Sentencia Penal 657/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 47/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La hipótesis acusatoria en este procedimiento reside en que Claudio fue engañado por la promotora Norvet Negotial, S.L., que le hizo creer erróneamente que los tres inmuebles que adquiría podían ser legalizados como una unidad (dúplex) de vivienda con dos plazas de aparcamiento.

Así lo expresó en el plenario Claudio quien declaró que lo que él adquirió por un precio de 395.000 euros fue un dúplex con dos plazas de aparcamiento, que fue lo que la promotora le vendió y publicitó, sin bien para ello le dijeron que la formalización de la compraventa debía hacerse en dos escrituras (de los tres inmuebles de forma separada) y así lo hizo, siempre en la creencia de que adquiría un dúplex habitable en su totalidad. Añadió que el local destinado a parking no se finalizó (que la rampa de acceso no se había instalado) y que no había entrado nunca en el interior porque carecía de llaves, tanto de la puerta de acceso por la vivienda como de la exterior y que los vecinos no le habían entregado la llave de la cadena que impide el paso al pasaje Malet, porque le decían que no estaba acabado.

El acusado, por su parte, negó que existiera tal engaño y declaró que la parte compradora conocía todos los detalles de los inmuebles que adquiría y la diferente naturaleza de uso que cada uno tenía, entre los que la promotora de la que es administrador único, Norvet Negotial, S.L., conformó una unidad mediante la ejecución de diversas obras. Añadió que únicamente tenía licencia para obras menores, así como que eran los vecinos quienes no entregaban las llaves de la cadena ubicada al inicio del pasaje Malet, pese a que es una vía pública; y, si bien intentaron negociar con ellos, no lograron en ese momento que franquearan el paso al propietario.

La documental obrante a folios 20 y ss. acredita la realidad contractual desarrollada entre Claudio y Norvet Negotial, S.L., en los términos recogidos en los hechos probados de esta sentencia (documento de publicidad de la promoción de la CALLE000 NUM002 de Barlona, folio 20; documento de reserva, folios 21 y ss.; escrituras de compraventa folios 30 y ss.; notificación a Claudio en relación con expediente urbanístico incoado e informe de inspección, folios 111 y ss.).

Sobre la cuestión nuclear que aquí se nos plantea debemos decir que, no nos cabe duda de que la promotora dio la apariencia ante el comprador Claudio de que vendía los tres inmuebles como un cuerpo cierto que conformaba lo que denominaba dúplex 2 A y así lo presentaba en los planos que entregó al comprador, tanto en el folleto publicitario como en los anexos al contrato de reserva y a las escrituras.

El testigo Claudio confirmó en su declaración que lo que le fue entregado fue esa unidad, aunque sabía que adquiría para ello tres inmuebles diferentes en dos escrituras públicas.

También la perito arquitecto Adela (el primer informe de la perito consta en los folios 127 y ss.), describió en el plenario que la realidad de la vivienda tras la finalización de las obras era similar a la del plano de compraventa, si bien matizó que no era legal porque no se podía utilizar de la forma que está en el plano de compraventa, ya que la planta sótano no es habitable. Y añadió que el comprador, además, no había tenido acceso a un tercio de la propiedad porque carece de llaves para acceder al local comercial.

Sobre el local comercial con fachada al pasaje Malet, el testigo Claudio y la perito Adela se han mostrado contradictorios. Sí han coincidido en manifestar que Claudio carecía de llaves para acceder, por lo que ni la perito, ni el propietario, según dijeron, habían entrado nunca; pero, mientras aquélla expresó que la puerta de acceso se había sustituido por otra que permitía la entrada de dos vehículos (así como que el Ayuntamiento había requerido al propietario para que devolviera el local a su configuración inicial, lo que impediría la entrada de dos coches), el testigo Claudio manifestó que las obras del aparcamiento no se había realizado y no se había colocado rampa de acceso, sino que había un escalón en la acera que impedía la entrada. Esta última circunstancia no fue mencionada en el plenario por la perito Adela y dio la impresión de que ella partía de la base de que en el local se habían acometido diversas obras.

Conforme a la prueba documental practicada, folios 94 y ss., el 2 de marzo de 2017 mediante escritura notarial con protocolo 169, se formalizó entre las partes carta de pago y entrega de la posesión material de las fincas objeto de la escritura con número de protocolo 978 (planta baja y local con fachada al pasaje Malet), en la que se recoge que fueron entregadas las llaves de ambas fincas al propietario.

No se han aportado fotografías del local comercial con fachada al pasaje Malet de forma que no tenemos plenamente acreditado el estado final de aquél y si se acometieron o no todas las obras de reforma pactadas (sí que existía una puerta en la planta baja de la vivienda que conectaba ésta con el local para su empleo como aparcamiento o que se había sustituido la puerta de entrada, más estrecha, por otra más grande para que pudieran estacionarse allí dos coches).

Hay fotografías de la cadena ubicada al inicio del pasaje Malet en el informe pericial de Adela, folio 145, así como documentación en las actuaciones (folios 616 y ss.) que acredita que efectivamente hubo dificultades, por razones no completamente esclarecidas, para que el propietario tuviera las llaves que cerraban la cadena.

De los datos expuestos hasta el momento debemos concluir que la promotora Norvet Negotial S.L. ofertó en venta mediante el folleto obrante a folio 20 un cuerpo cierto compuesto por tres inmuebles que llamó dúplex NUM009 y que entregó al comprador un cuerpo cierto compuesto por esos tres inmuebles, por lo que desde esta perspectiva no apreciamos la verificación de engaño alguno por su parte.

Debemos llamar la atención acerca de que en el propio folleto, página 44, además del plano unitario, consta en la zona inferior izquierda un plano vertical en el que se distinguen las tres zonas de esa unidad como bajos, subterráneo y local.

En el contrato de reserva se describe el objeto de compra futura como dúplex NUM009, compuesto por planta NUM003, NUM010 y local comercial (folios 21 y ss.) y en las escrituras formalizadas ante notario relativas a los tres inmuebles (folios 30 y ss.) se describen los tres como cuerpos separados: uno de vivienda, otro sótano o almacén y otro de local comercial, aunque en los planos adjuntos se refleje una unidad formada por los tres.

Por tanto, a tenor de la prueba practicada debemos concluir que Claudio era perfectamente conocedor de lo que adquiría, porque toda la información estaba a la vista, y sabía también que conforme al proyecto diseñado por la promotora, una vez ejecutadas las obras, los tres inmuebles formarían una unidad; y tras la finalización de las obras proyectadas ello fue así, tal y como la propia perito Adela expresó en el acto del juicio oral (con independencia de que con posterioridad el Ayuntamiento, según informó la perito apreciara irregularidades en la estructura de las diversas viviendas de la CALLE000 NUM002, que afectaban gravemente al conjunto inmobiliario adquirido por Claudio).

Asentada de este modo la cuestión, el engaño que Claudio manifestó haber sufrido solo pudo residir en que la promotora Norvet Negotial, S.L. le hiciera creer que la planta NUM010 podría ser legalizable como vivienda (más adelante nos referiremos al aparcamiento) tras la finalización de las obras.

En la documental obrante en autos queda constancia de que la promotora en todo caso describe ese sótano como tal, como subterráneo o como almacén. Sobre eso no cabe duda. Cuestión diferente es que el comprador supiera que, pese a que en el folleto publicitario o en la memoria de calidades se diera apariencia de uso al NUM010 como vivienda, que tal opción solo era eso, una apariencia y no una realidad, porque como informó la perito Adela el NUM010 no era legalizable como vivienda.

Sobre esta cuestión la prueba practicada no conduce a descartar que el comprador conociera no solo lo que finalmente compró, sino también la naturaleza de los tres inmuebles que adquiría y su destino legal, por más que con esos con esos tres inmuebles se pensara conformar una unidad real.

Tenemos en cuenta que el 9 de febrero de 2016, folios 743 vuelto y ss., se realizó la división del régimen de propiedad horizontal de la finca de la CALLE000 NUM002, donde se describen los tres inmuebles objeto de esta causa y consta remitido mediante correo electrónico (folios 749 y ss.) a María Inés y a Bartolomé (que como más adelante veremos, realizaron, respectivamente, labores de intermediación en la compra y de asesoramiento); también a folio 749 la promotora remite un correo a las personas expresadas en el que asigna precio a cada uno de ellos: local comercial 22.969 euros + 21%; local sótano 60.544 euros + 21%, y bajos, 311.487 euros + 10%.

El testigo Claudio declaró en el acto del juicio oral que tiene formación universitaria, así como que se encuentra laboralmente activo en una empresa familiar. A preguntas de la defensa del acusado manifestó que desconocía si su familia tenía intereses en el sector inmobiliario.

Asimismo, en el acto del juicio oral hemos conocido que María Inés intervino como agente en la operación de compraventa de la inmobiliaria Engel & Volkers. Aseguró que, pese a su formación en arquitectura, es simplemente comercial y son otras personas de la agencia quienes contrastan que lo que se vende sea propiedad del vendedor, nada más. También negó que hubiera tenido acceso previo al borrador de las escrituras o que atendiera al notario cuando leyó el contenido de la escritura que después se firmó, porque para ellos acudir a la notaría es un simple protocolo exigido por la inmobiliaria. Por tanto, aseguró que ella simplemente conoció la oferta de la promotora a través del folleto que obra al folio 20, que era un dúplex en las condiciones que allí se recogen y esa información fue la que trasladó al comprador. Sin embargo, ya en el propio contrato de reserva, en cuya firma estuvo, se recoge que tres elementos son el objeto de la futura compra (uno de ellos un sótano o subterráneo, que por su formación académica no podía desconocer su naturaleza no habitable y su escaso recorrido para variar su uso como mero almacén). Asimismo, constan en la causa diversos correos electrónicos -folios 749 y ss. y 822 y 823- donde se le remite el borrador de las escrituras y cuando le fueron mostrados declaró que no los revisó, de modo que actuó en el convencimiento de que la venta consistía en un dúplex.

Asimismo, la prueba personal practicada ha puesto de relieve, también la documental, que en la operación de compraventa intervino Bartolomé como asesor de Claudio. El testigo Bartolomé declaró que era administrativo, sin formación universitaria, y que realizaba asesoramiento financiero para la familia de Claudio. Aseguró que no conoció el contenido de las escrituras hasta el mismo día que se firmaron, que no estuvo presencialmente el día de la firma, pero sí habló por teléfono con Claudio y con el notario (que éste le dijo que todo estaba bien). De las actuaciones se desprende, sin embargo, que mantuvo contacto previo por esta operación con María Inés (folios 749 y ss., 822 y s.s., 841 y ss.) y que recibió a través del correo electrónico no solo el documento de división de la propiedad horizontal, sino también los borradores de las escrituras y que reclamó documentación adicional a través de María Inés, como la licencia de obras. Cuando en el juicio le fueron mostrados por las partes esos correos electrónicos, manifestó que los borradores que recibió no se correspondían con las escrituras finalmente firmadas, que contenían divergencias si bien no precisó cuáles.

Las dos personas que intervinieron en la operación de compraventa, María Inés como comercial y con formación como arquitecto, y Bartolomé como asesor (que por más que no posea formación universitaria, materialmente debía tener la suficiente para esta operación si fue designado por la familia de Claudio como asesor y aceptó serlo), pese a sus manifestaciones contrarias en el plenario, conocieron cabalmente que se vendían tres inmuebles y que estaba proyectado que se convirtieran en un cuerpo único -como así sucedió- y sabían, asimismo, la naturaleza como sótano o almacén de uno de ellos y con sus conocimientos, sin duda, sabían también el escaso recorrido que la legislación contemplaba para variar el uso de ese inmueble que se uniría a la vivienda de la planta baja. También conocían, por ello, que con ocasión de las escrituras solo la planta baja tenía cédula de habituabilidad.

Valoramos con incidencia en la posible verificación de un engaño suficiente en la persona de Claudio, que éste posee un nivel de sociabilización medio, porque posee formación universitaria y se encuentra laboralmente activo, así como que no podemos descartar, porque es lo lógico y razonable, que fuera informado por las personas que intervinieron en la operación, como comercial y como asesor personal, de la realidad de los inmuebles que adquiría y del uso legal de cada uno de ellos, por más que él pudiera informalmente darle uno diferente o intentara legalizar el sótano en el futuro obteniendo cédula de habitabilidad (con ocasión de la escritura de compraventa solo la planta baja contaba con cédula de habitabilidad en vigor, folio 107, lo que también era conocido por todos los intervinientes, pese a que el conjunto se hallaba en obras y por tanto esa no podía ser la razón única de que el resto de inmuebles adquiridos no contaran con ella, como dijo María Inés en su declaración).

Las incidencias posteriores con relación al inmueble: aire acondicionado o filtraciones de agua -puestas de manifiesto en el acto del juicio oral por los peritos Torcuato, folios 273 y 274, y Jose Carlos, folios 275 y 276, también por la perito Adela-, aunque han provocado sin duda perjuicios al comprador Claudio, no dejan de ser defectos de construcción que no podemos catalogar como circunstancias engañosas iniciales hacia su persona. Tampoco podemos dotar de ese carácter a las irregularidades en la construcción, expuestas por la perito Adela en el plenario y en sus informes posteriores (folios 245 y ss. y 344 y ss.), que dificultan gravemente la posibilidad de que el Ayuntamiento permita la legalización completa de la vivienda de Claudio, tal y como expuso en el plenario. Tenemos en cuenta en esta valoración también que el asesor de Claudio conoció previamente el tipo licencia con el que se acometió la obra (de obra menor), así como el alcance de las que se llevarían a cabo, notoriamente superiores a la licencia obtenida, y no podemos descartar, como es lógico pensar, que informara de esa circunstancia a su asesorado Claudio.

Finalmente, en lo que atañe al local destinado al aparcamiento de dos vehículos, según más arriba hemos expuesto, la prueba practicada no acredita si las obras se finalizaron o no, porque sobre ello concurren versiones contradictorias. Hemos sabido a través de la prueba personal y también documental (folios 616 y ss.) que la dificultad esencial para su uso (no podemos dar por acreditado que no se hubiera realizado la rampa, porque la declaración de Claudio no se encuentra apoyada por prueba de otra naturaleza) por parte del propietario era una cadena al parecer colocada por otros vecinos de la que no facilitaron las llaves a Claudio (él explicó que le decían que era porque el parking no se había finalizado, pero en los documentos obrantes a folios 616 y ss. parece que la razón podría ser otra).

No consta que la promotora conociera con anterioridad a la formalización de la venta ese contexto o si lo conocía, que supiera que pudieran persistir dificultades para obtener la llave de acceso.

En cuanto al uso material o entrega de las llaves, consta que se produjo el 2 de marzo de 2017 (folios 94 y ss.), mediante escritura notarial, de modo que desconocemos la razón de que el propietario no tenga llaves de ese local o de que, de haberlas extraviado, no haya cambiado la cerradura si resultaba de su interés, porque la entrega de las llaves cuenta con la fe notarial.

Por tanto, con relación a este local existe una situación de conflicto que supera a la conducta de las partes en este procedimiento, lo que impide que consideremos que el acusado engañara a Claudio en la relación negocial mantenida entre ambos por este local (que materialmente quedó unido a la planta baja de vivienda), aunque por razones ajenas a las partes se haya manifestado un problema para su uso.

En este contexto resta por analizar un elemento que reviste interés con relación al elemento de engaño, como es el precio abonado por la totalidad de los tres inmuebles teniendo en cuenta sus diferentes características, que dependiendo de que fuera elevado o más bajo para el estado del mercado en ese momento, podría incidir en esta cuestión.

La testigo María Inés fue preguntada acerca de si el precio era ajustado a lo que se vendía y manifestó que desconocía si el precio era normal o más bajo, que en 2016 los precios subían, pero aun no estaban muy altos. Añadió que las obras nuevas no suelen ser baratas y ese edificio se había hecho entero nuevo, se cambió todo, desagües, ascensor, escalera. Era nuevo, a su modo de ver, y había también memoria de calidades.

La perito Adela, pese a que en el índice de su informe escrito obrante a folios 127 y ss., ubica en un apartado 9 (folio 129) la 'correspondencia entre precio y valor', lo cierto es que en el cuerpo del informe tal epígrafe no está desarrollado, simplemente se ha omitido, y cuando fue preguntada en el plenario no ofreció justificación razonable a esa omisión.

En todo caso, fue preguntado por el Tribunal su parecer sobre la adecuación del precio de venta a la situación de mercado en ese momento. Mencionó que era experta en tasaciones inmobiliarias, y manifestó que en su opinión podría ser una media de 3.000 o 4.000 euros el metro cuadrado, pero no recordaba exactamente los precios del año 2016 y expresó que habían ido subiendo desde entonces. Concluyó que el precio era ajustado, igual un poco bajo pero nada descabellado, uniendo la planta baja, el sótano y el local de aparcamiento. Si solo fuera la vivienda de la planta baja, a su juicio, el precio sería elevado. Finalmente expresó que no podía pronunciarse sobre la diferencia de precios separadamente.

La prueba practicada sobre esta cuestión es insuficiente para que tengamos por acreditado que el precio de venta era excesivo o anormalmente reducido teniendo en cuenta las circunstancias del mercado en ese momento, porque la perito no recordaba con exactitud el precio medio del metro cuadrado en esa zona, de modo que no ofreció al Tribunal suficiente seguridad para considerar que pudiera existir una desproporción abultada entre el precio de venta de cada uno de los inmuebles y el estado de precios medios del mercado inmobiliario.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos no son constitutivos de un delito un delito de estafa de los arts. 248.1, 250.1.1º y 5º y 250.2 CP

(i) El delito de estafa sancionado en el art. 248 CP requiere en cualquiera de sus modalidades, la verificación de un engaño bastante para inducir error en otro que lo induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La STS 271/2010, de 30 de enero precisa que el engaño debe ser "bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002)."

De este modo, "lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio." ( STS 614/2016 de 8 de julio de 2016).

El engaño es por ello el eje central del delito de estafa y ha sido definido por el Tribunal Supremo como "cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio" ( STS de 31 mayo 2011 o como "toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos" ( STS de 4 febrero 2002).

El engaño, además, deber ser antecedente al error y al acto de disposición, precisamente para distinguir la presente figura delictiva del mero incumplimiento contractual sobrevenido.

La "criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual" (por todas, STS de 23 febrero 2012). "En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - Sentencia 1045/1994, de 13 mayo-" ( STS de 3 mayo 2010).

Y, finalmente, el engaño debe ser bastante para provocar error en el sujeto pasivo, en el sentido de objetivamente idóneo, debiendo ponderar en esta valoración no únicamente las concretas maniobras mendaces desarrolladas por el autor, sino las características particulares de la víctima, que pueden modular el alcance de la suficiencia del engaño.

(ii) Como hemos justificado en el fundamento anterior, la prueba practicada, conjuntamente valorada, arroja una duda razonable acerca de que Claudio fuera engañado, provocándole error, por parte del acusado sobre el objeto de la compraventa o sobre la naturaleza de los inmuebles que adquiría, por lo que está ausente uno de los elementos nucleares del delito de estafa. Asimismo, aún en el caso de que la información proporcionada por el acusado Claudio sobre el local del pasaje Malet fuera incorrecta (porque le expresara que allí se podrían estacionar dos vehículos y resultara que no fuera legal agrandar la puerta de acceso), no apreciamos que actuara de forma dolosa porque no podemos descartar que en el momento inicial el acusado se condujera con el convencimiento de que la opción de estacionamiento de dos vehículos fuera viable.

(iii) El desplazamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia, según se desprende, por todas, de la STS de 16 de diciembre de 2011, 'no solo exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se ha llevado a cabo desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad, sino también que ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, porque los medios de prueba hayan aportado proposiciones de contenido incriminador y hayan sido válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público; porque la valoración de las mismas autorice a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación; así como por inexistencia de alternativas a la hipótesis de condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado'.

TERCERO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECrim, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en este procedimiento.

En trámite de informe la defensa del acusado solicitó la condena en costas de la acusación particular.

No podemos entrar a conocer la petición formulada, por no haberse solicitado en el momento procesal oportuno, ya que esta parte no modificó sus conclusiones provisionales (donde no las solicitaba) y para la parte afectada, la acusación particular, el momento en que se planteó constituyó una petición sorpresiva respecto de la que no pudo efectuar alegación alguna.

Recuerda en este sentido la STS 168/2018, de 11 de abril, que "diferir la petición de condena en costas a la acusación al momento del informe, como forma de operar "es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim, los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte".

En consecuencia, no ha lugar a condenar en costas a la acusación particular.