Sentencia Penal 615/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 58/2023 de 05 de octubre del 2023

Delito objeto de acusación.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular califican los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal. Asimismo, invocan la concurrencia de las agravantes de racismo y abuso de superioridad del artículo 21. 4ª y 2ª del mismo código respectivamente.

La calificación se fundamenta en que el acusado, en unión de otros individuos no identificados, agredió al Sr. Juan y le causó deformidad consistente en una cicatriz en la cabeza de catorce centímetros de longitud, de los cuales serían visibles cuatro centímetros. Y añaden que en la conducta del acusado medió un propósito de atentar contra la integridad física de aquel por razón de su raza.

Frente a la tesis de la acusación la defensa opone que el acusado no agredió en ningún momento al denunciante.

Son diversas las cuestiones que han de ser objeto de nuestra valoración. No se ponen en cuestión las lesiones que el denunciante presentó tras el incidente, que han quedado objetivamente acreditadas. Pero a partir de este hecho aparecen versiones del todo contrapuestas. Incluso, como expondremos, hay contradicciones en lo que partes y testigos relataron en la instrucción y lo que han dicho en el plenario. Incluso, en la valoración incide un juicio previo en el que también fue juzgado y absuelto el Sr. Juan.

Así, en primer lugar hay que valorar si el acusado agredió al denunciante. Y, en caso afirmativo, si le causó las lesiones objetivadas; si actuó movido por su despreció a su raza; y si intervinieron más personas en el ataque.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Como hemos avanzado la primera cuestión a dilucidar es si el acusado atacó al Sr. Juan. El acusado lo niega; se limita a reconocer un intercambio de palabras desabrido a cuenta de un cigarro que le pidió el denunciante. Al mismo tiempo opone que el Sr. Juan iba bebido; y añade que ante los gritos que profería salió del bar la dueña, la Sra. Concepción, y que el denunciante la empujó.

Aparece así en la versión del acusado ese incidente que en parte ya fue objeto de enjuiciamiento en una causa anterior, en la que Juan fue absuelto.

1.- Valoración de la prueba sobre las lesiones y su autoría.

Las lesiones sufridas por el Sr. Juan están objetivamente acreditadas. Hay una asistencia médica recibida en inmediata conexión temporal con los hechos y hay un resultado lesivo en el que han incidido complicaciones durante el tiempo de curación. Tampoco hay ninguna duda que el lesionado tiene una cicatriz de catorce centímetros en la cabeza. La documentación médica así lo prueba.

Se mantiene incólume la cuestión capital a resolver. A saber, si el acusado Isidoro agredió, en solitario o con otros, a Juan. La respuesta que aflora con la prueba es forzosamente afirmativa. El denunciante, su pareja y sus amigos se han mantenido firmes en la agresión por parte del acusado. Aunque, como expondremos, hay algunas dudas en cuanto a la intervención de otros individuos en la agresión, entre ellos el testigo Cesar que ya fue absuelto, no albergamos una duda relevante sobre la intervención del acusado al que, como expondremos, le vamos a atribuir la causación de las lesiones que aparecen objetivadas.

El denunciante refiere un primer altercado, motivado por insultos racistas, que consistió en que el acusado le impidió volver a entrar al bar. En ese primer incidente el acusado le habría lanzado una especie de "patada voladora". Añade que se vio rodeado y que se zafó utilizando las manos. Esa acción habría provocado la caída de la dueña del bar Concepción. Dice el acusado que, a continuación, salió corriendo y fue perseguido por tres individuos que le golpearon en el suelo. Añade que le dio una última patada en la pierna y que se golpeó contra la pared y comenzó a sangrar por la cabeza. Dice que la patada se la dio el acusado y que no perdió el conocimiento. Y niega que fuera bebido.

Su amigo Pascual dice haber escuchado el tumulto y los insultos racistas. Dice que vio la patada en el pecho inicial, que Juan salió corriendo y que él fue detrás para protegerle y que detuvo a uno de los perseguidores. Y que vio cómo el acusado le daba la patada y se golpeaba contra la pared. Añade que escuchó cómo le llamaban "negro de mierda" y que no habían bebido más que una cerveza. Dice que la señora mayor cayó y que cree que fue empujada por Juan cuando quiso zafarse de los individuos que le rodeaban.

La pareja de Juan, Zaira, confirma a grandes rasgos lo dicho por Pascual y añade que pidió al acusado que le dejase y que escuchó los insultos racistas. Dice que fue ella quien le identificó a partir de una foto que habían hecho a la puerta del local. También dice que la señora cayó porque el denunciante quiso zafarse.

La pareja de Pascual, Adolfina, confirma los hechos relatados por este y por Zaira.

Por el contrario, el nieto de la Sra. Concepción, Cesar, dice que el incidente lo provocó el denunciante, que éste arremetió contra el acusado, que empujó a su abuela y niega la agresión.

Concepción da la misma versión que su nieto y niega que el denunciante sufriese insultos racistas y patadas. Añade que decía "hijos de puta españoles y catalanes" y que cuando fue a pedirle que se calmase es cuando le empujó.

Dada la existencia de un juicio anterior en el que fueron acusados el denunciante Sr. Juan y el testigo Sr. Cesar y que se han planteado contradicciones con lo declarado en fase de instrucción, vamos a examinar esas declaraciones y la valoración contenida en esa previa sentencia.

El Sr. Cesar, que inicialmente declaró como investigado, dijo que escuchó una discusión entre dos chicos; que al chico extranjero el otro le dijo que parase o le mandaría a su país y que el chico extranjero le dio que se fuese a "Atapuerca" y le llamó racista. Negó que el chico de la discusión, al que conocía como " Bigotes", agrediera al chico extranjero y negó haberle agredido él.

La declaración del denunciante (folios 77 y 78) no es tan rica en detalles como las que ha manifestado en el plenario. No distingue las mismas fases del incidente. Sí refirió insultos racistas y que el acusado le prohibió la entrada en el bar y refirió golpes de diversas personas y, principalmente, de la persona que le increpó, el ahora acusado. No fue tan detallado, como hemos dicho, en la secuencia y en la naturaleza de las agresiones, ya que no relató la patada inicial y la patada que le habría lanzado contra la pared.

La Sra. Concepción coincide en lo general en lo que ha dicho en el juicio, pero cuando refirió que el ahora denunciante chilaba dijo que decía "hijos de puta", pero no "hijos de puta catalanes y españoles". También dijo que no conocía a ningún cliente como " Bigotes". Esta manifestación es llamativa ya que su nieto dijo que era cliente del bar de su abuela.

En su declaración en instrucción Pascual describió las distintas fases aunque no está exento de contradicciones ya que no hay una correspondencia con lo declarado por el denunciante. Sí se refirió a las dos patadas aunque dijo que la patada que causó el impacto contra la pared fue anterior a los golpes de las tres personas. Niega que el nieto de la Sra. Concepción auxiliara a su abuela.

Zaira coincide a grandes rasgos con lo dicho por su pareja.

La Sra. Adolfina no vio cómo se le causó la lesión de la cabeza a Juan, pero sí refiere la primera patada.

En la sentencia del Juzgado Penal núm. 14 de Barcelona de 4 de marzo de 2019 se valoran las declaraciones de los implicados, excepto, claro está, la del ahora acusado, y vienen a coincidir según lo que consta en la valoración contenida en dicha sentencia en lo que han dicho en este juicio.

Al abordar la fiabilidad de las declaraciones de los diferentes intervinientes en el juicio tenemos que referirnos a los tres clásicos presupuestos de la credibilidad

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 291/2018, de 18 de junio, expone las exigencias para que el testimonio de la víctima se erija en prueba en estos delitos. Dice la Sala Segunda: " 2. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena"".

A partir de esta jurisprudencia y valorando no sólo las declaraciones del Sr. Juan sino también de los demás testigos, hay que comenzar por señalar que los tres presupuestos no son un absoluto. Es decir, cualquier déficit en alguno de ellos no lleva indefectiblemente a no tener por enervada la presunción de inocencia o en los casos de duda esencial a aplicar el in dubio.

Por el contrario, en la medida en que haya una persistencia incriminatoria en lo sustancial la prueba de cargo quedará debidamente conformada. Y este es el caso.

Como ya hemos indicado, las lesiones que presentó el Sr. Juan no generan ninguna duda sobre su realidad más allá de la valoración que nos van a merecer en cuanto a su naturaleza y gravedad.

El acusado niega que las causase. Pero, aquí sí, hay una patente persistencia en la incriminación respecto al acusado por parte del denunciante y de los testigos de cargo. Incluso, el testigo Sr. Cesar, que ya fue enjuiciado, admitió en la instrucción que hubo un incidente entre denunciante y acusado al que, no se olvide, identificó como " Bigotes". Asimismo, el propio acusado reconoce un intercambio de palabras con mal tono.

Surgen así las dos cuestiones que devienen más relevantes. La primera, si el acusado profirió expresiones de contenido racista y vedó el paso al bar al denunciante y, la segunda, si le golpeó y le causó las lesiones en la cabeza.

Sobre la primera cuestión, que consideramos el detonante del altercado y por eso la analizamos primero, hay versiones contrapuestas. No obstante, nos merece mayor crédito la del denunciante. Este se mantiene firme en su versión, corroborada por su pareja y amigos. Nos podemos preguntar entonces con qué fundamento contamos para otorgar ese plus con valor incriminador.

La respuesta la encontramos en dos hechos que consideramos constituyen elementos de corroboración suficientes. En primer lugar, la misma reacción airada del denunciante se puede entender racionalmente desde el sentimiento de haber sido objeto de desprecio por su raza. Y en este punto consideramos que no responde a una reacción normal ponerse a chillar porque alguien a quien le pides tabaco te diga que "no fuma esa mierda". Hay que tener en cuenta que no entendemos qué necesidad tenía de pedir tabaco si había salido a fumar con su amigo Pascual.

En segundo lugar, y este es el elemento que despeja la duda, el testigo Sr. Cesar dijo en su declaración en instrucción que el denunciante llamó racista al que identificó como " Bigotes" y también le dijo que se fuera a "Atapuerca". Este comentario denotaba que por sus insultos quedaba en evidencia una mentalidad propia de tiempos pasados, en los que había un sentimiento de superioridad de los europeos hacia los individuos de otras razas.

Esto es, si unimos la reacción airada del denunciante a las expresiones proferidas, se infiere que el acusado dirigió insultos racistas al denunciante y le vedó el paso. Sólo así se entiende que le llamase "racista" o hiciese un símil con los hombres de la prehistoria.

Una vez damos por probado ese primer episodio de los hechos, pasamos a examinar si el acusado agredió al denunciante. La respuesta ha de ser afirmativa. Aquí vamos a ponderar que hay esa coincidencia en lo sustancial que conforma una prueba de cargo suficiente pese a algunos déficits en el relato que, sin embargo, no son aptos para derogar los indicios y pruebas de valor incriminatorio.

Ciertamente el Sr. Juan en su declaración en instrucción no fue preciso. Pero su versión en el plenario, que sí se acerca más a la que dio en el juicio anterior según la valoración contenida en la sentencia antedicha, se ve corroborada objetivamente por las lesiones sufridas que permiten dar como probado que el acusado le tiró una patada que le proyectó contra la pared y le causó la herida más grave.

El mecanismo lesional es plausible y la declaración del testigo Sr. Pascual se impone como elemento de corroboración. Aunque puedan concurrir dudas sobre la sucesión temporal, dado que hay contradicción en si la patada que causó la lesión principal fue la última agresión como dice el denunciante, reiteramos que ha quedado probado que fue causada por un tipo de ataque apto para ello. Y en este punto hay que valorar que el Sr. Juan presentó una erosión en rodilla izquierda que no hace sino ratificar esa aptitud del mecanismo lesional.

No negamos que pueden cuestionarse por la defensa esas contradicciones o faltas de coincidencia en la sucesión temporal de los hechos. Incluso, hay dudas sobre el estado del denunciante o sobre si el desencadenante del altercado fue la caída de la Sra. Concepción.

Respecto al primer aspecto, el denunciante y su amigo Pascual lo niegan. En todo caso, hubiese estado bebido o no el Sr. Juan, de nuevo la contundencia de la prueba de las lesiones se erige en una circunstancia que en ningún caso justifica la agresión. Además, mantenemos por las razones ya expuestas que damos como probados los comentarios de naturaleza racista.

Y respecto a la caída de la Sra. Concepción, ratificamos la versión judicial que aflora en la sentencia del juicio previo. La caída cabe atribuirla a una acción defensiva del denunciante al verse agredido y para zafarse de las personas que le rodeaban. Damos por reproducida la valoración de esa sentencia y, además, las declaraciones del Sr. Pascual y de la Sra. Adolfina, que atendió a la Sra. Concepción, abonan esta valoración.

A partir de cuanto se ha expuesto, damos como probado que el Sr. Juan fue agredido, al menos, por Isidoro. Aquí hay una persistencia en la incriminación y tan es así que, aunque inicialmente también señalaron como agresor a Cesar, tuvieron claro el denunciante, su pareja y sus amigos que quien agredió de forma principal fue el acusado, al que identificó la Sra. Zaira a través de las redes sociales.

Esa persistencia no admite dudas. Además, hay elementos de corroboración periférica que se extraen de la declaración del testigo Sr. Cesar tal y como hemos expuesto. A lo largo de la causa y en el juicio previo sentenciado por el Juzgado Penal núm. 14 de Barcelona quedó precisado que el autor de las lesiones más graves no estaba siendo juzgado en esa causa anterior. Incluso, se minimizó el alcance de la intervención de Cesar que, finalmente, fue absuelto en ese juicio previo.

En definitiva, concluimos que se ha practicado prueba que acredita en lo sustancial los hechos objeto de acusación y la autoría del acusado. En concreto, consideramos probado que el acusado lanzó una patada contra el denunciante, que lo proyectó contra la pared y que le causó la cicatriz de catorce centímetros.

No hemos analizado la cuestión de la pluralidad de atacantes, a las que nos referiremos al examinar la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

2.- Sobre la deformidad.

Una vez tenemos como probada la causación de las lesiones y la autoría del acusado, analizaremos si la lesión sufrida por el Sr. Juan es tributaria de ser calificada como deformidad a los efectos del artículo 150 del Código Penal.

La jurisprudencia es muy precisa al interpretar la deformidad que conforma el tipo. La sentencia de la Sala Segunda núm. 698/2022, de 11 de julio, hace una exposición general sobre cuándo deben considerarse las cicatrices en la cabeza como deformidad a los efectos del artículo 150. La sentencia expone que el El carácter mínimo o insignificante de la lesión excluyente del concepto de deformidad debe ser aplicado con criterios especialmente rigurosos y restrictivos cuando la alteración afeante, visible e indeleble se localiza en el rostro de la víctima. Las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo. La deformidad grave es la que afecta de manera definitiva y relevante a la identidad del sujeto, y que afecta no sólo a su integridad corporal o a su salud sino a su propia identidad. Y esto es especialmente aplicable cuando la deformidad produce la desfiguración del rostro de modo ostensible y altera la configuración del sujeto, pues el rostro es la parte del cuerpo que define más específicamente la fisonomía corporal, aun cuando no pueda ser considerado como un miembro principal.

En términos análogos, la sentencia del Alto Tribunal núm. 866/2021, de 12 de noviembre, precisa que la deformidad se conforma como irregularidad física, visible y permanente que supone desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos. Y añade que la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico.

En la sentencia núm. 114/2018, de 12 de marzo, la Sala Segunda distingue entre la deformidad apta para conformar el resultado del artículo 150 y la que no es suficiente para tal calificación. En la sentencia se clarifica que la simple deformidad viene caracterizada generalmente por una alteración estética que no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o de la parte del cuerpo afectado, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por una agresión. Por el contrario, la que pudiera ser considerada como deformidad grave, entraña repercusiones funcionales severas que modifican y hacen gravoso el desempeño de funciones esenciales para el desenvolvimiento del ser humano. En lo que se refiere a las cicatrices, la Jurisprudencia ha apreciado deformidad grave cuando las lesiones se manifiestan como cicatrices en el rostro y tienen entidad bastante como para hacer perder la fisonomía a quien las padece o cuando estas cicatrices, pese a afectar otras partes del cuerpo, por la conjunción de todas ellas y por la visibilidad del espacio anatómico en el que se ubican, deterioran de manera profunda la proyección pública de su imagen.

En la sentencia núm. 286/2016, de 7 de abril, la Sala Segunda, a modo de compendio de su jurisprudencia sobre la cuestión, expone cuándo las cicatrices deben ser consideradas como constitutivas de deformidad a los efectos del artículo 150. Dice la sentencia: " Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad , como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste "en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista" (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad . La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia , con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio ¬concurriendo las anteriores circunstancias¬ la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad , incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993 , 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor , como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996). (Los énfasis son añadidos).

Y en la STS nº 828/2013 de 6 de noviembre se recuerda que: Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara al que afectan. (énfasis añadido).

Por otra parte recordábamos en nuestra STS nº 1099/2003 de 21 de julio que : si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad , además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( SS.T.S. de 22 de marzo de 1.994 , 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999 ) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

La consideración de las cicatrices descritas en el informe forense, con fotografías de las mismas permiten su subsunción en el art. 150 CP , por cuanto su pluralidad, el lugar de su ubicación en el cuerpo de la víctima y su configuración morfológica, constituyen un caso de deformidad con déficit estético moderado o simple deformidad, adecuada a los parámetros jurisprudenciales expuestos, y que se caracteriza, a diferencia de la grave, en que tiene repercusiones funcionales severas que modifiquen y hagan gravosas el desempeño de funciones esenciales para el desenvolvimiento del sr humano ( STS. 634/2003 de 6.5 ), limitándose a una modificación natural del cuerpo producida por la agresión ( STS. 150/2006 de 16.2 ), tal como la sentencia de instancia razona: "... las cicatrices son de tal entidad, relevancia, número y distribución por el cuerpo de la víctima que superan lo que en otras ocasiones se podría tener como meros defectos carentes de importancia por su pequeña significación antiestética".

Con fundamento en esta jurisprudencia concluimos que de la prueba no resulta la deformidad que invocan las acusaciones. No cuestionamos que el Sr. Juan sufre una lesión de catorce centímetros y que la tiene en la cabeza. No es una lesión menor por su longitud. Y en este punto hay que aclarar que si la longitud definitiva es consecuencia de una evolución tórpida durante el proceso de curación, sin incidencia no acreditada de una mala praxis médica, es apta para conformar el tipo del artículo 150.

El Tribunal ha percibido la cicatriz tras serle mostrada a escasa distancia por el denunciante. Desde nuestra percepción concluimos que falta el parámetro de la visibilidad. Se trata de una cicatriz no visible a simple vista. De hecho, el Sr. Juan ha tenido que apartarse el pelo para que pudiera ser vista una pequeña parte de la misma.

Esto es, no estamos ante una cicatriz en la cara. Una cicatriz de esa longitud en la cara, sin duda, habría comportado la apreciación de la deformidad típica. Pero la cicatriz del Sr. Juan está oculta en su mayor parte por el cabello y no se aprecia a simple vista.

La falta de visibilidad de la cicatriz no excluye que podamos hablar del perjuicio estético, como el baremo del seguro obligatorio de automóviles establece. Pero en sede penal la visibilidad es decisiva para afirmar la deformidad del artículo 150. Sin visibilidad no hay la deformidad que recoge el tipo. Y el tribunal, desde su directa percepción, concluye que la cicatriz no es visible a simple vista y, por tanto, no se cumplen sus exigencias según la jurisprudencia que hemos expuesto.

Tipificación penal de los hechos y autoría.

TERCERO.- Como se infiere de lo que hemos expuesto en el fundamento que antecede, los hechos conforman el delito de lesiones del tipo básico del artículo 147.1 del Código Penal.

Excluida la calificación de los hechos como delito del artículo 150, hay que concluir que estamos ante lesiones del tipo básico del artículo 147.1 ya que requirieron para su curación de tratamiento médico-quirúrgico.

No aceptamos que sea aplicable el subtipo agravado del artículo 148 ya que los hechos no encajan en ninguno de los supuestos previstos en este precepto. En este caso sólo sería aplicable el subtipo agravado del número 1º, que se refiere al empleo de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

Sin perjuicio de lo que diremos sobre la agravante de abuso de superioridad, de la valoración que hemos hecho en el fundamento anterior a partir de los hechos probados, hay que valorar que hemos puesto el acento en la patada que proyecta al denunciante contra la pared como causa de la lesión más grave. No estamos ante un mecanismo lesional que pueda constituir un método o forma concretamente peligrosos para la vida o para la salud. No hay un quebranto apreciable de la salud entendido como menoscabo funcional ya que se ha acreditado una secuela estética.

En conclusión, los hechos constituyen un delito de lesiones del artículo 147.1 del que es autor el acusado Isidoro.

Rechazamos la segunda calificación alternativa que hace la defensa. No hay un supuesto de los que antiguamente se calificaban como preterintencionalidad. La contundencia de la agresión, consistente en una patada necesariamente violenta, hace que concluyamos que el curso causal podía desembocar en lesiones como la que sufrió el denunciante. Si la patada provoca una caída o un golpe contra una pared, un vehículo o cualquier elemento del mobiliario urbano cabe inferir racionalmente que el sujeto activo puede representarse, desde el dolo de lesionar, que la patada es apta para provocar un movimiento corporal de la víctima susceptible de causar lesiones que pueden ir más allá de la contusión sobre el elemento corporal receptor de la patada.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Las acusaciones han pedido la apreciación de las agravantes de discriminación y de abuso de superioridad. La defensa pide la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

1.- Agravantes.

De cuanto expusimos al valorar la prueba concluimos que concurre la agravante del artículo 22.4ª del Código Penal. Hay una motivación racista que quedó patente en las expresiones que el acusado dirigió al denunciante y que hizo que este se alterase. No estamos ante un exabrupto con más de insulto fácil que de verdadero racismo. No podemos obviar que el acusado también pretendió impedirle la entrada en el bar.

Cuando se afectan los derechos fundamentales, y en la agravante late entre otros la voluntad del legislador de agravar las conductas de aquellos que consideran que no todas las personas son iguales. Sólo es razonable diluir el insulto cuando las circunstancias no justifican, conforme a los principios propios del derecho penal, un mayor reproche penal por la falta de un verdadero dolo de discriminar por la raza.

Y sobre la cuestión vamos a hacer una doble consideración, una genérica y otra concreta. En general, el hecho de proferir este tipo de insultos deberá merecer el reproche penal agravado porque estamos ante la protección de un derecho constitucional fundamental, a la vez principio, que es la igualdad. Sólo cuando estemos ante una reacción primaria, que podamos calificar de exabrupto pero sin un dolo de discriminar acreditado, estará justificada la exclusión de la agravante.

Pero en este caso, y esta es la consideración concreta, los insultos fueron acompañados de un acto de indiscutible finalidad discriminatoria, atribuible a la raza del denunciante y consistente en impedirle el paso al interior del bar.

Así, concluimos que concurre la agravante.

Por el contrario, como se infiere sin esfuerzo de la valoración de la prueba y del relato de los hechos probados, no estimamos concurrente la agravante de abuso de superioridad. De hecho, en el relato del Ministerio Fiscal se sostiene que fueron cinco individuos, el acusado y cuatro más, hecho este desmentido por el propio Sr. Juan, que habla de tres.

Tampoco podemos dar como probado que fuese atacado por tres individuos. Al respecto es necesario precisar que el Sr. Cesar fue absuelto y, además, hay una contradicción sobre la cuestión. El Sr. Pascual dice que consiguió detener a Cesar para que no agrediera a Juan y que también protegió a este. Falta esa precisión sobre un ataque plural.

En este punto, además, hay que reiterar que hemos puesto el acento en la patada y en el golpe contra la pared. Las lesiones objetivadas son las de la pierna, compatible con la patada, y el golpe contra la pared al salir proyectado como consecuencia de la misma. No hay otras lesiones.

Esto es, aunque no podamos descartar un ataque plural no hay prueba suficiente del mismo apto para no justificar la agravante.

2.- Atenuante.

Pide la defensa la apreciación de la atenuante de reparación del daño una vez ha consignado la cantidad de 500 euros. La atenuante sólo se podría apreciar como analógica, en su caso.

El Código Penal vigente, a diferencia de lo que sucedía con el código de 1973 y los anteriores, conformaba la atenuante en términos mixtos ya que, junto a la reparación objetiva, exigía que el sujeto activo obrase por "impulsos de arrepentimiento espontáneo"; también establecía el requisito temporal consistente en que la reparación tuviese lugar antes de la apertura del procedimiento.

La atenuante del artículo 21.5ª vigente se conforma en términos objetivos. No exige un propósito especial y, además, admite la reparación parcial ya que no sólo atenúa la responsabilidad cuando se repara íntegramente el daño sino también cuando se disminuyen sus efectos. Y en cuanto al requisito temporal, basta que la reparación tenga lugar antes de la celebración del juicio oral, aunque se admite como atenuante analógica hasta el momento de inicio del acto de juicio.

Sin embargo, pese a ese cambio de paradigma, en el que el componente mixto objetivo-subjetivo se sustituye por un fundamento objetivo, consistente en la efectiva reparación total o parcial y sin necesidad de acreditar que el autor se arrepiente del delito cometido, en este caso no se cumplen los presupuestos de la atenuante.

Por todas podemos citar la sentencia de la Sala Segunda núm. 319/2009, de 23 de marzo, que expone: " La atenuante de reparación encuentra su fundamento en la disminución de la necesidad de pena a imponer, en términos estrictamente pragmáticos y en razones de índole preventiva, dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya su peligrosidad. La importancia de ese actus contrarius ha sido reiterada por la Sala Segunda que, en su STS 542/2005, 29 de abril , insiste en la exigencia del actus contrarius por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas. La STS 625/2001, 9 de abril , con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un actus contrarius al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que "lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida". En este sentido la STS 737/98, 14 de mayo y el auto 2479/2000, 6 de octubre , precisan que solo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad Por último se ha señalado también que en todo caso, en el relato ha de recogerse las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (cfr. STS 831/1999, 28 de mayo ).

Las razones de la improcedencia de la apreciación de esta atenuante, aun en su forma analógica, están ligadas, no tanto a su sorpresiva alegación en fase casacional, sino a la ausencia de los presupuestos que justificarían la atenuación de la culpabilidad. Es cierto que la evolución de la jurisprudencia es unánime en desligar el significado de la atenuación prevista en el art. 21.5 del CP a cualquier actitud subjetiva de arrepentimiento o contrición. Sin embargo, su aplicación tampoco puede desvincularse de la gravedad de los hechos descritos en el juicio histórico".

También se subrayan estos aspectos conformadores de la atenuante la reciente sentencia del Alto Tribunal núm. 23/2022, de 13 de enero, que dice: " La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral se puede integrar en las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito".

En este caso el requisito cronológico no se cumple por lo que sólo a través de la apreciación de una atenuante analógica podría aceptarse su aplicación, como hemos avanzado.

No negamos una circunstancia que podría favorecer al acusado. Si está en prisión provisional sólo dispone, en principio, de los ingresos que puede percibir por su trabajo en el centro penitenciario.

Pero no estimamos procedente apreciarla en este caso. El acusado consigna 500 euros, importe muy alejado del que, objetivamente y de antemano, podía presumirse de las lesiones, complicación del proceso curativo y secuela estética acreditada. Sólo desde el puro voluntarismo sería aceptable la atenuante. El importe consignado es exiguo y a la hora de justificar el esfuerzo reparador sólo se alega que el acusado está en prisión. Pero ignoramos si cuenta con otros bienes o ingresos y tampoco ha probado, más allá de ese hecho objetivo, si la consignación le ha privado de disponer de dinero para otras atenciones objetivamente necesarias para la vida. La tesis de la defensa nos lleva a hacer inferencias extensivas que van más allá de esos dos hechos objetivos de la consignación de una cantidad que, insistimos, es exigua, y de su situación procesal. Ambos hechos son del todo insuficientes para probar un esfuerzo reparador suficiente para apreciar la atenuante que, no se olvide, sólo sería apreciable como analógica.

Además, en relación con el requisito cronológico y con ese esfuerzo reparador, valoramos que el acusado no quiso asumir las responsabilidades por sus actos. Tuvo que ser objeto de una orden de detención europea para quedar sujeto a la causa y poder ser juzgado.

Penalidad

QUINTO.- El artículo 147.1 del Código Penal castiga el delito de lesiones básico con penas de tres meses a tres años de prisión o multa de seis a doce meses. En este caso, una vez concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de discriminación por raza, es aplicable la regla penológica del artículo 66.1.3ª del mismo código. La pena, por tanto, se ha de imponer en la mitad superior.

Se ha de dilucidar, en primer lugar, si procede imponer pena de multa o de prisión. Optamos por la pena de prisión. De cuanto hemos expuesto, concluimos que el acusado desplegó una violencia de motivación racista y sin que concurriera provocación previa pese a que se haya deslizado tal posibilidad. Y aunque hemos puesto el acento en esa patada no hemos excluido la patada previa en el pecho. Sólo un altercado inicial y una situación de acoso corporal sobre el denunciante proporcionan un motivo para esa acción de zafarse que provocó la caída de la Sra. Concepción.

La horquilla penológica de la pena de prisión, una vez procede imponer la pena en su mitad superior, iría de diecinueve meses y dieciséis días a tres años. En este caso, consideramos procedente imponer la pena de dos años y seis meses de prisión.

Ponderamos para ello la gratuidad de la agresión; las motivaciones del acusado; la entidad de la lesión causada que, aunque no justifica la deformidad, se ha concretado en una cicatriz de una longitud no precisamente corta; y la actitud del acusado que huyó para no hacer frente a sus responsabilidades.

Conforme al artículo 56 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Conforme al artículo 57 del Código Penal procede imponer las prohibiciones de acercamiento a una distancia inferior a 1000 metros y comunicación por cualquier medio con el denunciante por tiempo de dos años superior al de la condena.

Aunque no haya acreditada una relación previa entre denunciante y acusado, conviene la medida para proteger a la víctima, que no negamos sufre una afectación psicológica desde los hechos, lo que hace conveniente reforzar su sentimiento de seguridad. Y a ello se añade, en lo que se refiere al acusado, su escasa asunción de su responsabilidad por un ataque del todo gratuito y carente de motivo.

Responsabilidad civil

SEXTO.- Los criminalmente responsables del delito vienen obligados a la indemnización de los daños y perjuicios causados a víctimas y perjudicados, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

La jurisprudencia señala que únicamente aquéllos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda obligado el autor responsable del delito. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia y de carga de la prueba, propios de la jurisdicción civil.

Hay diferencias entre las calificaciones de las partes acusadoras. Ambas hacen una aplicación analógica del baremo del seguro de automóviles. En 2016 ya había entrado en vigor el nuevo baremo que fija magnitudes en las que se toman en cuenta aspectos que en el sistema anterior no se valoraban.

En este caso, los días acreditados para la estabilización lesional fueron sesenta y seis, de los cuales cincuenta y cinco impeditivos y once de hospitalización. Dado el proceso de curación y las complicaciones, y valorando que el lesionado necesitó de tratamiento quirúrgico hasta en dos ocasiones, consideramos que los días de hospitalización deben estimarse como días muy graves y los impeditivos como graves, según las categorías del baremo.

Además, deben ponderarse esas dos intervenciones quirúrgicas y las secuelas, que puntuamos en cinco puntos la secuela consistente en las cefaleas y en diez puntos el perjuicio estético moderado. La longitud de la lesión justifica una puntuación y otra. Esto es, las algias ha de atribuirse a una herida de extensión significativa. Y la secuela estética, debe valorarse por las mismas razones en el límite máximo correspondiente al perjuicio moderado.

La aplicación de la fórmula de cálculo sobre un lesionado de 32 años al tiempo de los hechos da lugar a una horquilla de entre 20.196,21 y 22.596,21 euros. A esta cantidad procede aplicarle un 20% dado el carácter doloso de la acción causal.

La aplicación del porcentaje sobre el máximo de la horquilla daría lugar a un importe de 27.115,45 euros. Este importe es muy superior al que pide el Ministerio Fiscal pero inferior a los 28.627,45 euros de la acusación particular.

Vamos a fijar este importe que pide la acusación ya que no dudamos que se han producido daños morales que, incluso, justificarían un mayor importe que esos 28.627,45 euros, que no podemos sobrepasar por razones de congruencia.

Este importe producirá los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia y hasta su completo pago.

Costas

SÉPTIMO.- Las costas, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado.

Incluimos en las costas las correspondientes a la acusación particular. Aunque no se ha acogido la pretensión condenatoria en su integridad, en tanto se condena por el tipo básico, es relevante a estos efectos que la conducta procesal de esta parte ha facilitado e, incluso, propiciado que el acusado haya podido ser juzgado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación