Sentencia Penal 722/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 13/2021 de 31 de octubre del 2022

PRIMERO.- En cuanto a los hechos que se declaran probados, la convicción del Tribunal a los efectos de los arts. 24 CE y 741 de la LECrim deriva de la valoración conjunta de la prueba practicada -declaración del acusado, testigos y documental- prueba que a juicio del Tribunal ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado y que ha sido practicada en juicio con pleno respeto y observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, resultando de la misma la realidad de los hechos declarados probados y de la participación directa en los mismos por parte del acusado.

En el acto del plenario, el procesado, tal como ya hizo en sus anteriores declaraciones ante el Juzgado de instrucción, negó cualquier tipo de contacto sexual con Casilda. Reconoció en juicio que la noche de los hechos, estuvo en su domicilio con Casilda y su amiga Eulalia, cuando ellas se fueron a dormir, entró un momento en la habitación donde dormían a coger tabaco y volvió a su habitación. Refirió el procesado la posible existencia de un móvil espurio en la denuncia formulada dado que tuvo que denunciar al novio de Casilda ya que al día siguiente se enteró de que las chicas se habían quedado a dormir en la casa, se puso celoso, fue a su casa y se la destrozó, motivo por el que tuvo que denunciarle, y cuando Casilda tuvo conocimiento de éste hecho, como represalia, interpuso la denuncia de la que deriva el presente procedimiento.

Frente al contenido de la declaración del procesado, claramente exculpatoria y realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, el resto de pruebas practicadas, como se analizará a continuación, resultan suficientes para acreditar los hechos objeto de enjuiciamiento que se han declarado probados.

La prueba incriminatoria la ofrece básicamente la declaración que ha prestado Casilda en la vista oral, situación que es habitual en los supuestos que se enjuician delitos relacionados con la libertad sexual en los que, dadas las circunstancias de privacidad en que se cometen, no suele contarse con testigos distintos de quien se presenta como víctima del hecho. En este sentido, las SSTS de 17 de enero y 9 de abril de 2019, señalando esta última que se trata de conductas delictivas respecto a las que "debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo", de ahí que, prosigue dicha sentencia "ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras)", siendo también jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que un único testimonio, incluso el proveniente de quien comparece como víctima, puede bastar para desactivar la presunción de inocencia de la que todo acusado se haya provisoriamente investido ( STS de 3 de noviembre de 2015); pronunciándose en idéntico sentido el Tribunal Constitucional que ha resuelto en reiterados pronunciamientos que el interés del testigo víctima en el resultado del litigio no es óbice a que su declaración practicada con plenas garantías pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena incluso cuando actúa como acusador particular ( SSTC 258/2017 de 18 de diciembre, 126/2018 de 29 de noviembre o 119/19 de 6 de marzo).

El hecho de que se reconozca tal aptitud probatoria al testimonio de quien comparece como víctima no significa que una vez escuchado quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba dándose ya por probada la acusación e incumbiendo a quien es acusado desvirtuar esa pretendida presunción de certeza de la acusación formulada, sino, únicamente, que ese tipo de testimonios no son inhábiles a los efectos de su valoración como una prueba más por el Tribunal sentenciador, que deberá aplicar criterios de razonabilidad que tengan en cuenta su especial naturaleza pues, tal como indica la STS 717/2018 "estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito".

En tal sentido, se ha consolidado una doctrina jurisprudencial según la cual la fuerza probatoria del testigo víctima debe ponderarse con arreglo a diversas pautas o criterios. Una primera pauta a valorar será la persistencia de la incriminación, lo que exigirá verificar si el deponente se ha quedado en ambigüedades, generalidades o vaguedades o si por el contrario ha sido concreto y preciso al narrar los hechos contándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, así como si entre las sucesivas declaraciones prestadas se advierten contradicciones o discrepancias relevantes que pongan en entredicho su veracidad o si por el contrario el relato se ha mantenido con la necesaria conexión lógica a lo largo del procedimiento; en segundo lugar, habrá que examinar la verosimilitud del testimonio, tanto su coherencia interna para ver si guarda una estructura lógica, como su coherencia externa, que consiste en la presencia de otros elementos probatorios concomitantes de carácter objetivo que corroboren y robustezcan lo dicho por el testigo; y en tercer lugar habrá que comprobar la credibilidad subjetiva (o por mejor decir, la ausencia de incredibilidad subjetiva), lo que exige prestar atención a las anteriores relaciones del testigo con el sujeto contra el que dirige la imputación por esta pudiera obedecer a móviles espurios (resentimiento, venganza, o enemistad, ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración de la víctima para generar certidumbre), así como a las características físicas o psíquicas de la presunta víctima (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio puedan debilitarlo.

Ha de precisarse que tales tres parámetros no constituyen requisitos de objetiva validez del testimonio como medio de prueba, sino "criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable", como señalaba la STS 7 de julio de 2000. Son notas que según indica la STS 758/2018 " sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración", de suerte tal que, añade esta sentencia, "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro". En igual sentido la STS 717/2018 de 17 de enero de 2019 habla de "notas que no son más que pautas orientativas sin vocación excluyente de otras" hasta el punto de que "incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder".

Analizando la declaración prestada por Casilda en el acto del juicio oral desde los parámetros indicados, su testimonio ha trasmitido a este Tribunal imagen de sinceridad, realizando un relato bastante detallado, coherente, sin incurrir en contradicciones relevantes en los extremos más importantes y coincidente con los hechos que en su día denunció y ratificó ante el Juzgado de Instrucción. En este sentido, afirmó que el día de los hechos, junto con su amiga Eulalia, pasaron la noche en el domicilio del acusado, estuvieron bebiendo alcohol y fumando porros hasta que se encontró mal, fue al baño a vomitar y seguidamente se fue, junto a su amiga, a dormir en una habitación distinta a la ocupada por el acusado. Al cabo de un rato, sin saber precisar, se despertó porque notó que alguien le estaba tocando la vagina por debajo de la ropa, le introdujo un dedo aunque en algún momento fueron más de uno, sin poder precisar, despertó y vio que era el acusado el que realizaba tales tocamientos, al mismo tiempo que le dijo al oído "en el fondo te está gustando"; se quedó en schock, no supo reaccionar por lo que tocó fuertemente a su amiga, que dormía a su lado, se despertó y reaccionó echándole de la habitación. No marcharon de la vivienda hasta unas dos horas más tarde porque estuvo llorando y no se encontraba bien, aunque cerraron la puerta de la habitación para evitar que volviera a entrar el acusado. Posteriormente se marcharon del domicilio hacia la casa de su amiga Eulalia. Después de estos hechos, remitió un mensaje de WhatsApp al acusado que, de alguna manera, no negó los hechos. Por último, manifestó que por estos hechos estuvo en tratamiento psicológico hasta febrero de 2022 que le dieron el alta, ya que está mejor. Ninguna contradicción relevante se advierte en relación a la declaración que Casilda prestó en fase de instrucción, sin que por la defensa evidenciara, contradicción alguna, en el relato efectuado por aquella durante su declaración en el acto del juicio oral. Lo importante es que la víctima no modifique su versión en las distintas declaraciones prestadas pues no podemos olvidar que la persistencia del testigo no significa que deba mantener la misma versión literal en las distintas declaraciones, pues ello puede depender de distintos factores tales como la forma de interrogar, el momento en que se declara e incluso el estado anímico del testigo, circunstancias que afectaran sin duda a que pueda ofrecer más o menos detalles de lo sucedido, siendo que lo importante es que mantenga su versión en los aspectos esenciales de su declaración, como ha sucedido en el presente caso. Tampoco se han observado fabulaciones o fantasías en su declaración que pudieran incidir en su credibilidad como tampoco ningún ánimo o deseo de perjudicar al acusado, con el que hasta ese momento mantenía una relación de amistad, pues era amigo de la pareja sentimental de la víctima. Cierto es que, según se desprende del atestado policial, al día siguiente de suceder los presentes hechos, la pareja sentimental de Casilda se presentó en el domicilio del acusado -con anterioridad habían convivido juntos- pero precisamente ello fue debido a que se enteró de lo sucedido con Casilda, recriminándole tales hechos y llegando incluso a llamarle "violador"; hechos por los que el acusado, pese a lo manifestado en juicio, no denunció hasta el día 10 de septiembre, mientras que la denuncia contra él interpuesta por parte de Casilda data del día 3, y por tanto con anterioridad a que aquel denunciara a su pareja, datos que contradicen la versión que ofreció en juicio el acusado. Por lo demás, los hechos relatados por Casilda son objetivamente verosímiles; no hay nada en el relato de los mismos que resulte físicamente imposible o altamente improbable; y el hecho que Casilda y su amiga no marcharan de inmediato del domicilio, no resta fiabilidad a su relato, pues ella misma explicó que esa noche no se encontraba bien, había vomitado, a lo que añadir el estado de schock que le provocó la conducta del acusado, por lo que decidieron primeramente tranquilizarse, asegurándose que el acusado no pudiera entrar en la habitación y, posteriormente, abandonar la vivienda.

Por otro lado, existente otras pruebas que corroboran el testimonio de Casilda. En primer lugar, la declaración testifical prestada por Eulalia, sin relación alguna con el acusado al que conocía únicamente de haber coincidido alguna vez. Manifestó la testigo que se fueron a dormir con Casilda, juntas y en la misma cama, y si bien reconoció que no presenció los tocamientos ni escuchó nada dado que estaba dormida, de golpe se despertó porque su amiga le tocó fuertemente, percatándose de que el acusado estaba al lado de Casilda, reaccionó rápidamente dándole una patada al acusado y echándole de la habitación, seguidamente cerraron la habitación con la puerta y colocó un mueble tras ella para impedir que el acusado pudiera volver a entrar; explicó la testigo que se quedaron un rato más en la vivienda porque Casilda estaba llorando, como bloqueada y tras recuperarse marcharon y se fueron a su domicilio. Casilda le contó lo sucedido y ella y otros amigos le animaron a denunciar. Por lo demás, el relato de la víctima se encuentra corroborado por la diligencia de cotejo de los mensajes de WhatsApp que se remitieron víctima y acusado al día siguiente de los hechos, en los que aquel reconoce que le faltó al respeto, pidiéndole reiteradamente perdón, actitud absolutamente compatible con los hechos relatados por Casilda.

En definitiva, entendemos que la declaración de la víctima, corroborada por la declaración testifical de Eulalia así como por la documental indicada, permite llegar a la plena convicción de que el testimonio de aquella es totalmente acorde con la realidad, otorgándole por ello la credibilidad y verosimilitud necesaria para convencer al Tribunal de que lo realmente acontecido y ha quedado plenamente acreditado, es lo narrado por aquella; siendo por tanto la prueba practicada en el acto del juicio oral suficiente en orden a destruir el derecho a la presunción de inocencia que asistía al acusado.

SEGUNDO.- Los anteriores hechos, acreditados por medio de las pruebas practicadas, son constitutivos de un delito de abuso sexual inconsentido del art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal con introducción de miembros corporales vía vaginal.

En relación a dicho tipo delictivo, la jurisprudencia ha establecido que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como "agresión sexual" del art. 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los art. 179 y 180 del Código Penal, este texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como " abuso sexual", con tres tipologías distintas: a) la primera, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; b) la del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, o se cometa anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos u otras sustancias idónea el efecto; y c) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

Cada una de las tres tipologías posibles de "abuso" sexual previstas en el art. 181 -y diferenciadas de las de "agresión" del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción, que se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado imponiendo penas más graves cuando el " abuso sexual " consista en acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de los dos primeras vías; y por otro lado imponiendo esas las penas en su mitad superior cuando concurrieren las circunstancias 3ª o 4ª de las previstas en el art. 180.1 del Código Penal.

En el supuesto de autos, concurren todos y cada uno de los presupuestos del tipo penal citado por cuanto la conducta desplegada por el procesado integra el concepto de atentado contra la libertad e indemnidad sexual, extremos sobre el que no cabe duda alguna dada la entidad y naturaleza de los hechos desplegados, llegando a la introducción de miembros corporales -dedos- en la vagina de la víctima; acto sexual para el que no contó con el consentimiento de la víctima, pues la misma dormía y de ello era perfecto conocedor el acusado, y por tanto de la imposibilidad de prestar tal consentimiento.

TERCERO.- Del mencionado delito, responde, en concepto de autor, el procesado D. Edmundo conforme dispone el art. 28 del Código Penal por haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

CUARTO.- La defensa del acusado solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, como muy cualificada.

Para la apreciar la referida atenuante se exige que la dilación sea indebida, extraordinaria, que no se atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En el presente caso, durante el período de instrucción ni se alegan, ni se advierte periodo de paralización alguno, como tampoco se aprecia durante la fase de enjuiciamiento, habiéndose enjuiciado en octubre de 2022 unos hechos que sucedieron en septiembre de 2020, y por tanto poco más de dos años después, por lo que no existe período de inactividad procesal alguno que permita justificar la aplicación de la atenuante pretendida teniendo en cuenta para ello el Acuerdo de 12 de julio de 2012 de los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial por el que se estableció, como criterio orientativo, que las paralizaciones por más de 18 meses y hasta 3 años justificaban la apreciación de una atenuante simple de dilaciones indebidas, que se aplicaría como muy cualificada en caso una paralización superior a 3 años, supuestos que no concurren en el presente caso.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el art. 181.4 del Código Penal sanciona el delito de abuso sexual con penetración con la pena de prisión de 4 a 10 años. A partir de dicho marco punitivo, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y que el acusado no cuenta con antecedentes penales de igual o similar naturaleza (los antecedentes que constan son todos ellos por delitos patrimoniales), esta Sala no encuentra razones para imponer una pena superior al mínimo legal, esto es 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el art. 56.1 del Código Penal.

A la vista de la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento y en aplicación de lo dispuesto en el art. 192 del Código Penal, se impone al procesado la medida de libertad vigilada por un período de 3 años, a cumplir tras la pena privativa de libertad.

No procede imponer medida de prohibición de aproximación y comunicación alguna pues la víctima manifestó que desde que sucedieron los hechos no ha vuelto a tener contacto alguno con el acusado, por lo que no se advierte riesgo objetivo alguno del que inferir riesgo para su integridad.

Como tampoco efectuaremos pronunciamiento alguno en esta sentencia en cuanto a la expulsión. Ciertamente, según dicción literal del art. 89 del Código Penal la expulsión de un ciudadano extranjero castigado con pena superior a un año de prisión es la regla general, sin embargo, el apartado cuarto de dicho precepto penal permite no decretar la expulsión atendiendo al arraigo del extranjero en territorio español. En este caso, siendo que en el acto del juicio no existió un verdadero debate sobre el tema de la expulsión, consideramos necesario diferir dicho trámite a la fase de ejecución de sentencia, de forma que pueda garantizarse el trámite expreso de audiencia exigible al acusado, pudiendo aportar los elementos de prueba que resulte de su interés a fin de acreditar un posible arraigo en territorio español.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal y en su virtud el procesado deberá indemnizar a la víctima, Sra. Estefanía por las secuelas y el daño moral causado como consecuencia del abuso sexual cometido.

En cuanto al daño moral, la STS de 30 noviembre 2009, entre otras, mantiene que "Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral y a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado", y en la de 28 de julio de 2009 se recuerda la doctrina jurisprudencial sentada en sentencias como la de 24.3.97 respecto a que "no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

En el presente caso, este Tribunal considera que, atendiendo a la edad de la víctima y la incuestionable gravedad de los hechos, consideramos razonable y proporcionado fijar una indemnización a favor de Casilda de 5.000 euros, que es la cuantía que solicitan ambas acusaciones.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 de la LECrim, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito. Por tanto, procede condenar al procesado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación