con la vivencia de una experiencia ansiosa en la esfera de la sexualidad y relacionada con el investigado, habiendo confirmado la madre de la menor que la misma sigue un tratamiento psicológico a raíz de la afectación que sufre por estos hechos. Por tanto, el relato del acusado viene corroborado por esta amplia prueba testifical y pericial y existe suficiente prueba de cargo como para condenar a Darío por el delito arriba especificado.

TERCERO.- No concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas que reclama la defensa. No han existido paralizaciones destacables a lo largo del procedimiento. Si bien los hechos suceden en julio de 2019, la víctima tardó un año en revelarlos y la instrucción, que duró menos de dos años -un año y ocho meses-, si bien ha podido seguir un ritmo lento ha incluido tres declaraciones testificales, de parte, la declaración preconstituida de la víctima y el informe pericial psicológico que tardó cinco meses en emitirse, aparte de que la pandemia del coronavirus afectó y retrasó sin duda la práctica de las diligencias. Por lo demás en la Sala el juicio se ha tramitado en 9 meses -el primer señalamiento previsto para junio hubo de suspenderse por la ansiedad padecida por el acusado- tiempo que vemos razonable y no susceptible de aplicación de la atenuante reclamada.

Tampoco puede apreciarse la atenuante de confesión tardía como se reclama por la vía de la aplicación analógica de la atenuante del artículo 21.4 Código Penal. Como nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda nº 421/2022 de 28 de abril es cierto que el artículo 21. 7º CP abre la vía a construcciones analógicas de causas típicas de atenuación basadas no tanto en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables, sino en la apreciación de datos objetivos de aminoración de la culpabilidad ex post factum de la persona autora del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas. Pero ese umbral de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas "confesiones tardías" reclama trazos significativos de efectividad -vid. STS 880/2006, de 20 de septiembre-. Es obvio que esta ya no podrá medirse por su aportación al rápido descubrimiento del delito antes de que el procedimiento se abra, como exige el artículo 21. 4º CP. Pero sí deberá comportar que la colaboración proporcionada por la persona acusada facilite, en lo situacionalmente exigible, el desarrollo eficaz de la investigación. De nuevo, insistir en la necesidad de buscar en la fórmula analógica de atenuación el fin de protección de la norma que contempla la atenuante típica. Aunque sea por la vía analógica, los presupuestos de merecimiento de la atenuación por "confesión tardía" reclaman que la persona acusada " compense", en un sentido lato, el mal causado colaborando sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo, con los fines de la Justicia -vid. STS 695/2021, de 15 de septiembre. Y, en el caso, esta razón de equivalencia no concurre. Es verdad que el acusado reconoció los hechos, pero solo lo hizo en el plenario, cuando la prueba existente frente a él se revelaba contundente. No colaboró en la investigación de los hechos en modo alguno ni los reveló el tiempo que tardó la víctima en poder contarlos, ni aportó dato relevante de algún tipo que pudiera contribuir al esclarecimiento de los hechos antes del plenario.

Si es procedente la apreciación de la atenuante de reparación del daño, habiendo consignado para el pago a la víctima la cantidad de 5.000 euros y habiendo manifestado que el dinero se aplique a reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados y con independencia de cuál sea el resultado del proceso, por lo que nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre, que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...". Actualmente se admite que la reparación sea "...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas. Es verdad que en este caso no se ha consignado la totalidad de la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal, pero sí la tercera parte de la misma, habiendo admitido la atenuante el Tribunal Supremo en supuestos de pago de la cuarta parte del total de la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil (ver sentencia 985/2016, de 11 de enero).

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer por el delito continuado de realización de actos sexuales con menores de 16 años, subtipo atenuado del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, de uno a dos años, lo será en su mitad superior por la continuidad; dentro de la horquilla penológica se impone la mínima de un año y seis meses dada la concurrencia de una circunstancia atenuante. De conformidad con lo que dispone el artículo 56 del Código Penal se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se acuerda la imposición al acusado de la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima y comunicarse con aquellos por un período de tres años superior a la pena de prisión impuesta. El artículo 57 del Código Penal, es el fundamento de esta petición y en base al mismo puede y debe acordarse la citada prohibición.

No se acuerda la medida de libertad vigilada de conformidad con lo que previene el artículo 192.1 del Código Penal en el sentido de que cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal se acuerda la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto con menores de edad por un tiempo superior a tres años al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia.

QUINTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. En cuanto a la cuantía de la indemnización por daños morales que correspondería a la víctima, debe tenerse en cuenta que tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero es siempre compleja. De todos modos, el efecto negativo de hechos como los descritos en el relato fáctico en el desarrollo de menores de la edad de Hortensia, fluye de su propio contenido y es evidente que por su propia naturaleza ha causado una alteración perjudicial en su desarrollo psíquico, especialmente en cuanto afecta a la evolución de su sexualidad. Por ello procede concederle la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal teniendo en cuenta las secuelas psíquicas apreciadas por las peritos del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, considerando la misma suficientemente reparadora de las mismas y no habiéndose acreditado mayores padecimientos y/o alteraciones en la vida de la menor.

SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,