Sentencia Penal 543/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 7/2020 de 31 de julio del 2023

PRIMERO. - De las cuestiones previas

La defensa interesó la declaración de nulidad de la declaración indagatoria del acusado, por haber sido practicada una vez finalizado el plazo de seis meses de instrucción que contemplaba el art.º 324 de la LECrim, en su redacción dada por la reforma de 2015, siendo que cuanto la causa no fue declarada compleja ni se amplió el plazo de instrucción. A juicio de la defensa, la consecuencia no puede ser otra que el dictado de una sentencia absolutoria, por lo que cuando se tomó la declaración del investigado, el plazo de instrucción había finalizado y por lo tanto dicha declaración era nula.

La jurisprudencia viene proclamando, respecto a las diligencias practicadas fuera del plazo contemplado en el art.º 324 de la LECrim, que no incurren en nulidad o invalidez propiamente dicha sino en supuesto de "inutilización".

La ST 738/22 de 19 de julio , se pronunció en los siguientes términos:

" Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintos precedentes. En todos ellos, representa un punto común la idea de que la inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate del plenario si así se solicita por el Fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respectivos escritos de acusación y defensa.

La reciente STS 176/23 de 13 de mayo insiste en la línea mayoritaria que se inclina por considerar "irregulares" esa clase de diligencias, (a excepción de la STS 455/2021, de 27 de mayo que sostiene su nulidad). Y así, se afirma que

"Se trata de diligencias que no contienen ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sino que contravienen lo dispuesto en la leyes procesales sobre la temporalidad de su práctica y esa contravención no determina la nulidad radical sino la invalidez limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación, de forma que esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio. (...) Por lo tanto, la prohibición de incorporar diligencias de investigación una vez agotado el plazo de instrucción no conlleva que la información de las pruebas intempestivas no pueda ser aportada a juicio bien mediante la proposición de pruebas en los escritos de calificación, bien mediante su proposición en el acto del juicio.

Sin embargo, la cuestión tiene un enfoque singular cuando se trata de la declaración del investigado, que es una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio.

Respecto a esta cuestión, la ya citada STS 176/23 de 13 de mayo señala lo siguiente:

"Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775.

Esa disposición tiene su razón de ser en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, una vez admitida la denuncia o querella contra una determinada persona y por un determinado delito, no es admisible que esa imputación sea desconocida por el investigado y no cabe que la instrucción concluya sin haberle informado de sus derechos y sin haberle oído ( SSTC 128/1993, de 19 de abril , FJ 4 ; 129/1993, de 19 de abril , FJ 4 ; 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3 , y 273/1993, de 20 de septiembre , FJ 3), ya que una investigación penal no puede hacerse a sus espaldas, sino que debe llevarse a efecto con una equilibrada contradicción, respetando el derecho de defensa, que en el ámbito penal tiene la máxima relevancia por la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre , FFJJ 2 , 4 y 5 , y 149/1997, de 29 de septiembre , FJ 2).

La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación, pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa.

En este sentido, hemos dicho que lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5). Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 (de la Ley de enjuiciamiento criminal )'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 (...) ".

Partiendo de esta doble naturaleza hay determinadas posiciones que abogan por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley.

Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE, citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019 , que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (apartados 6º y 7º).

El ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019 , expresaba que en el artículo 324 de la LECrim no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo, bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 791.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim, por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción, pero antes de que se dicte el auto referido. (....)

Ante esta situación podría argumentarse que la diligencia, aun siendo irregular o inválida, cumple con las exigencias del artículo 779.1.4 LECrim pero, más allá de una interpretación puramente literal de los preceptos aludidos y precisamente por la función de garantía que se asigna a esta singular diligencia, hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado.

Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas.

Por lo que al caso enjuiciado se refiere, siendo cierto que la declaración indagatoria se practicó ya finalizado el plazo de instrucción, es obligado destacar que el acusado conoció el hecho punible imputado desde el mismo momento de la detención, que fue informado de sus derechos como investigado, fundamentalmente el derecho a ser asistido por letrado, que se le dio la oportunidad de prestar declaración ante el Juez de Instrucción donde hubiese podido exponer su versión exculpatoria para el supuesto de haber querido declarar, tuvo también la oportunidad de proponer diligencias de instrucción y tuvo conocimiento de las practicadas a instancia de las acusaciones.

En definitiva, no puede afirmarse que la instrucción se hubiese llevado a cabo sin su conocimiento e intervención, de manera que se respetó, cumplidamente, el derecho de defensa. Y no habiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, y atendiendo a la doble naturaleza de la declaración indagatoria, acto de investigación judicial de naturaleza procesal y garantía del derecho de defensa, estamos en el caso de rechazar la nulidad interesa, ya que el artículo 24 CE lo que prohíbe es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). Esta condición de la declaración de investigado como "garantía de audiencia previa" es coherente con los principios inspiradores del derecho y del proceso penal en un Estado democrático de Derecho,

La especial naturaleza de esta diligencia, el carácter netamente procesal del plazo previsto en el art. 324 LECrim -del que no cabe predicar efecto sustantivo alguno- y el hecho de que su omisión no constituya causa que determine el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones, parecen justificar la posibilidad de que la declaración de la persona investigada pueda ser decretada y practicada una vez expirados los plazos de la investigación judicial, cuando con ello no se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por cuanto antecede, es evidente que no procede declarar la nulidad de la declaración indagatoria, y el dictado de la sentencia absolutoria interesada.

SEGUNDO. - Valoración de la prueba

Se formula acusación contra Gregorio como autor de un delito agravado de agresión sexual previsto y penado en los art 178, 179 y 180.1. 2º del C.P. y como cooperador necesario del delito de agresión sexual previsto y penado en el art.º 178 y 179 del C.P. cometido por Severino ya juzgado por estos hechos

Adelantamos que la valoración de la prueba de cargo practicada nos conduce a dictar sentencia condenatoria para el acusado respecto al primer delito y sentencia absolutoria por aplicación del "principio in dubio pro reo" respecto al segundo.

La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatorio, que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado Gregorio y que permite al Tribunal alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos se desarrollaron y tuvieron lugar en la forma descrita en los hechos probados, después de valorar en sus justos términos las declaraciones testificales ofrecidas, con totales garantías, por la víctima Piedad, parcialmente corroborada por testificales y periciales, pruebas que, en definitiva, se consideran suficientes y bastantes para la fijación de los hechos y la autoría del acusado.

La valoración racional y en conciencia de dicha prueba conduce inexorablemente a acoger parcialmente, como se ha indicado, la tesis de la acusación y al dictado de una sentencia condenatoria para el procesado como autor del delito de agresión sexual que se le atribuye como autor material cometido respecto de la menor Piedad.

2.1.- De la declaración del acusado

El acusado Gregorio en sede sumarial se acogió a su derecho a no declarar.

En la vista oral admitió haber mantenido una relación sexual con Piedad, negando haberse servido para ello de violencia e intimidación, en lo que tenemos por un legítimo ejercicio de su derecho a la auto exculpación y a no declarar contra sí mismo.

