Sentencia Penal 636/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 10/2019 de 05 de octubre del 2022

PRIMERO.- De la valoración probatoria.

Los hechos relatados en el apartado de Hechos Probados resultan de los diversos medios de prueba practicados a lo largo del juicio y valorados prudentemente con arreglo a las normas de la sana crítica, tal y como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La convicción sobre los mismos se obtiene fundamentalmente de la declaración ofrecida por la testigo y perjudicada, Ariadna, pero no sólo por dicho testimonio ni tampoco por una asunción acrítica de su relato.

Dado que la prueba de los hechos objeto del proceso se ha nutrido fundamentalmente de la propia declaración de Ariadna, hemos de partir de la doctrina jurisprudencial reciente sobre la valoración de dicha información testifical. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 677/2021, de 9 de septiembre (Ponente: Excmo. Sr. Javier Hernández García) establece que la misma "debe someterse a un exigente programa de valoración/validación. Exigencia que no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo. Esta, sin duda, puede disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de las personas acusadas ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable. Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que trasmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación y acreditación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos que fundan sus pretensiones de condena.

La información trasmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso- lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma cognitivamente adecuada que la información suministrada por este es fiable. Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella -vid. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 -.

Desde las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia resulta mucho más consecuente poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva. De ahí, que la valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, deba realizarse mediante la exposición analítica y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales, comunicativos y epistémicos.

Y, en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada pero que en modo alguno la agota. De ahí, también, que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de elementos de impersistencia o de incoherencia o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto. Precisamente, la idea de cuadro de prueba , la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados, es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre el conocimiento y la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva y más allá de toda duda razonable la hipótesis acusatoria. Ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vengan afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o, a la luz de las otras pruebas, resulte fenomenológicamente imposible o poco probable."

En el ejercicio de esa ponderación probatoria no albergamos dudas de que Ariadna sufrió una intoxicación la noche de autos, sin que haya resultado probado la naturaleza de las sustancias que la causaron ni su procedencia (al margen de los tres combinados de vodka que admitió consumir) como tampoco si la ingesta fue accidental o fruto de la acción dolosa de un tercero. Igualmente hemos llegado a la convicción de que consecuencia de tal ingesta junto con las tres copas referidas, se mantuvo durante aproximadamente seis horas en estado de total anulación de su voluntad. La convicción sobre la realidad de dicho estado se obtiene de la valoración conjunta de una serie de elementos que pasamos a analizar.

En primer lugar, el testimonio de Ariadna en el plenario, quien relató en esencia que no recuerda nada tras beber la primera consumición en la discoteca más que encontrarse en una cama desconocida con un chico a quien tampoco conocía encima, volviendo a perder el conocimiento hasta que se despertó ya de día; que cuando despertó no llevaba consigo ni su móvil, ni su bolso ni su chaqueta (extremo admitido por el acusado en el plenario a preguntas del Fiscal); que en ese momento aún tenía confusión y no sabía ni siquiera dónde se hallaba o si de camino al vehículo ( transitando por un cuartel militar a plena luz del día) vio a alguna persona; y que no solo no sabía el nombre del chico sin tampoco su ubicación, hasta que reconoció la facultad donde estudiaba. Dichas manifestaciones son plenamente coincidentes con las que prestó en un primer momento ante los mossos d'esquadra y después en sede instructora, y vienen corroboradas en aspectos sustanciales por otras de las pruebas practicadas. Así, ha ofrecido una importantísima labor reconstructiva la prueba consistente en las grabaciones de las cámaras de seguridad de la discoteca Barroko's (incorporadas a autos al folio 140 y reproducidas parcialmente en la vista) pues en ellas se advierte cómo la denunciante entre las 3:40 y las 4:50 horas salió de la discoteca hasta en tres ocasiones con evidentes problemas para caminar por sí sola y mantener el equilibrio, hasta el punto de que se observa cómo un vigilante de seguridad la ayuda a bajar las escaleras en una ocasión y en otra recibe la ayuda de su amiga tanto para subir como para bajar.

En segundo lugar, la testifical de su amiga Eva, quien indicó que al igual que Ariadna, tras beber una primera consumición al llegar a la discoteca no recuerda nada de lo acontecido con posterioridad, ni siquiera haber ayudado a su amiga a salir al exterior (como se observa en las imágenes) ni llamarla por teléfono (a pesar de la lista de llamadas incorporada a los folios 45 a 48) ni abandonar la discoteca, narrando que solo tiene recuerdo de que en un momento dado recogió sus cosas del guardarropa y sin saber cómo se encontró sola y desorientada en la plaza Catalunya, hasta el punto de que asustada llamó a su novio pidiéndole ayuda para que fuese a buscarla y la llevase a casa.

Cierto es que no ha podido probarse la naturaleza de las sustancias que provocaron en ambas jóvenes tal estado de anulación de la capacidad y pérdida de memoria, pero es igualmente cierto que difícilmente podría acreditarse, dado que Eva no se sometió a prueba alguna para su determinación en tanto que la exploración médica de Ariadna (en el transcurso de la cual se le tomaron muestras de orina para su estudio toxicológico) consta al folio 77 de las actuaciones que se inició a las 17:00 horas del mismo día, esto es, trece horas y media después de que fuese grabada tambaleándose y más de doce horas después de que abandonase el local. Y ello es relevante por cuanto la forense que tomó la mismas, Margarita, indicó que las muestras se tomaron entre 11 y 15 horas después de los hechos y que las sustancias que provocan sumisión química son difíciles de rastrear. En concreto se refirió al éxtasis, como sustancia que puede provocar los efectos descritos de anulación de voluntad, para indicar que es indetectable en la orina 12 horas después de su ingesta.

Finalmente, es relevante el hecho de que Ariadna abandonase el local con lo puesto, no solo dejando su chaqueta en el local sino su documentación personal y hasta las llaves de su domicilio, circunstancia objetivamente irrazonable en quien se halle en pleno dominio de sus facultades. Todo este cúmulo de datos no hacen sino confirmar la veracidad del testimonio de Ariadna cuando sostiene que poco después de entrar en la discoteca perdió el dominio de sí misma siendo incapaz de recordar nada, o lo que es igual, permite dar por probado que durante horas se mantuvo en un estado de incapacidad para autodeterminarse en el plano sexual, por lo que cualquier acto de dicha naturaleza es en esencia inconsentido.

Así las cosas, ha de abordarse la prueba practicada en cuanto a la realidad del contacto sexual durante dicho periodo de incapacidad. No ofrece mayor problema (al margen de la cuestión del estado de Ariadna en el momento de dicho contacto) la determinación de la realidad del acto sexual en sí mismo ni su naturaleza (penetración por vía vaginal). Y es que el acusado confirmó en el plenario (en contra de lo mantenido en su declaración como investigado, previa a conocer el resultado de las pruebas biológicas) la existencia de una relación sexual con Ariadna aquella noche mientras ambos se encontraban en el interior del cuartel, así como que esta consistió en acceso carnal por vía vaginal. En realidad, una negación de lo que denominó "relación sexual completa, con penetración" (asintiendo a la pregunta del Tribunal) se barrunta poco útil a la vista del resultado de las pruebas de ADN obrantes en autos y las periciales practicadas en el acto del juicio de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología NUM004, NUM005 y NUM006 y de la médica forense Margarita. Consta así en la causa el resultado de las pruebas realizadas por el departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (dictamen B18-03458, folios 105 a 107 y 225 bis a 228) a partir de las muestras extraídas de Ariadna mediante lavado vaginal el mismo día de los hechos (folios 76 a 79). Dichas pruebas confirman la presencia en su vagina de semen del acusado, al detectarse en las muestras espermatozoides de un perfil genético único y masculino que resultó ser el de Patricio con una probabilidad estadística de más de cuatrocientos veinte mil trillones de veces sobre cualquier otro donante, habiendo sido ratificados en el plenario por los facultativos del servicio de biología autores del mismo y la Sra. Margarita los informes de recogida de la muestra, análisis de esta y cotejo genético .

Respecto del estado de Ariadna cuando la acción sexual se produjo y su capacidad en ese momento para prestar consentimiento a él, la denunciante sostuvo en el plenario lo que viene afirmando sin fisuras desde su primera declaración en sede policial y posteriormente ante el órgano instructor. Esto es, que lo único que recuerda tras haber accedido al local y tomarse la consumición incluida con la entrada es estar echada sobre una cama con un desconocido tumbado encima que le quitaba sus pantalones, mientras ella decía "no, no". Tal escena no solo la relató a las autoridades policiales y judiciales, manteniendo invariable en el tiempo tal narración, sino a su amiga Eva con carácter previo a la denuncia. Y dicha declaración a juicio de la Sala ostenta la necesaria e indispensable actitud incriminatoria para enervar la presunción de inocencia. Concurre en dicho testimonio ( SSTS de 19 de diciembre de 2005, de 23 de mayo de 2006 y de 29 de mayo de 2012, entre otras): 1º.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Y es que no se alcanza a vislumbrar móvil espurio alguno que pudiera resultar de tendencias fantasiosas o fabuladoras de la denunciante o de la relación previa con Patricio. En este sentido es esencial el dato de que al interponer la denuncia ni siquiera indica el nombre, profesión, lugar de los hechos o cualquier otro dato que permita identificar al finalmente acusado, lo que difícilmente casa con una fabulación tendente a perjudicarle; esto es, ni siquiera sabe quién es. Lo mismo cabe decir del propio relato del acto enjuiciado en sí, no atribuyendo inequívocamente al desconocido una penetración vaginal y posterior eyaculación, sino manifestando (consecuencia inevitable de su estado) que no podía afirmar con certeza si la acción se había producido si bien sentía molestias en la zona genital, confirmándose la realidad de la relación y la eyaculación por corroboración externa (exploración forense y cotejo genético). 2º.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte. Ello implica que la declaración de la perjudicada sea lógica en sí misma, o no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. La declaración ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, pudiendo ser los datos objetivos de corroboración muy diversos: como lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; o periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Así ocurre en este supuesto, donde contamos con la acreditación por otros medios de prueba ajenos al testimonio de la denunciante tanto de su estado de intoxicación como del acceso carnal por parte del acusado, según lo ya expuesto. 3º.- Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. En nuestro caso Ariadna no ha incurrido en ninguna modificación esencial en las sucesivas declaraciones prestadas antes del plenario (folios 6, 7, 10, 11 y 90) y en la que se sometió a nuestra inmediación en la vista, sin contradecirse ni desdecirse en lo esencial. Existe pues una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante presente en todas sus manifestaciones. Y no solo durante el proceso sino con carácter previo a su puesta en marcha, toda vez que la testigo declarante en el plenario también señaló que el mismo día de los hechos -antes de recabar asistencia médica- Ariadna se personó en su casa sobre las 11:00 horas preguntándole si sabía dónde estaba su bolso y su chaqueta y que se había despertado con un chico desconocido encima al que le había dicho varias veces que no al advertir que intentaba tener sexo con ella. Concretamente narró que Ariadna le manifestó recordar una cama y decir que no, apareciendo desnuda en ella y con un chico que "no paraba" y abusaba de ella, indicándole que tenía los genitales doloridos.

Todos estos elementos conjuntamente considerados han permitido al tribunal obtener certeza sobre la realidad del núcleo esencial del relato de la denunciante; esto es, que mientras permanecía tumbada en una cama del cuartel del Bruch, privada de su capacidad para decidir respecto del mantenimiento de relaciones sexuales, fue víctima de un ataque contra su libertad sexual proveniente del acusado, consistente en una penetración vaginal.

Frente a tal acerbo probatorio el procesado como tesis exculpatoria mantiene que la relación fue válidamente consentida por la denunciante. Y decimos "válidamente" por cuanto sostiene que Ariadna no presentaba ninguna minoración de sus facultades, llegando a afirmar que cuando se encontró con ella en el exterior de la discoteca "hablaba perfectamente", surgiendo entre ambos la química, caminando de la mano, dejándole su chaqueta porque la joven tenía frío y decidiendo pasar la noche juntos en el cuartel, al cual ambos se desplazaron en tranvía. Es sabido que el acusado no tiene obligación ni de declarar ni de decir verdad, pero sus declaraciones -una vez ha decidido hacerlas- deben ser valoradas, y estas han resultado no fiables e ilógicas. En lo que concierne al estado de Ariadna su afirmación resulta contradicha por el resto de prueba practicada sobre este extremo, según hemos establecido en los párrafos noveno a duodécimo de este Fundamento. Amén de las dos testificales practicadas sobre tal circunstancia fáctica basta observar las grabaciones del exterior de la discoteca para apreciar que Ariadna se hallaba -cuando según el acusado iniciaron la conversación en la calle y según su tesis consensuaron la relación sexual- en un estado remotamente distante del de la normalidad y perfección por él aseverado. Según este, salió de la discoteca y la encontró en la calle en compañía de una amiga y otro chico en perfecto estado. En la videograbación sin embargo se aprecia a Ariadna salir por última vez del local a las 4:49 horas en compañía de su amiga con serias dificultades para caminar, teniendo que ser ayudada ante su incapacidad para bajar unas escaleras, y en tal estado tuvo que encontrarla el acusado (que salió, como acreditan las imágenes, apenas un minuto y quince segundos después, volviendo a entrar al local Eva y otro chico, ya sin Ariadna, a las 4:57 horas). Asimismo, si Ariadna hubiese estado en pleno dominio de sí misma, conversando durante un rato e intercambiándose información personal mutuamente (como afirma el acusado) carece de sentido que a la hora de interponer la denuncia no sea capaz de indicar ni el nombre de pila del denunciado ni el lugar de los hechos, extremos que solo se revelaron fruto de la labor de investigación policial. Si bien la defensa ha argüido sobre la imposibilidad de que Ariadna se hubiese desplazado en tal estado al cuartel utilizando el tranvía, y se ha pretendido acreditar mediante la aportación de un título de transporte multipersonal que el desplazamiento lo realizaron ambos por tal medio, lo cierto es que dicho documento (folio 26) tal y como narró el agente de mossos d'esquadra con TIP NUM007 únicamente prueba que fue validado (folio 33) a las 5:50 horas en la estación de Francesc Macià. Carece pues de eficacia probatoria alguna a efectos de acreditar qué persona lo validó. Ello sin perjuicio de otras consideraciones, como son 1) que presenta una única validación, a pesar de ser multipersonal y de que Ariadna no hubiese podido pagarse el viaje o utilizar su propio título de transporte por cuanto se ha establecido que abandonó la discoteca sin su bolso, con el dinero y su tarjeta de transporte T-Jove dentro; y 2) que el acusado, aunque manifestó que perdió de vista a sus dos acompañantes, uno de los cuales era también militar y pernoctaba en el cuartel del Bruch, consta que abandonó el local en compañía de dos varones. No solo no se ha acreditado pues la identidad de quien validó y/o adquirió dicho título sino ni siquiera el medio de transporte utilizado para desplazarse al cuartel por el acusado y Ariadna, como tampoco si ese trayecto lo hicieron solos o en compañía de terceros.

Por lo demás, no se ha propuesto ninguna prueba que pudiese corroborar siquiera en aspectos accesorios la versión del acusado y ello a pesar de su facilidad probatoria, como la testifical de esos dos amigos (al parecer un compañero militar y un civil) que salieron con él del local un minuto después de Ariadna y en su misma dirección, la grabación de las varias cámaras de seguridad con que cuenta el cuartel o la testifical del soldado de guardia que controlaba el acceso y que según el acusado le permitió introducir a Ariadna en las instalaciones militares. A pesar del notable esfuerzo argumentativo del letrado de la defensa tampoco podemos admitir la existencia de una duda razonable a la hora de identificar a su cliente como el joven de las grabaciones reproducidas en el plenario so pretexto que no se le preguntó por tal extremo, pues lo cierto es que el acusado se acogió a su derecho a no responder más que a su propio letrado. Por lo demás, en ningún momento del procedimiento el acusado ha negado ser quien aparece en las imágenes, pero es que además su tesis es que efectivamente estaba en la discoteca, efectivamente abordó a Ariadna en el exterior de la misma (y consta que esta salió a las 4:49 horas) y efectivamente la introdujo en el cuartel en su vehículo, produciéndose tal acceso (según el historial de accesos facilitado por el acuartelamiento e incorporado al folio 55) a las 6:35 horas.

Se ha argüido igualmente que el hecho de que Ariadna estaba en perfectas condiciones puede inferirse de que le dio al acusado su número de teléfono, cuando consta acreditado (folio 54) que el contacto registrado presenta un dígito alterado, lo que si bien en el plano de las hipótesis puede deberse a un error igualmente puede deberse a que ni siquiera -dado su estado- fue capaz de teclear o enunciar su propio número correctamente.

La hipótesis exculpatoria ofrecida no tiene pues ni coherencia ni respaldo lógico, no siendo capaz de generar una duda razonable. Por el contrario, la ofrecida por la denunciante es creíble en sí misma, reiterada y sin sospecha de mendacidad, sin que exista una relación previa con el acusado ni se haya puesto de relieve circunstancia alguna que siembre la duda de algún ánimo espurio en la denuncia. En síntesis, su testimonio y el resto de elementos probatorios analizados dan fiabilidad a la afirmación de que las relaciones con el acusado no fueron consentidas. Y la convicción que hemos alcanzado al estimar creíble, coherente y persistente la afirmación de la denunciante al respecto con el suplementario apoyo de los datos objetivos de carácter periférico analizados determina inexorablemente un pronunciamiento condenatorio. Esto es, se ha practicado prueba de cargo suficiente para declarar la ejecución por parte de Patricio de una acción dolosa atentatoria contra la libertad sexual de la denunciante e incardinable en el tipo de abuso sexual.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica.

Los hechos declarados probados, de conformidad con la redacción del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, integran -tal y como sostienen tanto la acusación pública como la acusación particular ejercida por la propia Ariadna- un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal de los arts. 181.1, 181.2 y 181.4. El apartado primero castiga a quien sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realice actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. El apartado segundo prescribe que se considerarán abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Y el apartado cuarto agrava las penas cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual posibilitando así que la víctima pueda rechazar un contacto sexual de la naturaleza que sea éste, englobándose dentro de dicho título diversas conductas y actos atentatorios a dicha libertad sexual. De ese amplio catálogo las acusaciones invocan los recogidos en el Capítulo II ("De los abusos sexuales"). Tanto en la agresión como en el abuso se atenta contra la libertad ajena sin que medie consentimiento, pero en el primer caso además el hecho se comete utilizando bien la violencia o vis física bien la intimidación o vis moral. Esto es, el empleo de la violencia o de la intimidación como medio comisivo para doblegar o vencer la voluntad de la víctima se tipifica como agresión sexual. Mientras que los ataques a la libertad sexual en los que no media ni violencia ni intimidación para vencer dicha voluntad contraria, sin existir un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de la libertad sexual, se configuran - en la legislación aplicable al caso y de próxima derogación- como abuso. El estado de inconsciencia o semiinconsciencia y privación de sentido de Ariadna, sin posibilidad por tanto de determinarse y aceptar u oponerse a las relaciones sexuales, esto es, la inexistencia de consentimiento ante la incapacidad de otorgarlo, avoca a la aplicación del tipo de abuso.

La defensa ha sostenido la imposibilidad de aplicar tal calificación aduciendo que a) no existiendo prueba de ingesta de fármacos, drogas u otras sustancias sino únicamente de alcohol, no es posible afirmar un estado de privación de sentido al carecer el alcohol de dicha capacidad de anulación de la voluntad; b) no existiendo prueba de que haya sido el acusado quien anuló la voluntad de la víctima (bien mediante el uso de sustancias bien mediante el propio alcohol) no puede ser considerado sujeto activo del tipo.

Respecto de su última objeción, lo cierto es que ni en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ni en el de la acusación particular, se sostiene que haya sido el acusado el causante de la anulación de la voluntad de Ariadna. Es más, ni siquiera se sostiene que el consumo de las sustancias que hayan provocado tal estado (de la naturaleza que sean) no haya sido voluntario por parte de la propia víctima. En concreto la acusación pública habla de "aprovechamiento del estado de semiinconsciencia derivado de la previa ingesta de bebidas alcohólicas y la consiguiente imposibilidad para prestar consentimiento", con independencia, por tanto, de que la ingesta de alcohol fuese voluntaria, accidental o fruto de la acción de un tercero. Por su parte, la acusación particular habla de "aprovechamiento del estado de inconsciencia de mi representada, que se hallaba con nula capacidad de oposición", de nuevo sin referencia a la causa de dicho estado. Y es que puede ser sujeto activo del tipo no solamente quien provoca la anulación de la voluntad mediante sumisión química sino también quien atenta sobre la persona carente de consciencia sin ser el causante de dicha carencia (esto es, aprovechándose de la misma, sea accidental, voluntaria o provocada por un tercero ajeno).

Respecto a la primera objeción, lo cierto es que en la declaración de hechos probados no hemos establecido cuál es la sustancia causante del estado de la víctima, la cual permitió al acusado conducirla hasta el lugar de los hechos. Y no lo hemos hecho porque según lo expuesto no ha resultado probada la causa sino el resultado (la privación del sentido y por tanto la falta de consciencia en el momento del acceso carnal). Esto es, la subsunción en el tipo ha de hacerse en la modalidad de "persona privada de sentido", por ser en tal modalidad incardinables tanto el supuesto en el que existe una falta de consciencia como aquellos en que a pesar de existir consciencia la víctima tiene su capacidad de autodeterminación sexual perdida, y sin que sea necesario pues que se atribuya al autor del atentado sexual intervención en la pérdida de sentido (bien porque no se ha probado bien porque consta que fue consecuencia de la acción de la propia víctima o de un tercero desvinculado del sujeto activo del ataque sexual).

TERCERO.- De la autoría y de la participación.

Es responsable en concepto de autor del delito, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, el acusado Patricio , al haber ejecutado directa, material y personalmente los actos que lo integran. Dicha autoría material no presenta mayor problema remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No se han alegado por las partes ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- De la penalidad.

El delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal tiene establecido en el art. 181.4 del Código Penal una pena de prisión de 4 a 10 años. No existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y careciendo el acusado de antecedentes penales estimamos proporcional a la gravedad de su conducta individual y su culpabilidad personal la imposición de una pena de 5 años de prisión, no habiéndose acreditado circunstancias que comporten alteración del desvalor próximo al mínimo legal. De conformidad con el art. 56 del Código Penal llevará aparejada como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art. 192 del Código Penal procede imponer la medida de libertad vigilada durante cinco años (de entre el arco de 5 a 10 años que exige el precepto en su apartado primero al tratarse de un delito grave), a cumplir con posterioridad a la extinción de la pena de prisión, reservándose para la fase de ejecución de sentencia la modalidad en que ha de materializarse.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal y para salvaguardar en lo posible la integridad moral y emocional de la víctima, mediando petición al respecto de ambas acusaciones y entendiéndose coherente con la entidad del hecho, se impone además la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros a Ariadna cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, incluidos su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro lugar por ella frecuentado así como de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo superior en tres años a la pena privativa de libertad impuesta (de entre el arco de 1 a 10 años que exige el apartado primero del art. 57 al tratarse de un delito grave).

SEXTO.- De la responsabilidad civil.

El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso ambas acusaciones solicitan por este concepto una indemnización por los perjuicios morales, que el Ministerio Fiscal fija en 6.000 euros y la acusación particular en 12.000 euros.

En cuanto a las posibles lesiones psicológicas las acusaciones no han probado (en rigor, la acusación pública tampoco lo ha aducido) que Ariadna padeciera como secuela un trastorno de estrés postraumático u otra secuela objetivable por daños psicológicos. Tampoco se aportó por la acusación particular -que alude en su escrito a síndrome postraumático- documento o informe alguno que acredite que la joven haya recibido o esté recibiendo tratamiento o asistencia psicológica. Únicamente contamos con la declaración de Ariadna, que aludió en la vista a que ocasionalmente sufre ataques de ansiedad. La indemnización habrá de canalizarse pues por la vía de los daños morales y la arraigada doctrina jurisprudencial sobre sus estándares probatorios.

A este respecto la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 514/2009, de 20 de mayo (Ponente: Excmo. Sr. José Ramón Soriano Soriano) indica que " en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico. Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras" ( en análogos términos, SSTS 907/2000, de 29 de mayo y 1490/2005, de 12 de diciembre).

Por su parte la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 694/2021, de 15 de septiembre (Ponente: Excma. Sra. Susana Polo García) expone que "conforme reiterada

doctrina de esta Sala recogida en la sentencia 396/2019, de 4 de julio , entre otras, en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, en este caso el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero y 40/2007, de 26 de enero ).

En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, de 16 de mayo y 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras)".

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta la importancia de la afectación de la dignidad de Teresa y su juventud en el momento de los hechos, teniendo en cuenta los estándares habituales de esta Sala consideramos proporcional y justificado concretar la indemnización por daños morales a pagar por el acusado en ocho mil (8.000) euros. Dicha cantidad devengará el interés procesal del artículo 576 de la L.E.C. desde el dictado de la sentencia hasta su total pago.

SÉPTIMO.- De las costas.

De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal en concordancia con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas serán satisfechas por el condenado.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar el siguiente