Sentencia Penal 487/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 106/2023 de 30 de junio del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en quebrantamiento de las normas y garantías procesales y, error en la valoración de la prueba.

3. En primer lugar, la parte apelante en relación con el quebrantamiento de las normas y garantías procesales consideró infringido el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española y, el art. 18.2 de la Constitución Española en relación con la inviolabilidad del domicilio, considerando que la prueba obrante es ilícita. En particular, desde junio de 2020 los agentes de la Unidad de Investigación de Mossos dŽEsquadra de Areyns de Mar venían investigando un cultivo clandestino de marihuana, la policía solicitó la entrada y registro en fecha 22 de febrero de 2021, sin embargo el Juzgado de Instrucción número 2 declinó su competencia al Juzgado de Instrucción número 6. La causa se repartió al Juzgado de Instrucción 6, que la devolvió al número 2. Finalmente el juez decano resolvió que el instrucción 2 tenía que resolver sobre la entrada y registro y, el 6 sobre la continuación de la causa. Así en fecha 29 de marzo los agentes de los Mossos dŽEsquadra expresaron que la actividad delictiva había cesado. En fecha 20 de abril de 2021 el juzgado competente dictó sobreseimiento provisional.

4. Posteriormente en fecha 28 de mayo de 2021 se hace una nueva petición de entrada y registro, pero sin informes de la unidad aérea, mapas de calor, noticias de los vecinos u, olores a marihuana. Tan solo vigilancias de la casa en los meses de abril y mayo de 2021 y, la lectura anormal de Endesa. Por ello, el auto de entrada y registro de 29 de mayo de 2021 se nutrió de elementos de meses atrás. Así, en la resolución se valoró el fuerte olor a marihuana, del folio 1 del oficio inicial, que data de 9 de junio de 2020, el informe de la unidad aérea Hélix, de febrero de 2021, que el señor Armando fuera titular de una furgoneta en la que incautaron plantas de marihuana, hecho que es de 2015. A lo anterior, se añadieron tres indicios: (i) el tráfico constante de furgonetas; (ii) la presencia de la furgoneta alquilada por el "grow shop" y la medición de Endesa.

5. En relación con el tráfico de furgonetas, únicamente se vieron vehículos tres días distintos - folios 64 y 65 -.

6. En relación con la furgoneta alquilada por el "grow shop", la única investigación que se realizó fue en Facebook. Pero no obstante, se trata de una empresa inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, con actividad legal.

7. Y, en cuanto a que al conductor se lo detuvo por delito contra la salud pública, los agentes si quiera aportaron las diligencias policiales correspondientes.

8. En cuanto a la defraudación de fluido eléctrico, se trata de un delito leve, cuya escasa entidad no permite la entrada y registro.

9. En virtud de lo anterior, el apelante consideró que faltaban indicios para realizar la entrada y registro. Por ello, pidió que se reponga al recurrente en los derechos citados y se revoque la condena, dictando en su lugar sentencia absolutoria.

10. En segundo lugar, existe error en la valoración de la prueba, en relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico, la sentencia asume el cálculo de la compañía defraudada, que estima la defraudación en 243.090 kWh y, fija la pérdida en 47.144,92 euros, cifras que no se corresponden con la realidad, ya que la mercantil no calculó cuanta energía se defraudó. Además, no se ratificó en el acto del juicio.

11. En lugar de la cifra de 47.144,92 euros, la sentencia debe condenar por la de 5.812,39 euros, correspondientes a los 45 días que llevaba activa la plantación.

12. Por todo ello pidió la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida y, dictando en su lugar sentencia absolutoria en caso de estimar el primer motivo o, nueva sentencia condenatoria con las modificaciones planteadas en el recurso.

13. De contrario, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, considerando que no hay ningún quebrantamiento de la norma procesal y, en relación con el error en la valoración de la prueba la resolución recurrida es conforme a derecho.

Tercero. Sobre la inviolabilidad del domicilio

14. El art. 18.2 de la Constitución Española dice así: "El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

15. En art. 546 de la LECrim dice así: "El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación".

16. La interpretación que realiza la Sala II del Tribunal Supremo, con cita a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se expresa en la sentencia número 311/2020, de fecha 15 de junio:

"2. La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. También nuestra Constitución en su artículo 18.1 dispone que el domicilio es inviolable y que ninguna entrada y registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

El reconocimiento de este derecho fundamental conlleva que no puede haber injerencia de la autoridad pública en el domicilio de las personas sin una previsión legal ( artículo 53.1 CE).

La ley puede, por tanto, limitar el derecho a la inviolabilidad domiciliaria siempre que sea una medida necesaria para la protección de determinados bienes de singular relevancia, entre los que se encuentran la prevención y represión de delitos graves ( SSTC. 49/99 de 5 de abril, 166/99 de 27 de septiembre, 126/2000 de 16 de mayo, 14/2001 de 29 de enero y 202/2001 de 15 de octubre). La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, exige que la restricción de este derecho se realice por auto fundado ( artículo 558 LECrim) y "cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros o papeles que puedan servir para su descubrimiento y comprobación" ( artículo 546 de la LECrim).

El deber de motivar consiste en exteriorizar la concurrencia de los requisitos que exige la injerencia y plasmar el juicio de ponderación que necesariamente debe hacerse entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, de forma que se pueda comprender la necesidad de la medida ( STC 37/1989 y 7/1994).

Como recuerda nuestra reciente STS 167/2020, de 19 de mayo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 4; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4; y 14/2001, de 29 de enero, FJ 8, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo.

El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y, de ser posible también, las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión.

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal.

Para acordar la injerencia no bastan simples sospechas, se exigen indicios. Profundizando en esa distinción hemos señalado, en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, que las sospechas que pueden servir de fundamento a la injerencia no son simples hipótesis subjetivas sino que deben estar apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. También hemos dicho, precisando lo anterior, que no es necesaria la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia. En definitiva, la intervención telefónica no puede servir para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal. Quedan, por tanto, fuera de toda cobertura, las intervenciones de carácter prospectivo, basadas en simples sospechas y no en una investigación previa con aportación de datos contrastados.

Se debe comprobar la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, es decir, debe existir una sospecha fundada (en el sentido antes expuesto) de que mediante el registro pueden encontrarse pruebas o que éstas pueden ser destruidas, todo ello unido a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro.

Dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10; y 8/2000, de 17 de enero, FJ 4).

Por último, hemos admitido la posibilidad de que, en ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, sea posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, 139/1999, de 22 de julio). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, a la que hemos añadido la nota de "ser accesibles a terceros", en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí procede y tiene existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida".

10. Es decir, en el auto de entrada y registro tiene que estar motivado. Este requisito se cumplirá cuando exprese con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria y la concurrencia de indicios de delito - que no meras sospechas -, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo a efectos de la investigación penal.

11. Así, en relación con la obligación de motivación de las resoluciones judiciales, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 229/2019, de fecha 7 de mayo precisa lo siguiente:

"Como hemos dicho en nuestra STS 1029/2012, de 24 de diciembre , que sigue a la STS 310/2008, de 30 de mayo , el deber de motivación en el mandamiento judicial de entrada y registro mantiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizando o rechazando la injerencia.

Éste es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado ( art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado ") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado "). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que permitirá el contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Nuestra jurisprudencia ha dado carta de naturaleza a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito (policial) por el que se solicitaba la medida, pero -hemos de subrayar-, que tal recurso no puede llevar al juez instructor a obviar la debida motivación (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 )".

12. En cuanto a la información que debe ser valorada, a los efectos de verificar el control interno y externo relativo a la entrada y registro, la sentencia 17/2014, de fecha 28 de enero, de la Sala II del Tribunal Supremo explica lo siguiente:

"En diversos precedentes de esta Sala -ver SSTS. 347/2012 de 25.4 - hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ello cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito ( artículo 546 de la LECrim ). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están se han cometido o están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre ; STS. 16/2007 de 16 de enero )".

13. Es decir, los indicios que debemos valorar son los obrantes al momento en que se adopta el auto de entrada y registro.

14. En las presentes actuaciones los Mossos dŽEsquadra en fecha 22 de febrero de 2021 - folios 12 a 46 - formularon una solicitud de entrada y registro al juzgado en funciones de guardia de Areyns de Mar, cuya materialización pidieron para fecha 23 de febrero de 2021, a las 7:00 horas.

15. Por providencia de 22 de febrero de 2021 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Areyns de Mar remitió la causa al juzgado que por turno de reparto corresponda - folio 47 -.

16. Por providencia de fecha 26 de febrero de 2021 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Areyns de Mar acordó la devolución de la causa al juzgado remitente, al ser urgente la entrada y registro - folio 48 -.

17. Por auto de fecha 1 de marzo de 2021, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Areyns de Mar - folios 49 a 51 - se planteo ante el decano de los Juzgados de Areyns de Mar cuestión de competencia entre el juzgado número 2 y 6, para resolver sobre la solicitud de entrada y registro.

18. En fecha 5 de marzo de 2021 se dictó acuerdo por la juez decana de Arenys de Mar, acordando que la solicitud de entrada y registro la debe resolver el Juzgado de guardia, que era el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Areyns de Mar.

19. En fecha 29 de marzo de 2021, se presentó oficio por el cuerpo de los Mossos dŽEsquadra considerando que tenían que practicar diligencias al efecto de valorar sí la actividad de cultivo continuaba activa o había sido abandonada - folio 55 -.

20. En fecha 29 de marzo de 2021 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Areyns de Mar - folios 57 y siguientes -, denegando la solicitud de entrada y registro solicitada.

21. Por auto de fecha 29 de marzo de 2021 - folio 58 - , el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arenys de Mar se inhibió en favor del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Arenys de Mar.

22. En fecha 29 de mayo de 2021 el cuerpo de los Mossos dŽEsquadra presentó nuevo oficio sobre la entrada y registro -folios 63 y siguientes-. En el oficio, en primer lugar obra que en fecha 27 de abril de 2021 los agentes con TIP NUM003 y NUM004 a las 10:50 horas, observan la furgoneta Ford Transit Connect, con matrícula ....NYH, a nombre de don Armando estacionado en la vivienda sita DIRECCION000 número NUM001, de la urbanización DIRECCION001 de Sant Cebrià de Vallalta, el Maresme. Allí también obra una furgoneta de la empresa Micromeridiana S.L., que pertenece a la empresa Little Garden Solutions, S.L., constando como conductor don Vidal, según la información contenida en Facebook la mercantil es una tienda donde se venden todo tipo de productos para cultivar marihuana.

23. Posteriormente en fecha 3 de mayo de 2021, el agente con TIP NUM004 no vio ningún movimiento de personas ni de vehículos.

24. En fecha 6 de mayo de 2021, el agente con TIP NUM005, aproximadamente a las 10:15 horas, vio la furgoneta Ford Transit Connect, con matrícula ....NYH, a nombre de don Armando.

25. En fecha 27 de mayo de 2021, sobre las 11:30 horas, los agentes con TIP NUM003, NUM004 y NUM006 observaron que delante del inmueble había dos turismos, el Ford Transit Connect con matrícula ....NYH y, el Mercedes Bens Viano con matrícula .... QYT.

26. En fecha 28 de mayo de 2021 a las 7:45 horas, los agentes con TIP NUM003 y NUM006 vieron delante de la vivienda el turismo Mercedes Bens Viano con matrícula .... QYT.

27. La empresa Endesa realzó una comprobación en fecha 27 de mayo de 2021, resultando que el total de consumo es de 301,2 A, más del triple del que había en fecha 18 de febrero de 2021.

28. Por ello, pidieron la practicada de entrada y registro en la DIRECCION000 número NUM001, de la urbanización DIRECCION001 de Sant Cebrià de Vallalta, el Maresme, donde reside el investigado don Armando.

29. Obra en el folio 76 y siguientes el auto de entrada y registro del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arenys de Mar, de fecha 29 de mayo. En relación con los indicios de criminalidad el auto expresa lo siguiente: (i) la casa desprende un fuerte olor a marihuana - folio número 1- ; (ii) Endesa detectó un enganche ilegal a la red eléctrica; (iii) el informe Helix - folio 7 -, concluye que la vivienda ha sufrido diferentes modificaciones, instalación de placas de pladur normalmente empleadas para separar las estancias de una plantación de marihuana, instalación de aires acondicionados en zonas completamente tapadas; (iv) el resultado de las vigilancias, por ser titular de una furgoneta con matrícula ....WDH, en la que se incautó en 2015 plantas de marihuana y, el constante tráfico de furgonetas, así la Fiat Ducato matrícula ....NNH, de la mercantil "Grow Shop", dedicada a la venta de productos usados para comercializar marihuana.

30. Los indicios del folio número 1 y, 7, ya fueron puestos en cuestión por los Mossos dŽEsquadra y, fue resuelta en sentido negativo la entrada y registro, no resultando concluyentes sobre la existencia de indicios de delito. Sobre este particular, en el nuevo oficio no se especifica nada sobre el olor a marihuana, resultando posible que no hubiera ningún tipo de olor cuando se pidió la nueva entrada y registro en fecha 29 de mayo de 2021.

31. La actuación de Endesa es relativa a una posible defraudación eléctrica y, si bien el informe ofrece un resultado mayor, también se aportó otro con la primera petición de entrada y registro que podía ser determinante sobre la presunta comisión de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, respecto de la petición que fue denegada tras oficiar los Mossos dŽEsquadra que no había indicios concluyentes sobre la comisión de un delito contra la salud pública.

32. Por tanto, el elemento diferenciador entre el auto de 29 de marzo de 2021 y, el ulterior concediendo la entrada y registro de fecha 29 de mayo de 2021, son las vigilancias y el tráfico de furgonetas.

33. Sobre las vigilancias, se realizaron cinco vigilancias, en la primera - 27 de abril de 2021 - únicamente obra la furgoneta del señor Armando estacionada en el inmueble, al igual que ocurría cuando se pidió el aplazamiento de la entrada y registro. También estaba allí una furgoneta de la empresa Micromeridiana S.L., que pertenece a la empresa Little Garden Solutions, S.L., en relación con si comercializa productos que tiene por objeto la producción de marihuana desconocemos mayores informaciones sobre este particular, tratándose de una conjetura sin ningún tipo de corroboración, pues toda venta de productos relacionados con los cultivos de plantas puede ser utilizados para producir marihuana.

34. En fecha 3 de mayo de 2021, el agente con TIP NUM004 no vio ningún movimiento de personas ni de vehículos en el inmueble.

35. Tres días después, el día 6 de mayo, los agentes vieron la furgoneta Ford Transit Connect, con matrícula ....NYH, a nombre de don Armando.

36. Posteriormente, no se practica ninguna diligencia por 22 días, fecha en que delante de la vivienda hay dos turismos, el Ford Transit Connect con matrícula ....NYH y, el Mercedes Bens Viano con matrícula .... QYT. Al día siguiente, solo estaba el vehículo Mercedes Bens Viano con matrícula .... QYT, es decir no estaba el perteneciente a Armando.

37. Por ello, el único dato adicional aportado frente al oficio en que los Mossos dŽEsquadra manifestaban que no tenían claro que se estuviera cometiendo alguna actividad, es que los días 27 de abril de 2021, 6 de mayo y 28 de mayo, la furgoneta del señor Armando estaba junto al inmueble.

38. La conexión de que por la tenencia de un vehículo aparcado en la vivienda, aspecto además que ya se conocía cuando se solicitó el aplazamiento de la medida y, se dictó auto denegando la entrada y registro, se está cometiendo en su interior un delito relativo a la plantación de marihuana es una mera sospecha sin elemento periférico alguno de corroboración.

39. En el presente asunto, se podían haber tomado diligencias no invasivas de los derechos fundamentales, como en su caso el registro domiciliario, máxime si realmente los agentes consideraban que la furgoneta de la empresa Micromeridiana S.L. tenía elementos asociados al cultivo de marihuana.

40. Sobre el registro de vehículos la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 246/2023, de fecha 31 de marzo dice así:

"Un vehículo automóvil -continúa la sentencia- que se utilice exclusivamente como medio de transporte no encierra, sin embargo, un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva ese ámbito privado del individuo al que venimos haciendo alusión ( SSTS núm. 143/2013, de 28 de febrero o 856/2007, de 25 de octubre, entre otras muchas). En consecuencia, su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de la investigación de conductas presuntamente delictivas para descubrir y, en su caso, recoger los efectos y/o instrumentos de un delito no precisa de resolución judicial, pues no resulta afectado en aquel caso ningún derecho constitucional, como sucede en cambio con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones ( SSTS núm. 861/2011, de 30 de junio; 571/2011, de 7 de junio; o 619/2007, de 29 de junio, entre otras muchas). En este mismo sentido, hemos dicho en muchas ocasiones que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva por rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica" [tras la LO 13/2015, la rúbrica lleva por título De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 de la Constitución ], tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Española. Por ello, sus exigencias no son extensibles a objetos distintos, como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o un vehículo a motor, que puede ser objeto de investigación policial sin que se vea por ello afectada la esfera íntima de la persona".

41. En consecuencia, no había nueva información entre el oficio pidiendo el aplazamiento en fecha 29 de marzo de 2021 y el que pidió la entrada de fecha 29 de mayo de 2021, prueba de ello, es que durante 22 días del mes de diferencia, no se practicó ninguna diligencia policial que tuviera por objeto investigar un hecho de naturaleza delictiva, resultando que de las actuaciones no estaba claro que en el domicilio se realizara actividad delictiva, siendo incluso alguna de las vigilancias - la de 3 de mayo - negativa, en el sentido de que no había ningún tipo de actividad en la finca.

42. Por ello, siendo el único indicio la presencia de furgonetas que los Mossos dŽEsquadra tenían sospecha que estaban relacionadas con el cultivo de marihuana podían realizar actuaciones menos invasivas de los derechos fundamentales, como era el registro de las mismas.

43. En consecuencia, se acordó la medida de entrada y registro con infracción del art. 18.2 de la Constitución Española, al no existir indicios de delitos, sino meras sospechas, lo que determina la nulidad del auto y del materia probatorio proveniente del curso de la entrada y registro. Lo contrario, esto es, de justificarse a posteriori todo hallazgo delictivo , convertiría en innecesaria la exigencia de previa autorización judicial, y dejaría, en esencia, sin contenido el derecho fundamental de los acusados, previsto en el articulo 18.2 de la CE , por cuanto comportaría que toda autorización judicial para una entrada y registro habilitada en el marco de un concreto delito investigado conllevara implícitamente una autorización general para la investigación de cualesquier actividad delictiva.

44. En virtud de lo anterior, debemos declarar la ilicitud de la prueba derivada del hallazgo en el curso de la entrada y registro porque constituye prueba ilícita que debe ser expulsada del acervo probatorio -por vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria art. 18 Ce- , y las diligencias posteriores de ella derivadas, con una conexión de antijuridicidad evidente con aquéllas -incautación de la sustancia y análisis pericial- , conllevarán, como consecuencia , una orfandad probatoria en el presente caso , que impide tener por acreditado, que el hallazgo de las plantas de marihuana.

45. Por ello, estimamos el primer motivo del recurso de apelación.

Cuarto. Costas

46. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado el recurso de apelación contra la condena de don Armando, se declaran de oficio las costas.