En la vista oral, en una declaración ciertamente confusa en la que llegó a contradecirse en varias ocasiones, explicó que el día de los hechos se encontró por su barrio con su amigo Severino y éste le preguntó si quería tener relaciones con una amiga. A preguntas de su Letrado se retractó, atribuyendo la iniciativa a Piedad, quien les habría propuesto a ambos mantener relaciones sexuales, e incluso hacer "un trio". En todo caso, negó haber sabido que ella fuese menor de edad.

Precisó que fue con Severino a la parada del autobús donde recogieron a Piedad. Se trasladaron juntos un local donde mantuvieron relaciones sexuales, primero Severino y Piedad, mientras el declarante miraba, y después él y Piedad mientras Severino daba vueltas por el local. Explicó que la joven consintió las dos relaciones, sin que ellos la hubiesen sujetado o agarrado en forma alguna, y sin que ella expresase verbalmente su oposición.

Al terminar, nos dijo, salieron los tres del local, y acompañaron a Piedad a las proximidades de la Estación, aunque al principio Severino se negó provocando el enfado de Piedad. Añadió que por el camino se encontraron con unos amigos

Negó que Piedad llamase a su madre después de salir del local.

Como hemos indicado la declaración prestada por el acusado no solo no resulta verosímil, como más adelante se verá, sino que viene contradicha por el resto de las pruebas de cargo practicadas, principalmente por la declaración prestada por la menor Piedad.

2.2.- De la declaración de la víctima.

Frente a la versión del procesado, se alza la declaración vertida en el plenario por Piedad a quien otorgamos plena credibilidad por sólida, coherente y sin fisuras, reuniendo los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud, siendo que de forma totalmente convincente, sin ambages ni contradicciones internas, ha relatado en el plenario con todo el detalle exigible teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, al igual que hizo en sede de Instrucción, cómo acontecieron los hechos, declaración que además viene corroborada por otros elementos de prueba que le otorgan visos de certeza.

No se desconoce que la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo obligado a decir verdad sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues como recuerda la STS 111/19 de 17 de enero , estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o STC 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo capaz por sí misma, de enervar la presunción de inocencia.

La doctrina jurisprudencial ha venido enumerando ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, en realidad pautas orientativas, sin vocación excluyente unas de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, a saber, la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Todo ello en el bien entendido que incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

2.2.1.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva).

a) En el caso, las características físicas y psíquicas de la testigo permiten descartar minusvalías sensoriales o psíquicas que debiliten su testimonio.

Es cierto que el informe Médico Forense obrante a los folios 37 y 38 de las actuaciones, elaborado poco después de los hechos, y que fue debidamente ratificado en la vista oral por Doña Marí Juana y Doña María Luisa recoge, como antecedente psiquiátrico, que la menor refiere haber ido al psicólogo desde los siete años y que está siendo controlada psicológicamente por angustia. Explica que una semana antes de los hechos había empezado a asistir al Centro de Día del HOSPITAL000.

Ahora bien, las forenses, Doña Marí Juana y Doña María Luisa, matizaron en la vista oral que no se les había aportado documentación que corroborase las manifestaciones que les hizo la menor, por lo que no podían afirmar con seguridad qué tratamiento había recibido la menor y el motivo de su prescripción.

Lo único que ellas constataron es que la testigo al tiempo de los hechos sólo presentaba "una cierta ansiedad de base".

Es por ello que rechazamos las objeciones formuladas por la defensa a la credibilidad de la testigo sustentadas en dicha ansiedad leve descrita por los médicos forenses ya que en modo alguno puede ser tenida por una minusvalía psíquica con entidad suficiente como para cuestionar la credibilidad de la testigo. Al contrario, de la declaración prestada por las forenses, al ratificar su informe, resulta que la testigo realizó un relato totalmente espontáneo de lo sucedido, explicándose de forma coherente.

En definitiva, nada hace pensar que el día de los hechos la menor tuviese su percepción y sus facultades alteradas en forma tal que le llevasen a distorsionar la realidad de lo vivido aquella tarde.

b) Tampoco concurren, a juicio de esta Sala, móviles espurios, de odio, resentimiento, venganza o enemistad vinculados a hechos anteriores, que hagan pensar en la falsa imputación de un delito a quien de nada se conoce con anterioridad y, además, de unos hechos tan graves como los enjuiciados.

El análisis de este requisito exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que, cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

Por último, hemos de recordar que el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente el TS ( STS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

En el caso, nada hace pensar que concurran móviles espurios que hayan movido a Piedad a falsear la realidad. Tanto el acusado como la propia Piedad tiene declarado que se conocieron el día de los hechos. En cuanto al entonces menor, Severino, no se cuestiona que él y Piedad "se conocían del Centro de Dia", que al tiempo de los hechos mantenían buena relación, hasta el punto que Piedad lo tenía por amigo.

Y en coherencia con lo expuesto, el relato efectuado por la menor fue totalmente desapasionado, sin mostrar una animadversión desproporcionada respecto a los dos implicados, aunque evidenciador de un cierto rechazo a rememorar y explicar lo sucedido. En todo caso, esa afectación no excedía del lógico sufrimiento generado por el hecho delictivo que relataba.

c) Por último no se dan otras circunstancias como ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración de la víctima para generar certidumbre

En definitiva, siendo grave la acusación y no concurriendo motivos de carácter espurio o de otra naturaleza, que pueda desvirtuar la credibilidad del testimonio de Piedad, un simple razonamiento de sentido común debe llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula sencillamente porque es verdad, máxime si tenemos en cuenta que a su testimonio se añaden una serie de elementos de corroboración.

2.2.2.- En segundo lugar, se ha de realizar el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

a) Pues bien, en cuanto a la coherencia interna del testimonio, adelantamos que hemos apreciado una total ausencia de contradicciones internas en lo esencial, en el relato de los hechos que la víctima realiza, así como la ausencia de elementos fácticos que carezcan de verosimilitud, lo que nos lleva a concluir que la versión de la testigo tiene credibilidad objetiva.

La testigo declaró en la vista oral que conoció a Severino aproximadamente un par de meses antes de los hechos, (cuando ella tenía trece años y Severino unos quince). Matizó que mantenían buena relación. Eran amigos.

Nos dijo que el día de los hechos quedó con Severino. Él la recogió en el HOSPITAL000. Llevaban caminando unos cinco o diez minutos cuando se les unió el acusado Gregorio a quien ella no conocía. A continuación, los tres juntos llegaron a una local propiedad de la familia de Severino. Nos describió el local diciendo que tenía dos habitaciones, en las que había un colchón en el suelo y un sofá. Una de las habitaciones tenía una pequeña ventana que daba a la calle. En cuanto al estado del local, explicó que estaba destartalado.

La testigo afirmó que una vez en el local Severino le propuso mantener relaciones sexuales y ella estuvo de acuerdo. Se tendió en el sofá y se bajó la ropa de la parte inferior del cuerpo. Severino se tendió encima de ella y la penetró vaginalmente utilizando un preservativo.

Añadió que la relación que se inició como consentida, comenzó a resultarle incómoda, causándole dolor la penetración. Le dijo a Severino que parase, pero él se negó y continuó hasta eyacular. Trató de resistirse, pero el menor era más corpulento, estaba encima, y le sujetaba por los brazos y por las rodillas.

Cuando Severino se levantó y sin que ella tuviese tiempo para reaccionar, y mientras Severino la seguía sujetando, el acusado Gregorio se puso encima de ella, y comenzó a penetrarla vaginalmente, sin usar preservativo. Mientras esto ocurría, Severino no dejó de sujetarla. Al terminar el acusado, vio como Severino lanzaba por la ventana el preservativo que él había utilizado.

A continuación, se vistió y salieron del local los tres juntos y en la calle se encontraron con unos amigos de Severino. Ella tenía dolor, se encontraba muy nerviosa por lo sucedido, lloraba y gritaba, mientras ellos se reían y le decían muchas cosas que ya no recuerda. Enfadada llegó a golpear a Severino. Les dijo que les iba a denunciar por violación. Severino le dijo que su padre era policía y que conocía a muchos abogados. Nerviosa, llamó a su madre por teléfono, le explicó lo sucedido. Su madre le indicó que pidiese ayuda a algún vigilante de seguridad de la Estación, y así lo hizo.

La testigo al tiempo de declarar en la vista oral dijo no recordar que el acusado y el entonces menor la obligasen a practicar una felación al primero mientras el segundo la sujetaba.*

Pues bien, la testigo mostró total seguridad al relatar los hechos esenciales de su relato. Su versión sobre dichos extremos fue seguro, claro y preciso. La testigo explicó con claridad las dos conductas que son objeto de acusación, explicado incluso aquello que le podría perjudicar (haber golpeado a Severino al salir del local por ejemplo).

Admitimos que se mostró reticente, no solo a declarar, sino incluso a comparecer al acto del juicio, el cual hubo de suspenderse en varias ocasiones por su inasistencia, y que cuando declaró, lo hizo con cierta desgana, mostrándose deseosa de poner fin a la declaración

Ahora bien, esa actitud de la testigo responde, a juicio de esta sala, de un lado al temor o a la revictimización, por volver a revivir lo sucedido, después de haberlo declarado tanto en dependencias policiales como en sede sumarial a lo que añadimos un lógico temor a represalias por prestar declaración en contra del acusado. En efecto, a juicio de esta Sala, se presenta como real el temor de la víctima al mantenimiento de la denuncia, ya que consta que, al salir del local, cuando les dijo que les iba a denunciar por lo sucedido, Severino le contestó que no tenía miedo, ya que "su padre era Mosso de Escuadra y que conocía a muchos abogados". Y la condición de agente de los MMEE de su progenitor, viene avalada por la declaración de uno de los agentes intervinientes que contactó con el padre para localizar el local.

Como corroboración de dicha expresión, resulta la manifestación de los agentes intervinientes a los que ahora nos referiremos, cuando sostienen que, al identificar a los dos acusados, lo primero que dijeron de forma totalmente espontánea era que " la agresión había sido consentida", de lo que parece desprenderse que habían sido asesorados respecto a cómo gestionar la situación en el momento de ser interrogados.

Pese a las circunstancias concurrentes en especial la situación en la que se encontró la denunciante, consideramos que su relato goza de coherencia interna lo que refuerza su credibilidad.

b) En lo relativo a la coherencia externa, del testimonio de la única víctima, se relaciona con la existencia de un suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico:

b.1) Se dispuso de la declaración de la agente de MMEE nº NUM004 que estuvo presente en el momento en que la menor Piedad era explorada por médicos del SEM que fueron comisionados a la Estación de tren de la localidad. Dicha agente fue testigo directo del estado de shock y fuerte nerviosismo en que se encontraba la testigo, que apenas podía hablar, tenía la mirada perdida como si estuviera fuera de sí, siendo necesario trasladarla al hospital en una ambulancia.

Dicha agente es además testigo de referencia respecto a lo que la menor manifestó a los sanitarios de la ambulancia, que en síntesis y en lo substancial, viene a corroborar el relato efectuado por Piedad en cuanto que describió dos agresiones sexuales cometidas con violencia e intimidación, habiendo ella consentido solo parte de la primera.

b.2) En sentido similar se pronunció en la vista oral la agente MMEE nº NUM005 quien, si bien no llegó a hablar con la menor, sí pudo apreciar que estaba lloraba y que estaba muy nerviosa.

b.3). - Constituye un elemento objetivo de corroboración en cuanto a las circunstancias periféricas, la declaración del agente de los MMEE nº NUM006 quien intervino en la diligencia de localización del local en el que sucedieron los hechos, y logró localizar, pese a la parquedad de las explicaciones de la menor, entre la AVENIDA000 y la Rambla de DIRECCION001. Ratificó el acta de inspección ocular del local que resultó ser propiedad de la familia de Severino, obrante al folio 8 de lo actuado, inspección que tras denegar la madre del menor el acceso al interior del local, se practicó solo sobre el exterior, siendo localizado un preservativo usado, a un metro y medio de la pequeña ventana del local, que se corresponde con la manifestación de la testigo cuando dijo que Severino utilizó un preservativo que después arrojo por la ventana.

b.4) Por último, por lo que a los agentes de los MMEE se refiere, debemos referirnos a la declaración prestada por los agentes NUM004, NUM007 y NUM008 quienes, en atención a la descripción facilitada por la testigo, pudieron practicar la detención de los dos acusados, que además se encontraban juntos.

Las anteriores declaraciones de los agentes de los MMEE nos han resultado totalmente veraces y creíbles sin que se haya cuestionado su veracidad, valorándose que dichos testigos carecen de interés alguno en el resultado del pleito.

b.5) El siguiente elemento de corroboración viene integrado por la testifical de Edurne , madre de la menor, quien tiene declarado que aquel día su hija había acudido al Centro de Dia del HOSPITAL001.

La Sra. Edurne fue testigo directo de la llamada que le realizó su hija la tarde los hechos. Explicó que la menor, que presentaba en un fuerte estado de nerviosismo, le dijo que había sido violada. Le indicó que comunicase lo sucedido a alguien de seguridad de la Estación de tren.

Nos dijo que no conocía de nada al acusado, pero sí a Severino, con quien habló por teléfono esa tarde cuando ya los hechos habían ocurrido. Dijo que durante dicha conversación pudo oír de fondo la voz de un hombre que no conocía y que pudiera ser el acusado. Explico que en el curso de la conversación mantenida con Severino, se enfadó y colgó la llamada, pero los Mossos le indicaron que le llamase y concertase un encuentro para poder identificarles, lo que así hizo, fingiendo la intención hablar de lo sucedido.

En cuanto a los hechos, ya en el hospital, le dijo su que los dos la habían penetrado vaginalmente y obligado a hacer una felación, y que ambos habían empleado fuerza.

b.6) En el terreno médico y psicológico, hallamos conclusiones bastantes de corroboración y reforzamiento del relato incriminatorio de los testimonios analizados, conclusiones que coinciden en relación con el relato que efectúa la víctima, reuniendo unas condiciones de fiabilidad bastantes como para descartar que dicho relato sea producto de la fabulación o que no se corresponda con experiencias verdaderamente vividas

Así haremos referencia al informe médico forense ratificado en la vista oral por Doña Marí Juana y Doña María Luisa, elaborado tras la exploración de la víctima (obrante a los folios 37 y siguientes de las actuaciones) en donde se constata un eritema lineal compatible con mecanismo de rascado de 1, centímetros en la parte alta del tórax-base del cuello, en su lado derecho, además de equimosis de 1 cm poco visible bajo la rodilla derecha, otras dos pequeñas equimosis puntiformes en la pierna izquierda, y en cuanto a la exploración ginecológica se aprecia un desgarro de segundo grado a nivel de zona vulvar de características recientes de casi 1 cm de longitud.

Las lesiones objetivadas corroboran el relato de la víctima en cuanto que del desgarro vaginal es compatible con las agresiones sexuales descritas, en tanto que el resto de las lesiones lo son por haber sido agarrada por las rodillas y por los hombros

Consta que los médicos forenses procedieron a la recogida de muestras para investigar restos de semen tanto del cuerpo de la víctima como de la ropa que llevaba aquel día.

b.8) Sobre dichas muestras se practica el informe por el Instituto de Medicina legal de Cataluña (IMLC) en fecha 31 de marzo de 2015, (Folio 107) ratificado en el acto del juicio, del que resulta un resultado positivo a la presencia de antígeno prostático en la ropa interior de la menor, y vello púbico recogidos, remitiéndose las muestras al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses para completar el estudio.

A los folios 131 y 132 consta la diligencia de toma de muestras de saliva tanto de la víctima y del acusado recogidas en fecha 26 de mayo de 2015. Dichas muestras fueron entregadas también a los Mossos de escuadra para su traslado al IMLC.

A los folios 141 y siguientes obra el Dictamen biológico nº B15-0916 conforme al cual, a partir de la muestra consistente en lavado de vello púbico de la víctima, se ha obtenido un perfil genético mezcla de al menos dos contribuyentes, con un componente mayoritario de origen masculino y otro componente minoritario de origen femenino coincidente este último con el perfil genético de la víctima. En cuanto al componente mayoritario de origen masculino es coincidente con el perfil genético único del varón obtenido a través de la muestra indubitada del acusado Gregorio. Asimismo, se obtiene idéntico componente minoritario parcial de origen masculino compatible con el perfil genético del acusado en la muestra obtenida de la prenda de ropa interior de la víctima.

En definitiva, más allá del propio reconocimiento prestado por el menor Severino y por el acusado, lo cierto es que la prueba pericial practicada acredita fehacientemente que al menos el acusado Gregorio mantuvo relaciones sexuales con la víctima, corroborando así, parcialmente, la versión dada ella, en lo relativo a que el menor utilizó preservativo, no así el acusado.

2.2.3.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las pautas jurisprudenciales supone en primer lugar la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1.998, entre otras).

Constan en las actuaciones tres declaraciones de la víctima. La primera prestada, el mismo día de los hechos en dependencias policiales (folio 21), la segunda prestada en sede sumarial el 16 de junio de 2022 (Folio 162) y la tercera prestada en la vista oral.

Respecto la primera, es decir la declaración policial, así como las manifestaciones que recoge el informe médico forense atribuidas a la víctima, hemos de recordar que el atestado es el origen de la investigación policial, pero carece de cualquier valor probatorio ( STS 496/21 ). Ya la STC 31/1981 y la STC 53/2013 pusieron de manifiesto que el atestado tiene un mero valor de denuncia, no es un medio de prueba, sino el objeto de la prueba. Y así, el Acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala 2ª, de 3 de junio de 2015, aclaró que las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba ni ser contrastadas por la vía del art.º 74 de la LECRIM, ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art.º 730 de la LECrim. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Todo ello sin perjuicio de que los datos objetivos acreditados por otros medios de prueba puedan constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el acto del juicio oral los agentes que las presenciaron.

Por lo que a la declaración prestada por la víctima en sede sumarial se refiere, se debe precisar que lo determinante para la apreciación de la legitimidad de una declaración practicada en sumario y contradictoria con la practicada en el juicio oral, es que se dé la oportunidad a quien ha efectuado esas declaraciones contradictorias ( art.º 714 LECr extensible al acusado) de explicar esa diferencia y que el Juez pueda valorar con inmediación la rectificación producida. Es criterio jurisprudencial consolidado que la posibilidad de que, en caso de contradicción entre los resultados de ambas declaraciones, el órgano judicial pueda fundar su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el acto del juicio oral ( STS 363/2016 )

En el caso, por la defensa no se puso de manifiesto en la vista oral contradicción alguna entre el contenido de la declaración sumarial de la víctima y la declaración prestada en el acto del juicio oral, interesando la reproducción de la declaración incorporada a las actuaciones en soporte digital, a fin de que la testigo pudiese explicar lo declarado en forma diferente, no siendo suficiente con que se haya abundado en dichas contradicciones por vía de informe.

En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, se ha de tener en cuenta que es habitual en delitos sexuales, que las víctimas expongan una línea de progresividad en su declaración lo que determina que puedan existir modificaciones puntuales que puedan aparentemente resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1 , que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima).

La STS 774/2017, de 30-11 añade que "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio aflore algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y, en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia.

Por la defensa se ha insistido a lo largo de todo el juicio en poner de manifiesto la más mínima discrepancia entre las declaraciones prestada por la testigo tanto a los policías en el lugar de los hechos, en comisaría, y ante los forenses. Todo ello para concluir afirmando una clara falta de persistencia. Sin embargo, no es falta de persistencia que no se dé una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. Así que en una declaración o manifestación se hayan omitido detalles que luego son incorporados en declaraciones posteriores, o que se altere el orden en las afirmaciones, siempre y cuando no se afecte la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, no pueden ser tenidas como falta de persistencia.

En particular se indicó por vía de informe una contradicción entre la declaración sumarial y la prestada en la vista oral, relativa al lugar en que la menor había quedado citada con Severino, si en el Hospital o en la parada del Autobús. Entendemos que la cuestión carece de transcendía siendo que incluso entre el propio acusado y el menor Severino dieron versiones diferentes de cómo se produjo el encuentro, y en todo caso, tales discrepancias se explican de forma lógica desde el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la celebración del acto del juicio oral

Argumentó la defensa que, examinando las declaraciones de la menor, advertía un progresivo incremento de detalles, y de agravamiento de los hechos denunciados, objeción que hemos de rechazar, por ser habitual es este tipo de delitos, en los que las primeras afirmaciones de la víctima suelen realizarse bajo un fuerte estado de shock y nerviosismo, que solo el paso del tiempo permite superar.

Tampoco es falta de persistencia ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva, tendencia que en el caso, no se ha apreciado.

Y es que, en lo sustancial, todas las declaraciones prestadas por la Piedad son similares, ciertamente no se trata de un relato idéntico que pudiera parecer aprendido por repetición, al contrario, son una serie de declaraciones que se presentan como totalmente espontáneas, pero sin que se adviertan modificaciones de contenido que deban ser tenidas por esenciales.

Apreciamos omisiones relevantes en su relato. En la vista oral, nada dijo la testigo respecto a felación que había denunciado y tampoco se refirió a las amenazas que afirmó le habían referido los acusados de contar lo sucedido en redes sociales para desacreditarla. Ello lo atribuimos al tiempo transcurrido desde los hechos, a su deseo de olvidar y a no prolongar su declaración. Lo mismo sucede en cuanto a la amenaza de ser desacreditada lo que en aquel momento la amenaza debió de resultarle intimidante, pero años después, convertida en adulta, dicha amenaza le resulta de todo punto intrascendente. Eso sí, la testigo recordaba con claridad la amenaza velada realizada por el menor Severino, cuando ante la intención de la menor de denunciarles, expresaba en el curso de una discusión, que su padre era MMEE y que conocía a muchos abogados.

Es evidente para esta Sala que la testigo quien, recordemos, ya había explicado lo sucedido ante el juzgado de menores donde se dictó, al parecer, una sentencia absolutoria respecto a Severino, no confiaba en el resultado del presente procedimiento, hasta el punto de no comparecer a la vista oral en varias ocasiones, pese a haber sido citada. Cuando por fin declaró mediante videoconferencia, en avanzado estado de gestación, se mostraba cansada y reticente, con voluntad de terminar cuanto antes la declaración y con escasa voluntad de rememorar unos hechos que habían ocurrido ocho años antes. Por otra parte, no podemos ignorar la posibilidad de miedo a represalias ya indicada siendo que como hemos venido reiterando Severino se encargó de hacerle saber que "su padre era Mosso de Escuadra y que conocía a muchos abogados",

En definitiva, pese a todas las circunstancias expuestas consideramos que la declaración de la testigo reúne las pautas que jurisprudencialmente se han venido exigiendo para poder destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

En definitiva, ha existido prueba de cargo traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de este acto solemne que consideramos suficiente bastante para justificar racionalmente nuestra convicción condenatoria.

TERCERO. - Argumentación de la defensa

3. 1º. La defensa negó la autoría y cooperación necesaria del acusado respecto de los dos delitos que se le atribuían.

El acusado Gregorio, como hemos adelantado, reconoció que había mantenido relaciones sexuales consentidas con Piedad, como también fue consentida la relación sexual que mantuvo con Severino. Negó haberla obligado, sujetado o intimidado en forma alguna atribuyéndole a la menor la iniciativa sexual.

En apoyo de su versión de los hechos se aportó al acto del juicio la declaración de Severino , quien como hemos venido reiterando, ha sido ya juzgado (y al parecer absuelto por estos hechos) en la Jurisdicción de Menores.

Previamente a valorar su testimonio, recordaremos que conforme al Acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala 2ª del TS de 16 de diciembre de 2008, la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio del otro imputado para declarar sobre los mismos hechos, declara en el plenario como testigo, y por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad

Pues bien, el testigo Severino admitió que es amigo del acusado desde hace años y que había conocido a Piedad en el Centro de día al que él también acudía. Explicó que el día de los hechos había quedado en Piedad y que la recogió en el HOSPITAL000, donde dijo fue acompañado del acusado Gregorio. Añadió que se dirigieron al local y de camino la propia Piedad les propuso hacer un trio, a lo que el testigo se negó y entonces la menor propuso mantener relaciones sexuales con ambos, uno detrás del otro. Y así lo hicieron, llegaron al local, fumaron unos porros, y por último, tal y como ella propuso, mantuvieron relaciones sexuales consentidas con la menor primero él y después el acusado.

Negó que Piedad le hubiese dicho que parase cuando estaba penetrándola vaginalmente, y también negó que la hubiese sujetado o agarrado en forma alguna. Mientras Gregorio mantenía relaciones con la menor, él estaba liando un porro y hablando con los amigos que después fueron a la puerta del local. Al salir, Piedad se puso muy pesada pidiéndole que la acompañase a la Estación, y por el camino hacia allí, llamo a su madre llorando.

De la declaración del testigo Severino puesta en relación con la del propio acusado, se advierten una serie de contradicciones, por ejemplo sobre quién planteó la posibilidad de mantener relaciones sexuales, si la menor como sostiene Severino, o si ya antes del encuentro Severino se lo ofreció a Gregorio, como sostuvo este último al inicio de su declaración.

Por otra parte, Severino admite la conversación con la madre de Piedad, extremo que el acusado niega. Además, como hemos visto, Severino coincide con Piedad en que la recogió en el Hospital, aunque dice que Gregorio ya le acompañaba en ese momento. Por el contrario, Gregorio afirma que la recogieron en la parada del autobús.

Por último, llama la atención que no se hubiese llevado a juicio el testimonio de los amigos que acudieron a la puerta del local, y que presenciaron los reproches de la menor, quienes hubiesen podido atestiguar si el verdadero motivo del enfado de ella era, como nos dice la defensa, que no sabía llegar a la estación, o que había sido agredida sexualmente por dos personas, una de ellas su amigo, con el que había acudido confiada al local propiedad de su familia.

Ahora bien, contradicciones aparte, la versión que ambos sostienen es inverosímil.

Se nos dice que, a instancia de la menor que, recordemos tiene trece años (y además los aparentaba como resulta de la declaración sumarial que consta grabada en soporte digital), se dirigieron al local de la familia de Severino, y que ella, quien según el informe médico forense había tenido relaciones sexuales por primera vez en el mes de enero de aquel mismo año, les propone realizar un trio, y como quiera que ellos se niegan, se nos dice también, que les propuso mantener relaciones sexuales con ambos por separado. Se pretende que después de mantener esas dos relaciones, con las que la menor habría estado totalmente de acuerdo, salen juntos del local y en ese momento, ante la negativa de Severino a acompañarla a la Estación, la testigo ante lo que sin duda es una descortesía, sufre un ataque de nervios que le lleva a gritar y llorar en la vía pública, a agredir a Severino propinándole un empujón, y a llamar a su madre diciendo que la habían violado.

Es decir, en la versión del acusado y de Severino, lo que no deja de ser una descortesía, desata una reacción desmedida por parte de la menor y, según la defensa, desata también una falsa acusación de dos agresiones sexuales, que la víctima ha mantenido a lo largo de toda la instrucción sumarial y en la sala de vistas el día del plenario.

Tal eventualidad no es creíble. Al contrario, resulta verosímil que la menor, traicionada por quien considera su amigo, que no solo termina una relación sexual sin su consentimiento empleando fuerza, sino que no solo permite sino que colabora con que un desconocido la agreda sexualmente, resulta lógico, decimos, que Piedad hubiese salido del local en estado de shock, y que la negativa a indicarle siquiera donde estaba la Estación de tren para regresar a casa, la desbordase emocionalmente, provocándole la reacción que los tres implicados describen, de llorar, gritar, y empujar al menor, a quien le recriminaba que "como podía haberle hecho eso".

3.2.- La defensa en la vista oral cuestionó la versión dada por la testigo Piedad, por haber entrado voluntariamente en el local en compañía de dos jóvenes, haber empezado a desnudarse y a mantener relaciones con uno de ellos en presencia del otro, sin sentirse cohibida ni intimidada.

La argumentación ni es apta para cuestionar la versión por ella aportada ni es aceptable desde la perspectiva de la libertad sexual de la víctima.

Es importante, recordar que el hecho de acceder a mantener relaciones sexuales con una persona en el local, como en el caso ocurre, no equivale a otorgar ese consentimiento a la otra u otras personas que en ese local se encuentren, siendo irrelevante que hubiesen incluso mantenido relaciones sexuales antes, o en días anteriores, ya que el consentimiento otorgado para un acto sexual, no otorga una especie de "cheque en blanco" que determine una especie de "consentimiento perpetuo" de la mujer, sino que ha de renovarse en cada acto sexual posterior. Incluso, en el curso de una relación inicialmente aceptada, revocado el consentimiento durante la misma, se colma el tipo del art.º 178 ( Sentencia 17/2021 ) ya que supone un grave atentado a la libertad sexual de la mujer que, en ese momento, ha exteriorizado su deseo de interrumpir un contacto sexual inicialmente consentido.

Es decir, de lo anterior resulta de todo punto irrelevante si la menor tomó o no la iniciativa para mantener relaciones sexuales, si se desnudó ella voluntariamente, y que consintiese inicialmente la relación con Severino. Lo relevante es que revocó ese consentimiento y no prestó su consentimiento para la agresión sexual cometida por Gregorio.

3.3.- La defensa cuestionó la credibilidad de la testigo al no haberse practicado informe por el EATP del Servei de DIRECCION002, ausencia que se relaciona con el tratamiento psiquiátrico que se dice recibía la víctima, la afirmación de su madre de que al tiempo de los hechos no estaba "muy fina", que había sufrido acoso, y que era consumidora de cannabis.

Como indicaron los forenses en el acto del juicio oral, no hay constancia alguna del tratamiento psiquiátrico que pudo haber recibido la testigo con anterioridad, lo único acreditado es que el tiempo de los hechos presentaba ansiedad de base, lo que, como se ha indicado anteriormente no es motivo suficiente para cuestionar su credibilidad. En cuanto a la exploración realizada por el EATP, si bien es cierto que en ocasiones puede ser conveniente que profesionales auxilien al instructor en la toma de declaración de menores respecto a delitos de la naturaleza del que nos ocupa, lo cierto es que, en todo caso, la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, como no puede ser de otra forma, solo compete al Tribunal.

CUARTO. - Fundamentación jurídica

4.2 Del delito de agresión sexual cometido por cooperación necesaria de los art.º 187 y 189 del C.P .

Se atribuye al acusado un delito de agresión sexual cometido por cooperación necesaria, respecto de la relación mantenida entre la menor y Severino, desde el momento en que ella se negó a que Severino continuase con dicha penetración, por haber permanecido impasible el acusado Gregorio, contribuyendo con su presencia intimidatoria el acceso carnal del menor Severino respecto de Piedad

4.2.1 De la sentencia dictada por el Juzgado de Menores respecto a Severino.

Se denuncia por la defensa, en primer lugar, la imposibilidad de juzgar al acusado como cooperador necesario de unos hechos que ya han sido juzgados ante la Jurisdicción de menores, habiéndose dictado, además, sentencia absolutoria para el allí acusado.

Reiteradamente la jurisprudencia ha venido recordando que las sentencias dictadas en materia penal sólo producen los efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho. En el proceso penal no existe lo que en el ámbito civil se denomina "prejudicialidad positiva" o "eficacia positiva" de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente. La STS del 21/09/1999 lo razonaba ya con total claridad al destacar que "cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho". En igual sentido se había pronunciado ya la STS de 13/12/2001, exponiendo que "nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga, y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica".

Cuestión diferente es que conste una perspectiva colateral a la legalidad vigente, sea sostenible que unos mismos hechos puedan ser declarados probados y no probados por dos tribunales, pertenecientes al mismo orden jurisdiccional cuando existe intima conexión entre ellos y cuando el diferente enjuiciamiento, separado además en el tiempo aboca a la postre en diferencias significativas en la resultancia fáctica En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado, que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.

Ahora bien, en todo caso, las SSTC 21/2011 de 14 marzo, 139/2009 de 15 junio, 16/2008 de 31 enero, 34/2003 de 25 febrero y 159/1985 de 26 recuerdan que el respeto a las declaraciones contenidas en un previo pronunciamiento judicial, dictado en otro proceso distinto y por un órgano de otro orden jurisdiccional ... no es siempre una consecuencia jurídicamente obligada ni, por tanto, que impida a todo trance que otro órgano judicial, aunque sea con ocasión de enjuiciar los mismos hechos, pueda apartarse de lo decidido previamente, siempre y cuando, como es natural, justifique motivadamente las razones de su decisión divergente"; lo cual "obliga a que la diferente apreciación de los hechos debe ser motivada, de modo que "cuando un órgano judicial dicte una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio.

En el caso, no consta aportada la sentencia del juzgado de menores y se desconoce el alcance de sus hechos probados, la prueba llevada a juicio, el sentido de la declaración de la menor y en definitiva ni el motivo de la sentencia absolutoria dictada.

En el caso, siendo que, como no puede ser de otra forma, el menor Severino ha comparecido al acto del juicio oral en calidad de testigo y no de acusado, no ha lugar a que opere la cosa juzgada por falta de identidad subjetiva. Por otra parte, tampoco es obstáculo para enjuiciar la conducta de Gregorio como cooperador necesario, el que no exista un autor material condenado.

4.2.2. Del delito de agresión sexual

Centrándonos en el caso, hemos declarado probado que al llegar al local la menor Piedad consintió de forma voluntaria mantener relaciones sexuales con el menor de edad Severino, utilizando preservativo, tendiéndose al efecto en un colchón que había en su suelo, mientras el acusado, se encontraba también en el interior del local. Hemos declarado probado, desde la credibilidad reconocida a la testifical de Piedad, que ésta en el transcurso del coito comenzó a sentirse incomoda y a tener dolor, por lo que manifestó al menor su deseo de no continuar, sin embargo, éste, de mayor envergadura, la sujetó por los brazos y por las piernas con la rodilla y no se detuvo hasta que alcanzó el orgasmo.

No habiendo intervenido el acusado materialmente los hechos, la imputación como cooperador necesario deriva de su presencia en el lugar, sin impedir la agresión sexual que Severino habría cometido, desde el momento en que Piedad le dijo que parase.

La STS 344/20 , hace expresa referencia a la llamada intimidación ambiental en donde se recoge que debe de haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual, forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b del artículo 28 del Código Penal. En estos casos cada uno es autor del número 1 del artículo 28 por el acto carnal que ha realizado y cooperador necesario del apartado b del mismo artículo respecto de los demás que con su presencia ha favorecido.

La STS 20/22 , Añade que será cooperador necesario no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujete a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual, conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario. En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en los que, aun existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que se realiza.

Resulta así que, aunque no sea preciso un acuerdo previo sí que es necesario que exista conciencia de la acción ejecutada por terceros atentatoria contra la libertad sexual de la víctima, y desde esa conciencia se actúa en definitiva en connivencia con el autor del delito.

Pues bien, a juicio de esta sala teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso no puede afirmarse con la seguridad y certeza precisas que el acusado ahora considerado actuarse en connivencia con el Severino.

Así, es evidente que inicialmente Piedad no vio al acusado Gregorio como una presencia intimidante, bien fuese porque estaba acompañada de Severino a quien recordemos consideraba su amigo, o bien sea porque no se imaginaba la deriva que iban a tomar los acontecimientos. Y así, Piedad y Severino comienzan a mantener relaciones sexuales a las que la menor muestra su total consentimiento sabiendo que el acusado está presente viendo como mantiene la relación. Es decir, el acusado en ese momento se imaginaba que iba a presenciar una relación consentida.

Ahora bien, del relato de hechos que realiza Piedad, no se desprende necesariamente que el acusado Gregorio hubiese advertido que el consentimiento había sido revocado. Ambos permanecieron en la misma posición, no consta que Piedad hubiese elevado la voz o le hubiese solicitado ayuda, y tampoco se aportan datos del tiempo transcurrido desde que la menor revoca el consentimiento hasta que termine la relación sexual. Por último, nos resulta relevante que tampoco la menor hace referencia a la presencia De Gregorio cómo elemento de intimidación justo en ese momento, sin perjuicio de los hechos que ocurrirían después.

En definitiva, la prueba de cargo practicada suscita una serie de dudas de considerable entidad respecto a si el acusado fue consciente de la revocación del consentimiento, y en el caso de que así fuese, si tuvo tiempo de reaccionar, dudas que aconsejan el dictado de la sentencia absolutoria que hemos venido anticipando, por aplicación del principio in dubio pro reo.

4.2.- Del delito de agresión sexual cometido por el acusado como autor material del art.º 178 y 179, y 180.1.2 del C.P.

A la luz de la prueba practicada en el plenario y que acabamos de desgranar, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito agravado de AGRESIÓN SEXUAL con penetración previsto y penado en los art.º 178, 179 y 180.1. 2º del C. Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 10/2015.

Define el art.º 178 del C.P . el delito DE AGRESIÓN SEXUAL como aquella acción que supone un atentado contra la libertad sexual de la persona mediando violencia o intimidación, por lo que la acción básica viene constituida por la realización de actos de naturaleza sexual no consentidos libremente por el sujeto pasivo. Este tipo genérico se transforma en agresión sexual

Para la realización de este delito es necesaria la concurrencia de un elemento objetivo consistente en el contacto corporal de significado sexual que puede ser con o sin acceso carnal, habiéndose abandonado por la doctrina jurisprudencial ( STS 547/16) la exigencia del elemento subjetivo o tendencial que viene definido como "ánimo libidinoso", siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo constituya un acto atentatorio contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquier que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, exigiéndose que la conducta sea no consentida por el sujeto pasivo, quien debe dejar patente su voluntad contraria al contacto sexual, voluntad que se doblega o vence con el empleo de violencia o intimidación. La situación de fuerza física o intimidante debe poder ser considerada suficiente para doblegar la voluntad del sujeto pasivo, sin que sea necesario que esa fuerza o intimidación sea irresistible ni invencible, o de gravedad inusitada, pues no puede exigirse a la víctima ponga en riesgo serio su vida o integridad física, sino que basta que sea idónea según las características del caso ( STS 9/2016).

En el caso, el ataque a la libertad sexual de la víctima desplegado por el acusado realiza indudablemente el tipo penal de agresión sexual del art. 178 del C. Penal,

Hemos declarado probado que la menor Piedad revocó el consentimiento que inicialmente había dado para mantener relaciones sexuales con Severino, y pese a ello, éste continuó sirviéndose de la superior envergadura y fuerza física, sujetándole los brazos y las rodillas, de manera que la menor nada pudo hacer para impedir que finalizase el coito con eyaculación. Pues bien, justo en el momento en el que el menor se levantaba, el acusado, de mayor complexión en aquella época que el propio menor, se abalanzó sobre ella, y la penetró vaginalmente sin preservativo, quedando ésta Piedad totalmente inmovilizada, incapaz de prestar resistencia en parte por el shock causado por los hechos inmediatamente anteriores, en parte por la imposibilidad de moverse ante la posición del acusado, colocado encima de ella, y por último, por la intimidación que supuso la presencia del menor, quien recordemos, acababa de agredirla sexualmente.

En segundo lugar, la conducta del acusado debe subsumirse más concretamente en el tipo de agresión sexual del art. 179 del C. Penal , pues hemos de entender probada la penetración por vía vaginal.

En la acción realizada en este caso sobre la víctima se dieron los elementos configuradores del delito de agresión sexual con acceso carnal, que llegó a consumarse. La mecánica descrita en el relato de los hechos desvela, sin necesidad de apelar a elaboradas o rebuscadas elucubraciones, un propósito manifiesto de acceso sexual por parte del procesado, habiendo materializado la penetración carnal

Por último, es de aplicación el supuesto agravado previsto y penado en el art.º 180.1. 2ª del C.P .

El artículo 180.1. 2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1. 2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. En todo caso, la agravación debe apreciarse siempre respecto al autor del delito.

En el caso, la declaración de Piedad permite tener por acreditado que el acusado le lanzó sobre ella, justo en el momento en que el menor se levantaba, para evitar cualquier tipo de resistencia, y, además, el menor continuó sujetándola mientras el acusado la penetraba, lo que realiza el supuesto agravado 2º del nº 1 del art.º 180 del C.P

Es de aplicación por ser más beneficiosa para el reo, la reforma operada por la LO 10/22 de 6 de septiembre, que contempla en su art.º art. 180, en su apartado 1 º 1ª contempla la agravación de haberse cometido los hechos por la actuación conjunta de dos o más personas, con idéntica redacción al texto anterior. Sin embargo, el párrafo final del art. 180.1 en su nueva redacción, si bien mantiene la agravación penológica para el caso que concurran las circunstancias que enumera - entre ellas la 1ª la comisión del delito por la actuación conjunta de dos o más personas- establece la salvedad -para evitar el problema de la non bis in ídem - de "que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 y 179".

Estimamos que dicha salvedad no es aplicable al caso, por cuanto la actuación del menor sujetando a la víctima mientras es agredida sexualmente por el mayor, no ha sido tenida en cuenta para la aplicación de lo dispuesto en el art.º 178 del C.P. como resulta de lo anteriormente expuesto, por lo que no ha existido la doble valoración prohibida por el principio non bis in idem

QUINTO. - Autoría

Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el procesado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.

SEXTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

6.1 Por la defensa se interesó la apreciación de la eximente de enajenación mental del artículo 20.1, de drogadicción del artículo 20.2, y alteración grave de la conciencia de la realidad del artículo 20.3 del Código Penal o en su defecto las atenuantes correspondientes del artículo 21.1, 21.2, y 21.3 del Código Penal. Además, se interesó la apreciación de laatenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

En cuanto a la enajenación mental y al trastorno mental transitorio, la jurisprudencia recuerda que constituyen una perturbación de intensidad psíquica que en el caso de la enajenación mental es cuasi permanente en tanto que en el trastorno mental tiene una temporal incidencia. Viene estimándose que dicha circunstancia eximente supone generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que una persona sin tara alguna sea posible la aparición de las indicadas perturbaciones fugaces tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le prive de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria y sus libres determinaciones volitivas. Es necesario para su apreciación una fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide a la gente conocer el alcance antijurídico de su conducta, despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. La eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, en tanto que la eximente incompleta procederá cuando el grado de afectación psíquica no alcanza tan altas cotas. ( STS 295/18 )

En cuanto a la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo de la agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y síquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituar a que se encontrare sometido ( STS 142/18 )

Por último, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.3 del Código Penal estará exento de responsabilidad criminal el que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga gravemente alterada la conciencia de la realidad. Esta es simiente vino a sustituir la referencia al sordomudo de nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instrucción que había introducido el Código Penal de 1932. El supuesto parece querer extender la eximente además de los supuestos análogos a la sordomudez a otras formas de alteración en la percepción de la realidad que pueden tener la misma trascendencia jurídico penal en cualquier caso no solo será necesario una grave alteración de la percepción sino también una plena exclusión de la imputabilidad es decir de la capacidad de ser motivado normalmente por la norma.

Obra al folio 364 de las actuaciones el informe médico forense que fue debidamente ratificado en el acto del juicio oral, en el que se indica que Gregorio presenta como antecedentes patológicos y de acuerdo con los informes médicos aportados, trastorno del desarrollo del aprendizaje, alteración de la conducta y trastorno adaptativo, trastorno por abuso de cannabis, trastorno de control de impulsos no especificado coma y con una discapacidad reconocida de 33 %. En el momento de la exploración psíquica se encuentra ligeramente nervioso, orientado en el tiempo, y sabe comunicarse dentro de la normalidad. Se pone de manifiesto que presenta buena capacidad de sintonización afectiva, el curso y el contenido del pensamiento están dentro de la normalidad, no se evidencian signos y síntomas que puedan sugerir la existencia de un proceso psicótico enajenante en fase activa, y no presenta fenomenología senso perceptiva. Dicho informe concluye que no se evidencian signos y síntomas objetivos de enfermedad mental que puedan sugerir la existencia de un proceso psicótico enajenante en fase activa, manteniendo conservadas las facultades cognitivas y volitivas en el momento del informe.

Las Dras. Rosalia y Ruth, ratificaron la pericia en la que asimismo constaban diversos diagnósticos desde su infancia y su evolución, Pero, a juicio de las peritos, esas alteraciones de la conducta no afectan a su capacidad volitiva, excepto en aquellos actos encaminados quizás a la consecución de drogas. Explicaron que efectivamente el acusado tuvo dificultades de aprendizaje de pequeño pero que en la actualidad tiene una capacidad de adaptación en su vida completamente normal y una inteligencia dentro de los márgenes de la normalidad. En definitiva, ambas peritos concluyen que el acusado no tiene patologías que afecten a su voluntad ni a su inteligencia, y por último en cuanto al consumo de drogas, que como se ha dicho podría incidir sobre su voluntad, las propias peritos ponen de manifiesto que esa adicción no guarda relación con los hechos objeto del proceso. Asimismo, se evidencia que el informe médico forense anteriormente analizado incurre en un error al señalar una discapacidad intelectual del 33 % cuando en realidad la calificación definitiva (como en efecto consta al folio 326 de las actuaciones) es solo de una discapacidad del 15 %.

En definitiva y por todo lo expuesto no se ha acreditado en forma alguna que el acusado tuviese sus facultades volitivas o intelectivas alteradas en forma alguna en el momento de cometer los hechos, pudiendo en consecuencia distinguir perfectamente el bien del mal, sin que proceda la apreciación de circunstancia modificativa alguna de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20.1, 20.2, y 20.3 del Código Penal, tanto como eximentes o como atenuantes

6.2.- Por la defensa se ha interesado la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Dicha atenuación cualificada procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de extraordinaria, es decir manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante años, también cuando siendo extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, la delación venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio Millán la intranquilidad o la incertidumbre de la espera ( STS 328/2016 ). Asimismo, se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un período que supera como cifra aproximada los 8 años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio ( STS 147/2018 )

Se advierte que la tramitación del procedimiento ha tenido una tramitación de 5 años desde la incoación hasta el primer señalamiento al acto del juicio, que en efecto hubo de repetirse en 5 ocasiones, (desde septiembre de 2021 hasta junio de 2023), por incomparecencias no justificadas de la víctima, del testigo Severino, y del propio acusado.

Pues bien consideramos que teniendo en cuenta los recursos interpuestos, y las dificultades para localizar a la víctima si bien es cierto que la causa ha sufrido una tramitación lenta merecedora de la atenuante interesada de dilaciones indebidas, en modo alguno puede considerarse que el tiempo de dilación haya sido extraordinariamente desmesurado o que haya causado un perjuicio al acusado quien finalmente tuvo que ser ingresado en prisión para la celebración del acto del juicio

Procede por lo expuesto la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas

SEPTIMO. - Penalidad

El artículo 179 y 180.1 .2 el del C.P del Código Penal en su redacción dada por la Ley 5/2010 vigente al tiempo de los hechos, sanciona la agresión sexual cometida con la pena de 12 a 15 años de prisión, en tanto que la redacción dada a dichos artículos por la reforma operada por la LO 10/22 de 6 de septiembre, es de 7 a 15 años, sin duda más favorable para el reo

Concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, es de aplicación la regla 1ªdel art. 66.1 del C. Penal, la pena debe imponerse en su mitad inferior en la extensión que se estime adecuada teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho concepto este último que permite tener en cuenta aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan profundizar en el concepto de "gravedad" y en la necesidad de una mayor o menor dureza de la condena.

Atendidos esos parámetros legales, entiende este Tribunal que procede imponer la pena mínima de SIETE AÑOS con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Además y como viene igualmente postulado por las acusaciones, procederá imponer también al acusado la de prohibición de acercamiento a la denunciante, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo superior en UN AÑO a la pena de prisión impuesta, todo ello para preservar la indemnidad de la víctima y en mérito de lo dispuesto en los art. 48 y 57 del C. Penal , debiendo cumplirse ambas penas de forma simultánea ( art. 57.1 in fine del mismo texto legal).

Finalmente, de consuno con lo que viene solicitado por el Ministerio Fiscal y en mérito de lo dispuesto en el art. 192.1 del C. Penal, procederá imponer al acusado la medida de CINCO AÑOS de LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutaría con posterioridad a la pena de prisión.

OCTAVO. - Responsabilidad civil

Todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, resultando así del art.º 116 y siguientes del Código Penal. Pero para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción y omisión criminal, y que tal daño o perjuicio sea probado en el acto del juicio, lo que así ha acontecido en el supuesto de autos, según se ha acreditado a tenor de la prueba valorada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, imponiéndose por ello necesariamente en la parte dispositiva de esta resolución resolver sobre tales extremos

En el caso de autos la víctima reclama por lo que procede hacer pronunciamiento en relación con la responsabilidad civil, condenando al procesado a indemnizar a la Piedad en la cantidad de 5.000 euros por el daño moral causado, que se infiere de la gravedad de los hechos y de la afectación evidenciada por la víctima.

Recordemos que en los delitos sexuales se puede entender que se da una presunción implícita de daños morales que no necesita de ulteriores explicaciones, siendo que viene impuesta, no solo por el genérico art.º 113 del C.P. sino también de forma específica para estas infracciones por el art.º 193 del C.P. ( STS 59/16 )

Se condena al acusado a indemnizar Piedad en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones causadas.

Esta cantidad devengará el interés legal a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO. - Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, incluyendo las causadas a instancia de la acusación particular.

DECIMO. - De la prisión provisional

Por imperio de lo prevenido en el art. 58 del C. Penal, habrá de ser de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por razón de la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY