Sentencia Penal 685/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 165/2023 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se alzan contra la sentencia de instancia los acusados Juan Ramón y Carmela, el primero en su condición de responsable penal de los hechos que motivaron la incoación del procedimiento, por los que resultó condenado en la instancia como autor de un delito de estafa previsto y penado en los arts 248.1 y 249 del C. Penal, en tanto la segunda en su calidad de partícipe a título lucrativo por el que fue igualmente condenada en el reseñado pronunciamiento, exteriorizando el análisis de sus respectivos recursos que los asientan en la existencia de una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, cuestionando la realidad de los días que conforme declaró probado la misma habrían estado alojados u hospedados en el Hotel Melià de Sitges, afirmando que habían sido muchos menos, en su caso algún fin de semana según el Sr Juan Ramón y del 30 de septiembre al 1 de octubre de 2017 y del 7 al 8 de ses mismo mes y año según la Sra Carmela, así como la veracidad de una serie de consumiciones que se les atribuían, negando en definitiva el primero de ellos que hubiera dejado de abonar lo que correspondía por la estancia ya que él siempre pagaba en efectivo, resultando en suma infringidos por indebida aplicación los reseñados preceptos, terminando por postular uno y otro recurrente su libre absolución, con imposición de costas a la adversa en pretensión del Sr Juan Ramón, quien de forma alternativa peticionó la declaración de nulidad de la sentencia apelada por incongruente, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al adolecer de defectos muy graves que la invalidaban, como afirmar en los antecedentes de hecho que a la vista oral no acudió dicho acusado para luego detallar su declaración, o hacer alusión en la fundamentación jurídica a que no se acogía una atenuante del M. Fiscal en consideración a que el acusado iba borracho o drogado, además de ser detenido, llegando a hablar de la intervención de dos agentes, estándose ante un error mayúsculo ya que todo ello nada tenía que ver con el procedimiento, amén de dar imagen de falta de seriedad, siendo vejatorio e insultante para el Sr Juan Ramón, pudiendo haber condicionado mentalmente el fallo.

SEGUNDO.- Razones evidentes de método obligarán a dar respuesta inicial a la pretensión de que se anule la sentencia de instancia por incongruencia afectante al derecho a la tutela judicial efectiva, la cual ineludiblemente habrá de ser rechazada.

Ciertamente la sentencia citada contiene los errores o defectos que denuncia el recurrente, más los mismos en absoluto deben abocar a su anulación. La afirmación errónea presente en el antecedente fáctico de que a la vista oral no compareció el acusado cuando sí lo había hecho, no pasa de ser un simple error intrascendente desde el preciso momento en que posteriormente la Juzgadora desgranó minuciosamente la declaración que dicha persona prestó en el reseñado acto. Pudo perfectamente la defensa del Sr Juan Ramón haber interesado la aclaración del pronunciamiento de instancia en el citado particular, como igualmente pudo hacerlo en relación con el tema relativo a la supuesta atenuante que se decía peticionada por el M. Fiscal y a las alegaciones que se vincularon a ello en la resolución. Es evidente que por las disfunciones que en no pocas ocasiones provoca el uso de los sistemas informáticos, la Juzgadora dejó en su sentencia consideraciones que se correspondían con otro procedimiento y que nada tienen que ver con el presente, más ello de ninguna manera puede invalidar una sentencia en la que se examinó minuciosamente la prueba, se ponderó jurídicamente la misma y se dio respuesta razonada a las distintas cuestiones que suscitaron las partes, se compartiese o no el criterio judicial, sin que la discrepancia con el mismo afecte al derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, la solicitud de atribución de responsabilidad criminal en el caso concreto de autos se asentó en entenderse cometido por el acusado Juan Ramón un delito de estafa previsto y penado en el art 248.1 y 249 del C. Penal.

La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo "ex lege", con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Conforme doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011, el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000- viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000).

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Proyectando ello al caso concreto de autos no cabe hacer cuestión de la viabilidad de entender perpetrado un delito de estafa en caso en que se utilicen los servicios de un establecimiento hotelero y no se abonen los mismos, siempre, claro está, que el perjuicio patrimonial de la víctima, derivado de su desplazamiento patrimonial, haya sido fruto de un error derivado de un comportamiento mendaz del autor susceptible de ser calificado o catalogado de "engaño bastante" proyectado sobre aquel de quien se pretender obtener un ilícito beneficio. En consecuencia, cuando alguien utiliza los servicios de un hotel o establecimiento análogo y lo hace bajo la apariencia de solvencia que cabe presumir de quien realiza tal contratación, actuando desde un inicio con la voluntad de no cumplir con su contraprestación, que no es otra que abonar el importe correspondiente a los servicios que recibe y disfruta, sin duda que su conducta cabrá de ser calificada jurídicamente como constitutiva de un delito de estafa.

En definitiva, como viene entendiendo la propia jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente.

Así sucedió en el supuesto enjuiciado a ojos de la Juzgadora de instancia quien declaró probado que el acusado Juan Ramón, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, reservó a su nombre y se alojó junto a Carmela, quien desconocía el ánimo del acusado, en el hotel Melià de Sitges entre los días 30 de septiembre y 19 de octubre de 2017, compartiendo habitación y realizando ambos distintas consumiciones en el citado establecimiento, marchándose sin abonar la estancia ni el gasto realizado que ascendió a 3.676,60 euros, de los que 3.267 euros correspondían al alojamiento, 99 euros al parking del vehículo y el resto a consumiciones en el establecimiento, argumentado en su fundamentación jurídica que en el caso de autos existió un dolo inicial o voluntad incumplidora por parte del recurrente, quien utilizó fraudulentamente la vía de contratación hotelera para acceder a un alojamiento de tal naturaleza, generando "ab initio" una falsa apariencia de capacidad y/o voluntad de pago, con el mero objetivo de obtener, en perjuicio de la parte denunciante, un beneficio y prestaciones que de otro modo no hubiera obtenido, aprovechando en particular su consideración de cliente VIP para eludir la exigencia de una garantía previa de pago, creando en definitiva una apariencia adecuada para generar el engaño en el personal de recepción del hotel.

CUARTO.- Ambos acusados, uno como responsable penal y la otra como partícipe a título lucrativo, en extensos y trabajados recursos, cuestionan la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora al entender que la misma no autorizaba a atribuirles los hechos que se declararon probados y por consiguiente las responsabilidades a las que fueron condenados. Concretamente el acusado Sr Juan Ramón admitió haber estado alojado en el establecimiento hotelero únicamente algunos fines de semana, no los días consecutivos que se le imputaban, habiendo abonado en efectivo los servicios como hacía normalmente, admitiendo la acusada Sra Carmela haber estado alojada únicamente dos noches, la del 30 de septiembre al 1 de octubre de 2017 y la del 7 al 8 de octubre de ese mismo año, negando uno y otro haber efectuado algún tipo de consumición.

Así las cosas, ineludible será comenzar reiterando una vez más que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra por lo general para concluir que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador, bien crea la versión de unas personas y no la de otras, bien no forme convicción sobre lo realmente acontecido al existir contradicciones relevantes en las manifestaciones de los implicados, siempre que razone de modo suficiente y lógico su criterio.

El análisis del resultado arrojado por la prueba no autoriza a apreciar en la alzada el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso del Sr Juan Ramón, debiendo llegarse a resultado distinto en relación con la acusada Sr Carmela, por más que no se comparta íntegramente el planteamiento efectuado por su defensa letrada, todo ello conforme pasa a razonarse.

La Juzgadora asentó su convicción judicial en prueba practicada en el juicio oral, con pleno respeto a los principios que inspiran el proceso penal, a las garantías procesales y a los derechos fundamentales de las personas acusadas, de modo particular en las testificales de D. Higinio, legal representante de Inextur S.A., D. Inocencio, jefe de recepción del hotel Melià en la fecha de los hechos enjuiciados, D. Jacinto, jefe de banquetes en ese tiempo, así como en la documental incorporada a las actuaciones, argumentando igualmente que el resultado arrojado por una prueba pericial desarrollada y por testificales y documental aportadas por la defensa de la Sra Carmela no posibilitaba tener por enervadas las conclusiones que alcanzaba.

De la extensa descripción que de lo relatado por dichos testigos se contiene en la sentencia apelada se deriva que el Sr Higinio, además de indicar que la factura no había sido abonada, explicó que los contratos de alojamiento están en el sistema informático y que todos los clientes alojados deben firmar, imprimiéndose dos copias y poniéndose la fecha de entrada y salida y la tarifa, sin que se pueda modificar el sistema, reconociendo el documento obrante al folio 12 como el contrato de alojamiento que les sale a ellos del ordenador. El Sr Inocencio manifestó que intervino en la fase final, añadiendo que dos días antes de la fecha en que dejaron el hotel estuvieron hablando del abono de la factura, indicado al acusado que no podía hacer el pago en efectivo al haber superado la factura el tope que autorizaría a emplear tal medio de pago, contestándole el Sr Juan Ramón que no pasaba nada y que podía hacerlo mediante transferencia bancaria, la cual no se hizo pese a que intercambiaron varios mails, entre ellos uno reclamándole el pago, siendo reconocido por el testigo el obrante al folio 26 como el que envió al acusado, quien le dijo que la transferencia se había efectuado y que era raro que no hubiera llegado al hotel, manifestación ésta que a juicio del Tribunal desde luego no se conciliaría con el hecho de que el Sr Juan Ramón no admitiese haber estado alojado los días que se le atribuían, añadiéndose por el testigo que los contratos de alojamiento que obraban a los folios 12 y 13 respondían a una ampliación de la estancia que firma el cliente, respecto del cual se comprobaba la identificación, afirmando que del 30 de septiembre al 19 de otubre la citada persona estuvo alojado en el hotel y que la Sra Carmela no recordaba cuántos días estuvo pero que la vio por allí, precisando que la vio los primeros días y que en los últimos se los cruzó en el ascensor. Expuso igualmente dicho testigo que hubo cambios de habitación y que eso podía responder a razones varias, siendo una práctica muy habitual, celebrándose por las fechas de autos el festival de cine, teniendo una ocupación alta, añadiendo que entre el 30 de septiembre y el 19 de octubre no les fueron a decir que dejaban la habitación, es decir, no hicieron el check out hasta el día 19 de octubre, explicando el contenido del documento obrante al folio 93 en el sentido de que era un rack de habitación donde constaba que del 30 de septiembre al 7 de octubre estuvieron en la habitación NUM000, luego hasta el 13 de octubre hubo un cambio a la habitación NUM001 y desde el 13 hasta el final estuvieron en la habitación NUM002 según constaba en el sistema del hotel. Por su parte, el testigo Sr Jacinto, tras detallar el funcionamiento cuando un cliente hospedado quiere hacer una consumición para ser cargada a la habitación, reconoció los tickets de bar que constaban en los folios 16 y siguientes, manifestando que vio a los acusados firmándolos.

En atención al resultado arrojado por tal acervo probatorio, no cabrá calificar de errónea la valoración de la prueba efectuada en la instancia y las consecuencias jurídicas que se anudaron a los hechos que se declararon probados en relación con el acusado Sr Juan Ramón. De los testimonios reseñados y de la documental obrante en autos, ninguna duda puede haber en torno a que dicha persona estuvo hospedada en el hotel Melià de Sitges desde el 30 de septiembre al 19 de octubre de 2017, habiendo dejado de abonar la contraprestación correspondiente a las habitaciones que ocupó de forma sucesiva, en las que alguna noche como se razonará seguidamente se alojó igualmente la acusada Sra Carmela, más los gastos inherentes a las consumiciones de uno y otra y los derivados del uso del parking por el vehículo del reseñado acusado. Baste añadir que el documento obrante al folio 26 de la causa es absolutamente clarificador sobre la realidad del uso de las instalaciones hoteleras por el acusado en las fechas que se le atribuyeron, ya que en el mismo se alude a una supuesta transferencia bancaria, que no llegó a realizarse, por parte del Sr Juan Ramón por importe de 3.000 euros, lo cual resultaría incomprensible si realmente, como sostuvo el mismo, únicamente hubiera estado hospedado algún fin de semana, sin que dicha conclusión pueda quedar enervada por el resultado arrojado por la prueba pericial caligráfica al haberse cuestionado por los acusados la autoría de determinadas firmas ya que realmente no cabe afirmar que llegara a practicarse realmente pericia alguna al sostenerse que debido a la mala calidad de las firmas, a que no constaban en documento original sino en meras copias, no resultaba posible alcanzar unas conclusiones con los medios de que se disponía.

QUINTO.- La valoración que de la prueba hizo la Juzgadora de instancia respecto a la acusada Sra Carmela a la que se consideró partícipe a título lucrativo, no puede sin embargo ser compartida en su integridad por el Tribunal.

Tal como ya se ha expuesto, el órgano de instancia atribuyó a dicha acusada, desconociendo el ánimo de obtención de un lucro ilícito que guio la actuación del acusado Sr Juan Ramón, haberse alojado con el mismo en el hotel Melià de Sitges entre los días 30 de septiembre y 19 de octubre de 2017, compartiendo habitación y realizando ambos distintas consumiciones en el citado establecimiento, marchándose sin abonar la estancia.

Pues bien, aun cuando la prueba de descargo aportada por la defensa de la Sra Carmela no permitiría tener por enervadas de forma indubitada las conclusiones fácticas alcanzadas por la Juzgadora "a quo" al hacer suyas el Tribunal las consideraciones que sobre el resultado arrojado por dichos medios probatorios se contienen en la sentencia apelada, no dejando de resultar sorprendente que por sus padres se indicase que los fines de semana comía en su casa cuando la propia Sra Carmela admitió haber estado alojada dos fines de semana en el establecimiento hotelero, entiende el Tribunal que el resultado arrojado por la prueba aportada por las partes acusadoras no autoriza a entender acreditado más allá de toda duda razonable que dicha acusada hubiera estado estuvo alojada en el establecimiento hotelero descrito en el "factum" más días que los comprendidos entre el 30 de septiembre en que entró y 2 de octubre de 2017 en que salió y los días 7 y 8 de octubre, con entrada el primero y salida el segundo, lo que hacen un total de tres noches, no pudiendo entenderse tampoco acreditado que hubiera realizado más consumición que una por importe de 3'10 euros el día 1 de octubre de 2017.

Al folio 12 de la causa obra contrato de alojamiento en el que como titular de la reserva figura el acusado Sr Juan Ramón y como huésped 2 la acusada Carmela, pudiendo decirse los mismo en el contrato de la misma naturaleza obrante al folio 13. En este segundo, que abarcaba desde el 8 de octubre al 19 de octubre de 2017, pese a hacerse constar el nombre de dicha mujer, no figura firma alguna la casilla correspondiente al segundo huésped, al contrario de lo que ocurre en el primer contrato, lo que es suficiente para impedir tener por probado que la Sra Carmela se hospedó entre el 8 y el 19 de octubre de 2017. En el primer contrato se hace referencia a una estancia del 30 de septiembre de 2017 en que se habría producido la entrada en el establecimiento hotelero, al 8 de octubre de ese mismo año, fecha esta última en que se produjo la segunda contratación al producirse un cambio de habitación. Ahora bien, la referencia al 8 de octubre de 2017 como fecha de salida en el primer contrato está escrita a mano, mientras que en el contrato propiamente dicho se reseñó como fecha de salida la de 2 de octubre de 2017. El Tribunal da por buenas las explicaciones que sobre ello ofrecieron los testigos Sres Higinio y Inocencio, más ello no autoriza a entender acreditado más allá de toda duda razonable que el hospedaje de la Sra Carmela se proyectase desde el 2 al 8 de octubre del año descrito por más que sí quepa declarar probado, por haberlo admitido la misma, que se alojó la noche del 7 al 8 de octubre. Podría pensarse que a dicha conclusión cabría llegar respecto del Sr Juan Ramón, más el Tribunal entiende que ninguna duda puede haber sobre la realidad del alojamiento del mismo en todas las fechas que se le atribuyeron por las razones que ya se han apuntado al analizar su recurso, con especial significación al documento obrante al folio 26. Pero es que, además, existe un documento acreditativo de un consumo por parte del mismo el día 6 de octubre de 2017 (folio 17), lo que no deja de ser un elemento acreditativo más de que ese día estaba alojado en el hotel.

En resumen, la condena de la Sra Carmela en concepto de responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo lo habrá de ser exclusivamente por el importe correspondiente a su estancia en el hotel Melià de Sitges durante tres noches, las 2 comprendidas entre el 30 de septiembre en que entró y el 2 de octubre en que salió y la del 7 al 8 de octubre, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más el importe correspondiente a la consumición que tomó el día 1 de octubre de 2017 por importe de 3'10 euros (folio 16), incrementándose la suma resultante con el interés legal previsto en el art 576 de la L.E.Civil.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación