Sentencia Penal 105/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 231/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los que siguen.

SEGUNDO.- Abstracción hecha de lo que ambas partes apelantes aducen acerca de lo que consideran error en la consignación en la Sentencia del plazo para recurrir (error material en su caso susceptible de corrección ex art. 267 L.O.P.J.) y teniendo en cuenta que en puridad de conceptos, pese a la práctica judicial generalizada de consignarse en tal resolución (como se hará en la presente), esa información es debida a la notificación ( art. 248.1 L.O.P.J.: "al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello"), el motivo principal de ambos recursos es aquel que sostiene insuficiente la probanza para la demostración tanto del hecho de la sustracción cuanto de su participación, invocando lo que se estima como quebranto de la presunción de inocencia.

En la línea de los razonamientos que dispensa la Sra. Juez de lo penal debe en esta alzada subrayarse que la apoyatura del pronunciamiento de condena radica, esencialmente, en prueba indiciaria.

La designación como indirecta, mediata o circunstancial revela que el resultado probatorio se obtiene mediante la justificación no directamente del hecho mismo necesitado de prueba, sino de otros periféricos de éste, cuya realidad por la vía de la explicación racional desemboca en la afirmación de aquello que se encuentra necesitado de prueba. De ahí que los tratadistas entiendan como sus elementos: el hecho indicador, la regla de experiencia, la inferencia lógica (o aplicación de la regla de experiencia al hecho indicador) que conduce al hecho indicado (conclusión probatoria); y que también sea la doctrina más autorizada la que proclame que se trata de un silogismo en el cual su premisa mayor es el hecho o hechos básicos o indiciarios, su premisa menor el hecho necesitado de prueba mientras que la conclusión se concreta en el resultado alcanzado.

En las normas sustantivas el concepto propiamente dicho de la prueba indirecta radicaba en el art. 1253 del Código civil (actualmente en el art. 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que expresamente lo derogó) referido a la conexión lógica entre aquellos hechos demostrados por la prueba directa y los que son deducibles a partir de ellos, cuya exposición debe ser expresa y concretamente constatada como manifestación de la exigencia de motivar las Sentencias derivada del art. 120,3 CE (así lo requieren los Tribunales Supremo y Constitucional -valgan por todas las SSTC nº 180/2002 de 14 de octubre, nº 135/2003 de 30 de junio y nº 300/2005 de 21 de noviembre-). Conforme a consolidada jurisprudencia de casación son varias las reglas indispensables, resumidamente: acreditación del indicio por prueba directa, verificación de aquel y de su deducción, pluralidad e independencia, concordancia entre sí, conclusión inmediata y motivación que explique racionalmente el proceso deductivo ( vide extensamente, por todas, muy recientemente la STS de 15 de septiembre de 2022).

Como expresaba en su día STS de 9 de octubre de 2007 es en todo punto imprescindible la interdependencia indiciaria ("que es incompatible con el análisis autónomo de cada uno de los indicios para extraer así conclusiones distintas"), lo que retoma la expresada STS de 15 de septiembre de 2022 al expresar que "se alimentan entre sí". No se trata en modo alguno exclusivamente de la simple y mera posesión, pues es conocida la jurisprudencia que advierte acerca de tal particular y, en tal sentido, ya la STS de 7 de diciembre de 2000 insistía en que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones --entre ellas las de una receptación-- y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo, cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, lo que aquí no ocurre, este único hecho base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios.".

Trayectoria de jurisprudencia de casación que persiste en otras resoluciones posteriores, entre ellas en la STS de 3 de diciembre de 2013 cuando insistía en que "el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta para estimar la existencia de aquel, pues son compatibles varias versiones -entre ellas la de una receptación- y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado. Para llegar a la conclusión de la autoría del robo es necesario aportar otros datos que vinculan al acusado, no sólo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, esto es otros datos concomitantes o interrelacionados entre sí de los que se derive inequívocamente su autoría ( SSTS. 989/99 de 19.6, 1144/99 de 13.7, 433/2002 de 11.3 , 1483/2002 de 19.9 , 1007/2003 de 28.6), como puede ser, por citar un ejemplo, la inmediatez temporal entre el acto contra el patrimonio y la tenencia y disposición de los efectos sustraídos por el acusado".

Como queda ya anticipado, este Tribunal comparte plenamente la validez que la Sra. Juez de lo penal reconoce a los indicios para cimentar la condena. Resumidamente y tratando de evitar reiteraciones, pese a que inevitablemente no se puede sino incurrir en ellas, deben destacarse diversos extremos, contando que se encuentra al alcance del Tribunal el valioso auxilio de la videograbación del juicio por lo que se halla en condiciones de acceder directamente a las versiones vertidas en el plenario. Así, la empleada nocturna de la residencia de ancianos (minutos 9'30" y ss. de la videograbación) advierte por las cámaras la entrada de dos personas fuera del horario habitual ("a estas horas", refiere con extrañeza), describiendo atuendo ("capuchas") y admitiendo que no los reconoció. A partir de ahí, la testifical de los funcionarios policiales (respectivamente minutos 16'30" y ss., 24'20" y ss. 26'08" y ss., 31'05" y ss. -mediante videoconferencia los tres últimos-), ofrecen razón de sus actuaciones, siendo la del primero y último de ellos los que toman parte activa en acudir a la residencia, destacando que les refieren el ruido y la salida a pie, reciben la descripción y dar alcance a los dos encausados ("nos dicen que paseaban, a esas horas"), así como la ocupación de efectos diversos, siendo el más llamativo de ellos el paquete de tabaco con un nombre (" Bernardino", según precisa la última de dichos funcionarios) que contrastaron con la identidad de uno de los residentes, así como la pertenencia de un collar, amén de la coincidencia que expresan en cuanto a complexión y vestimenta con la registrada en las cámaras.

Efectuada, en suma, la triple comprobación a que alude con reiteración la doctrina legal (esto es, prueba existente, prueba lícita y prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Las representaciones procesales recurrentes niegan la presencia de los elementos constitutivos del delito de robo sobre el que pivota el pronunciamiento de condena, concretamente el escalamiento.

Debe recordarse que aquel ha de ser entendido como el esfuerzo para procurar el "acceso personal ilícito", conforme a expresión de contrastada fortuna en la doctrina de los autores que hizo suya la jurisprudencia casacional al aludir a la "vía distinta a la ordinaria", matizada y restringida en la doctrina legal que "ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica, pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto legal de escalamiento en un doble sentido: 1) Se excluyen los supuestos de "escalamiento de salida" ( TS SS 22 Abr. y 18 Oct. 1999) al exigir el art. 237 del Código Penal 1995 que la fuerza en las cosas se utilice "para acceder al lugar donde éstas se encuentren", y 2) Se limita el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete" ( SS 648/1999, de 20 Abr. y 362/2000 de 10 Mar.)" ( STS de 7 de febrero de 2001). En palabras de la posterior STS de 16 de mayo de 2002 "el acceso al lugar de los hechos a través de una vía no destinada a ello por su dueño debe implicar, pues, un esfuerzo físico de cierta significación, necesario para quebrantar la defensa de la propiedad desplegada por el titular del inmueble de que se trate".

El extremo de esa doctrina de casación relativo a la exclusión del escalamiento de salida queda vacío de contenido tras la reforma operada mediante la L.O. 1/2015 que, rompiendo con inveterada tradición legislativa, integra en el art. 237 CP los verbos "acceder" y "abandonar. En todo caso, lo decisivo es vencer las barreras defensivas del propietario y hacerlo mediante un acceso personal en el lugar que denote una destreza o esfuerzo físico relevante. Por esto último podrá negarse en aquellos supuestos en que no media ese esfuerzo significativo (de "energía criminal de cierta entidad" habla la doctrina de casación), como, por ejemplo, entrar en un automóvil descapotable por encima de las puertas cerradas o, como tuvo ocasión de conocer la STS de 23 de mayo de 2001, la entrada por una ventana situada a escasa altura. Nada de esto último es de apreciar en el supuesto de la presente causa criminal, la primera de las indicadas testigos ya hace referencia, avanzada su declaración, a la altura de la valla (comparándola con su propia estatura) y al hecho que circunda todo el edificio. Es ese elemento, la valla, el protector perimetral del recinto por mucho que la puerta se encontrase abierta, como indica la resultancia de la Sentencia objeto de recurso.

QUINTO.- Motivo común de apelación lo es también el rechazo de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio supuso la cristalización normativa de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años. Esta reforma integró en el catálogo de circunstancias atenuantes "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La atenuante precisa de un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico: existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación.

Ciertamente los recursos cumplen con la exigencia jurisprudencial cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce, ahora bien, omiten el dato relevante de lo indebido de la dilatación del curso de autos. Valga como ejemplo recientemente la STS de 12 de noviembre de 2021 cuando proclama, de nuevo, que "en materia de dilaciones indebidas, en todo caso, es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no disculpable".

Salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que "en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años".

Pues bien, se alude expresamente a la sucesión de los dictados de las resoluciones de transformación en Procedimiento abreviado, de apertura de juicio oral y de admisión de pruebas. La Sra. Juez de lo penal enfatiza (FJ 3º) de la Sentencia la causa determinante de una de tales paralizaciones (hallarse los encausados en ignorado paradero) , siendo que las demás no alcanzan ese límite temporal orientativo apuntado.

SEXTO.- La representación procesal de Torcuato disiente del rechazo de la atenuación por drogadicción introducida en trámite de conclusiones definitivas y la la cual, a salvo de la referencia en los antecedentes fácticos de la Sentencia de instancia (tercero de ellos), no existe constancia escrita de tal variación ni de ninguna otra de las calificaciones hasta entonces provisionales, formalidad en absoluto caprichosa pues viene impuesta por el art. 732 L.E.Crim. y que, conforme a práctica judicial generalizada, pero no por ello menos censurable, viene dispensándose con incesante, y hasta preocupante, prodigalidad.

No considera este Tribunal que existan razones para separarse del criterio judicial de instancia. Basta para ello reparar, recogiendo contante jurisprudencia de casación, cuanto expresa recientemente la STS de 18 de diciembre de 2020 al sentar que "es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio , 942/2011, de 21 de septiembre , 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio , 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre)."

Añadiendo que "la sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre , aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado".

Y concluyendo en que "como recuerdan las sentencias núm. 343/2003, de 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

Sentado su alcance debe abordarse ahora su demostración y en este particular, como queda anticipado, este Tribunal no puede sino ratificar cuanto expresa la Sentencia de instancia acerca de la orfandad probatoria que maneja la parte apelante, pues resulta a todas luces insuficiente para justificar la apreciación de la atenuante que interesa, atendiendo a la sucesión cronológica de los documentos aportados en la instancia (toda vez que el adjunto al recurso no ha sido propuesto en los términos del art. 790.3 L.E.Crim.), partiendo de la fecha de comisión de los hechos (5 de noviembre de 2019) el informe médico de autos data de mayo de 2022 en el que se consigna sometimiento a tratamiento de deshabituación desde marzo de 2021.

SEPTIMO.- La indicada parte recurrente disiente de la determinación de la pena privativa de libertad.

Dentro de la individualización de la pena conforme a cuanto dispone el art. 66 CP los criterios básicos de ponderación vienen referidos a las circunstancias personales del sujeto activo y a la gravedad del hecho.

Es altamente ilustrativa la jurisprudencia que contiene la STS de 18 de febrero de 2010 (como las posteriores SSTS de 29 de diciembre de 2010 y de 26 de diciembre de 2014, que la reproducen) cuando proclamaba que "en cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial".

Se encuentra también extendido consenso en la doctrina de los tratadistas en determinadas pautas de valoración acordes a la dicción legal. Así, dentro de las circunstancias personales del sujeto activo se integran aquellas individuales (incluyendo aquí si carece o no de antecedentes penales, lo que se parifica a una sensibilidad respecto del ordenamiento jurídico), familiares o sociales. Mientras que en orden a la gravedad del hecho se comprenden el desvalor objetivo de la acción (la forma concreta en que se lleva a cabo la conducta, desgajada en todo caso de la descripción legal y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad), el desvalor subjetivo de la acción (o intensidad del dolo, lo que conduce a diferenciar los supuestos en que concurre dolo eventual de aquellos en que lo hace el dolo directo) y el desvalor del resultado (evaluación de la lesión inferida al bien jurídico y entidad del peligro alcanzado, incluyendo las condiciones específicas de la víctima y alcance de los perjuicios concretos causados en atención a su situación).

En el presente supuesto, la pena no solamente se ubica en la mitad inferior de la asignada en abstracto sino que eleva ligeramente (en seis meses) el mínimo (dos años de prisión), se razona con precisión lo que motiva esa determinación ("se ignoran sus circunstancias personales más allá de su edad pues no declararon y la menor entidad de los hechos en función de la ausencia de daños y el escaso valor del efecto sustraído") a lo que cabría añadir, para superar aquel mínimo, el peligro potencial respecto de personas especialmente vulnerables al tratarse de una residencia de ancianos.

OCTAVO.- Motivo residual del recurso presentado por dicha parte, dado que se ubica en el suplico, es el que demanda dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español.

La entrada en vigor de la reforma por L.O. 1/2015 de 30 de marzo hace ineludible destacar: a) que siguiendo la línea legislativa abierta en su día por la reforma por L.O. 11/2003 (en vigor desde el 1/10/2003 hasta el 23/12/2010) y proseguida por la L.O. 5/2010 (en vigor desde la fecha últimamente citada hasta el 30/6/2015) se mantiene, con importantes novedades, la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción ("cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito"); b) se establece un límite mínimo de extensión de la pena para proceder a ella ("las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español"); c) se mantiene asimismo que el momento procesal para decretarse sea dual, en la Sentencia o posteriormente, pero a diferencia de la reforma por L.O. 5/2010, se pone acento en que aquel primero es el preeminente (art. 89.3); d) se modifican sustancialmente los requisitos para que opere la expulsión: tanto el objetivo (pues la extensión de la pena, como queda dicho, debe serlo siempre superior a un año de prisión), como el subjetivo que queda ceñido al extranjero (condición que se determina en sentido negativo, esto es, no nacional) prescindiendo de la anterior exigencia de no ser residente legal en España y a salvo de las particularidades que el propio precepto establece para con los ciudadanos de la Unión Europea; e) la reforma cristaliza la demanda jurisprudencial de proporcionalidad al establecer que "no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada" ( art. 89.4 CP).

Partiendo de lo indiscutible de la condición de extranjero y hasta de la carencia de autorización de residencia (actualmente irrelevante, como queda indicado), la representación recurrente en nada abunda sobre cuestiones referentes a su arraigo en territorio español, que es precisamente el nervio neutralizador de la expulsión por cuanto se establece en el art. 89.4 CP transcrito ut supra.

NOVENO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación