Sentencia Penal 253/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 23/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS.

Por la acusación particular se aportó documental, a la luz de los documentos que habían sido aportados por el querellado en fecha 12 de septiembre de 2023.

Por la defensa se plantearon cuatro cuestiones previas. En primer lugar, por infracción de lo dispuesto en el artículo 324 de la LECRIM. Considera el letrado de la defensa que el plazo establecido en dicho artículo se agotó antes de tomar declaración al querellado. Y ello porque no se le notificó el auto de incoación de diligencias previas. Esta decisión fue recurrida y antes de resolverse, se dictó auto de Procedimiento Abreviado. De ahí que solicite la nulidad de actuaciones y archivo de la causa.

En segundo lugar, alega que ha presentado dos recursos de reposición contra decretos del Letrado de la Administración de Justicia que no habían sido resueltos a fecha de celebración del juicio, por lo que interesaba la suspensión del juicio hasta que fueran resueltos.

En tercer lugar, interesó que se tuviera por aportada la documental que fue presentada en esta Sección de la Audiencia Provincial el día 12 de septiembre de 2023.

En cuarto lugar, se ratificó en su solicitud de prueba testifical, ya solicitada en su escrito de fecha 23 de junio de 2023.

Por el Tribunal, oralmente y de manera sucinta, se desestimó la cuestión previa de infracción del artículo 324 LECRIM, se denegó la suspensión del juicio por no haberse resuelto los recursos de revisión, al no tener carácter suspensivo dichos recursos y no afectar directamente al enjuiciamiento de los hechos, al ser dictados por el LAJ, se desestimó la petición de suspensión del juicio para la citación de los testigos propuestos, al no ser el momento procesal oportuno (ex artículos 784.2 y 786.2 de la LECRIM) y se admitió la documental presentada tanto por la defensa como por la acusación particular, sin perjuicio de la valoración probatoria.

Las cuestiones previas fueron resueltas en Sala, sin embargo, respecto de la referida al alegado incumplimiento de los plazos del artículo 324 de la LECRIM, este Tribunal quiere ampliar las explicaciones que se ofreció a las partes. La cuestión previa se desestimó exponiendo el Presidente del Tribunal que el acusado fue llamado a prestar declaración judicial el día 8 de mayo de 2018, acogiéndose a su derecho a no declarar. La querella se había interpuesto en fecha en fecha 15 de junio de 2017 y fue admitida a trámite en fecha 23 de marzo de 2018. El acusado conocía el contenido de la querella desde que en fecha 12 de abril de 2018 se le dio traslado de la misma (folio 316 de las actuaciones); no podía alegar indefensión ni que no supiera el relato de hechos de la querella.

Discute no obstante el acusado que no se le notificó el auto de incoación de Diligencias Previas. Pues bien, en primer lugar, el hecho de ser llamado a prestar declaración ya supone la iniciación de un procedimiento judicial que, habida cuenta de que nos hallamos ante uno de los delitos del artículo 757 de la LECRIM, tiene que sustanciarse por los trámites del Procedimiento Abreviado, con el correspondiente trámite de Diligencias Previas. En segundo lugar, el acusado compareció en sede judicial en fecha 8 de mayo de 2018, tras dictarse la providencia de fecha 7 de mayo de 2018 donde por la Instructora se indicaba que no había lugar "a la suspensión de la declaración interesada señalada para el día 8 de mayo por no ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 188.6 LEC , retrasando, en su caso, dicha declaración para dicho día. Por lo que se refiere a la notificación del auto de incoación de querella, practíquese la misma". Así mismo consta que el mismo 8 de mayo de 2018 se le notificó el auto de admisión de la querella, teniendo ese mismo día en que declaró en sede judicial acceso al expediente. Tenía además conocimiento de la querella de la que se le dio traslado en fecha 12 de abril de 2018, como hemos señalado.

En tercer lugar, como no podía ser de otra manera, no es preciso que el auto de incoación de Diligencias Previas sea firme para que puedan llevarse a cabo las diligencias de instrucción, incluida la declaración de investigado, atendiendo al carácter no suspensivo en general de los recursos de reforma y apelación ( artículo 766 LECRIM).

Y en cuarto lugar, porque la propia sección 7ª de la Audiencia Provincial, al resolver en su auto de fecha 14 de enero de 2019 el recurso de apelación interpuesto contra el auto que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de incoación de Diligencias Previas, ya pone de manifiesto, en un razonamiento que comparte este Tribunal, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la irrecurribilidad del auto de admisión de querella (reflejada en el auto del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 1998) e indica que la inadmisión a trámite de una querella solo puede producirse porque los hechos que se relatan en la misma no sean constitutivos de delito o porque el Juzgado de Instrucción no se considere competente para instruir el sumario y en concreto que de los hechos relatados en la querella se desprendía que los hechos descritos podrían ser constitutivos de delito.

Más recientemente el Tribunal Supremo al respecto ha señalado que "... solo cuando se pone fin al proceso se prevé un régimen amplio de recurribilidad. El régimen de impugnación se ve matizado y muy modulado cuando la decisión se concreta en avanzar en el procedimiento para propiciar primero la investigación (admisión de querella), y luego el juicio (auto de transformación en abreviado). Por eso frente al auto de admisión de querella no cabe recurso en principio: se podrá pedir luego el archivo. Si después de una investigación se alcanza la conclusión de que los hechos objeto de querella no eran constitutivos de delito lo procedente será decretar el sobreseimiento libre; nunca retrotraer las actuaciones y anular todo lo actuado para decretar la inadmisión que hubiera procedido ( art. 313.1 LECrim ). Eso sería absurdo y supondría desvirtuar el proceso: confundir medios con fin"( STS 211/2020 de 21 de mayo ).

En definitiva, el acusado conocía o podía haber conocido la existencia de un auto de admisión de querella y de incoación de Diligencias Previas, auto además, que por no ser recurrible, ninguna indefensión le habría producido cuando ya tenía pleno conocimiento de los hechos contenidos en la querella.

SEGUNDO.- DE LA PRUEBA PRACTICADA Y SU VALORACIÓN.

Los hechos han quedado acreditados tanto por la documental obrante en las actuaciones como por el reconocimiento de los hechos por parte del acusado y la testifical del Procurador de los Tribunales Sr. D. Jacinto.

La documental obrante en las actuaciones revela la existencia de un procedimiento judicial en que el acusado intervino en su fase final y donde fue condenada en costas la contraparte. Así aparece acreditado que en fecha 23 de enero de 2015 la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó auto por el que se condenaba a BANCO SABADELL al pago de las costas a AJHORY EUROPEAN INVESTMENT S.A. como consecuencia de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la primera (folios 27 a 38 de las actuaciones). Ello conllevó que se practicara tasación de costas (decreto del LAJ de la Sección de fecha 26 de marzo de 2015) aprobando la tasación de costas (folio 40 y 41) por importe de 8.303,92 euros. Igualmente consta que una vez resuelto el recurso de apelación se despachó ejecución por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sueca, por el importe señalado más la cantidad de 2.490 euros por intereses y costas, sin perjuicio de posterior liquidación (folios 44 y 45), resultando ser esta cantidad finalmente de 2.809 euros. Se emitieron los mandamientos de pago, que fueron recibidos por el Procurador de los Tribunales Sr. Jacinto.

Según ha declarado este testigo estuvo hablando con el acusado y acordaron hacerle las transferencias por importe de 7.260 euros más 2.359,02 euros, una vez detraídos los honorarios del mencionado procurador. Constan a los folios 47 y 49 de las actuaciones los justificantes de estas transferencias, las cuales se realizaron la primera por importe de 7.260 euros el 11 de junio de 2015 y la segunda en fecha 3 de mayo de 2016. Estos hechos han sido confirmados igualmente por el testigo el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jacinto.

Por su parte el acusado ha admitido haber recibido la transferencia, haberla incorporado a su patrimonio, pero ha declarado que en la relación entre AJHORY y él mismo había créditos recíprocos y contaba con el beneplácito del gerente Prudencio para hacerse pago de parte de estos créditos con las costas que había percibido.

Ha indicado que prestó servicios de abogado desde 2009 hasta 2017. Firmaron un contrato de prestación de servicios de septiembre de 2009, un contrato que comprendía la llevanza de todos los asuntos y que aparece en los folios 89 y siguientes de las actuaciones. En virtud del mismo el acusado llevaría todos los asuntos de AJHORY y sus empresas recibiendo como contraprestación en concepto de honorarios profesionales la cantidad de 3.000 euros mensuales "menos el primer mes en el que percibirá un total de 6.000 euros". Además se establecía que por cada procedimiento judicial nuevo "a partir del día de hoy" (17 de septiembre de 2009) el acusado percibiría la cantidad equivalente al 20% de las tarifas reguladas en los criterios orientadores del Colegio de Abogados de Barcelona en concepto de provisión de fondos como letrado defensor.

El acusado en su declaración en el acto del juicio oral ha explicado que cuando se fue metiendo en estos asuntos se fue encontrando con los temas más diversos. Y con conocimiento pleno de la familia se dijo que si no se había hecho nada o los abogados habían actuado mal, se consideraría como asunto nuevo.

Ha admitido que recibió el dinero y que se lo quedó, pero era con el consentimiento de la familia, y además la dirección de la empresa estaba de acuerdo con que así fuera, a cuenta de las cantidades que le debían. Sin embargo, ha admitido que el asunto por el que cobró la tasación de costas era de 2003, de hecho lleva el número de ejecución hipotecaria 336/2003. Ha añadido que nunca le reclamaron nada, aunque sí lo hicieron "cuando se le echó de manera gansteril".

Además, ha añadido que la empresa le debía mucho más y que si no había presentado liquidación de cuentas por un concreto crédito era porque el que dirigía los asuntos de la empresa era el que le dijo que todo estaba bien. Esta persona era el Sr. Prudencio, el director general, respecto del que ha dicho que le bastaba con su palabra, sin precisar ningún documento. Y ha admitido que no tiene ningún documento que pueda acreditarlo, lo único que puede aportar es la denuncia que interpuso ante el Juzgado de Instrucción nº 16. A preguntas de la acusación particular ha admitido que no había emitido ninguna factura que estuviera impagada, porque no era así como se pagaba. Y respecto de si presentó juras de cuentas una vez presentada la querella, manifiesta que fue al revés, que la querella se presentó porque él reclama.

Prudencio no habló con él para que devolviera el dinero, sino que lo había comentado con la familia diciendo que todo estaba correcto.

Como ya se ha advertido, el nudo gordiano de la cuestión es determinar la existencia o no de créditos recíprocos.

Por una parte, comprobamos, en la abundante documental presentada por la querellante (folios 93 a 302) que al acusado se le abonaban tanto las mensualidades correspondientes a la llevanza de los asuntos por importe de 3.000 euros, como las provisiones de fondos para cada asunto nuevo en concreto. Y en muchos de estos casos, se indicaba igualmente por el acusado a AJHORY que le hiciesen las transferencias por estos conceptos, así por ejemplo a los folios 102, 105, 110, 112, 114, 124, 138, 144, 151, 155, 156164, 167, 170, 172, 181, 197, 200, 223, 228, 237, 239, 245.

Así pues, de la documental obrante en las actuaciones no podemos tener por acreditado que el acusado, al tiempo de recibir las trasferencias de las tasaciones de costas, pudiera ostentar un crédito sobre la querellante. Y tampoco podemos tener por acreditado que la familia consintiera que se quedara con esas cantidades percibidas por la tasación de costas, como tampoco la existencia de esta conformidad con el Director General de la empresa, Sr. Prudencio.

En el recurso de reforma interpuesto contra el auto de incoación de diligencias previas de fecha de entrada en el Juzgado de Instrucción 14 de mayo de 2018 (folios 338 y siguientes de las actuaciones), el acusado pone de manifiesto que "nunca se ha pagado a este letrado la totalidad de los honorarios pactados, debiéndose día de hoy la cantidad de 66.210 euros (...) Pero ahí no acaba lo que se me adeuda, solo es el comienzo, pues este letrado en estos 7 años de trabajo ha pedido también provisiones de fondos, como consta en documento número dos para atender mínimamente el 20% de honorarios que no han sido atendidos ni en una décima parte, ya que este Letrado como consta en el documento número dos ha pedido la cantidad de 292.000 euros de los que aún no se me han remitido más de 114.900 por trabajos ya realizados". Y aporta numerosas peticiones de provisión de fondos que no constan que fueran presentadas a AJHORY.

La acusación particular por su parte, en el trámite de cuestiones previas aportó la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Barcelona de fecha 29 de septiembre de 2020 por la que se desestimaba la pretensión del abogado de cobrar aquellas cantidades (66.800 euros) que por iguala alegaba que AJHORY no había abonado, exponiendo que se había producido un "èxit aclaparador de l'excepció de pagament continguda a l'escrit d'oposició al monitori", sentencia que fue confirmada en apelación por la Sección 14 de la AP de Barcelona, de fecha 17 de noviembre de 2022.

En el mismo escrito de 14 de mayo de 2018 se acompañan por la defensa autos desestimando la oposición de AJHORY a las juras de cuentas instadas por el acusado. Y en el trámite de cuestiones previas se aportó nueva documentación relativa a los procedimientos de jura de cuentas instados, o derivada de estos, como la certificación de crédito del concurso voluntario de AJHORY PARA TURISMO E INVERSIONES S.A. que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona.

Respecto del procedimiento denominado de jura de cuentas, como nos recuerda el ATS de 1 de julio de 2014 ( ROJ: ATS 6173/2014 - ECLI:ES:TS:2014:6173A) Recurso: 43/2014, " 1. La jura de cuenta es un procedimiento especial pero no por razones de interés público -como lo son los procesos especiales del libro IV de la LEC-, sino porque va dirigido exclusivamente a hacer efectivos de forma inmediata los créditos derivados de la actuación profesional desarrollada -en este caso- por la procuradora que ha representado a la sociedad litigante en procedimiento de Ejecución de Tíitulos Judiciales, de manera que -aunque es posible una fase sumaria de alegaciones- lo que se pretende es conseguir de forma rápida el pago o el despacho de ejecución, según se deriva del artículo 34 LEC , sin prejuzgar la decisión definitiva de la controversia que pueda suscitarse entre el procurador y su poderdante sobre la relación contractual existente entre ambos.

2. En la solicitud que abre el procedimiento de jura de cuenta, en puridad, no se ejercita una acción declarativa o de condena, ni una acción cautelar, ni ejecutiva -aunque, después, el procedimiento pueda concluir con una resolución que fije la cantidad debida y con un despacho de ejecución-, sino una petición de pago de los gastos de representación del cliente devengados en un proceso precedente, que -al someterse al filtro del órgano judicial- produce una consecuencia que no tendría el requerimiento de pago efectuado de forma privada por el procurador, como es la obtención de un título de ejecución.

3. Consecuencia de esta configuración de la jura de cuenta, semejante en lo sustancial a un juicio monitorio pero seguido en relación con un proceso precedente, es que la LEC otorga la competencia al órgano judicial en el que -según establece el artículo 34 LEC - radique el proceso en el que se ha desarrollado la actuación del procurador que da lugar a la jura de la cuenta, pues es este órgano judicial el que está en mejor disposición de resolver las incidencias que pueden suscitarse sobre la cuenta reclamada, en especial las que se susciten en la fase de oposición según contempla el artículo 34.2.II LEC ".

De las anteriores consideraciones extraemos que los procedimientos de Jura de Cuentas no declaran la existencia de un crédito, sino que el órgano judicial que ha conocido de un litigio asume la veracidad de las manifestaciones del letrado o procurador conforme se le adeudan unas cantidades, sin que se prejuzgue la decisión definitiva de la controversia.

Llegados a este punto y en relación con las alegaciones del acusado podemos concluir que:

-el asunto de que trae causa la tasación de costas se inició en 2003, siendo por lo tanto anterior al contrato firmado entre las partes el 17 de diciembre de 2009; no tendría la consideración de "nuevo asunto".

-por otra parte, la actuación del acusado no se habría limitado a apropiarse del 20% si consideraba que tenía derecho a ello en virtud del contrato suscrito, sino que fue del total de las cantidades que se fijaron en concepto de costas una vez descontados los emolumentos del procurador.

-en consecuencia, podemos excluir que estas cantidades fueran dirigidas al pago de los servicios del abogado, que en ausencia de consentimiento del cliente no puede llevar a cabo el letrado unilateralmente, como expondremos en el apartado siguiente.

De esta manera únicamente podría tener cierto margen de prosperabilidad la alegación del acusado conforme existían créditos recíprocos, no derivados de la intervención en las actuaciones donde se devengaron las costas. Sin embargo, no consta que en ningún momento anterior a la percepción de las cantidades de la tasación de costas se hubieran liquidado las cantidades adeudadas recíprocamente. Y tampoco que las cantidades que supuestamente AJHORY adeudaba al acusado hubieran sido reclamadas por este y ni tan siquiera devengadas.

Y la presentación posterior de procedimientos de Jura de Cuentas, dado el carácter no declarativo del procedimiento de naturaleza sumaria, no acredita, porque no prejuzga, la cuestión de fondo, la existencia de la deuda, para lo que tiene que acudirse a un declarativo, tal y como hemos expuesto en las líneas precedentes.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. APROPIACIÓN INDEBIDA. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida. El delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal aparece configurado como un delito contra el patrimonio, requiere, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial (v.g. STS 801/2017 de 11 de diciembre) de "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o de distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta ocasione un perjuicio patrimonial a una persona" ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ). "

La STS de 27-3-2014 resume la interpretación jurisprudencial de este delito (antes de la reforma de 2015) diciendo que "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforme sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron" , y, en referencia específica al dinero, se exigen como elementos de tipo objetivo: "a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada" ( STS 184/2015, de 24 de marzo ), siendo, en general, la jurisprudencia refractaria a la admisión de los derechos de retención y compensación como factores que puedan determinar la atipicidad de la conducta ( STS 356/2005, de 21 de marzo )" ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 )".

Tal y como se ha dicho, el propio acusado ha admitido haber incorporado a su patrimonio las cantidades que se emitieron por el órgano judicial en favor de su cliente AJHORY, cumpliéndose por lo tanto todos los elementos objetivos del tipo de apropiación indebida, por lo que únicamente cabe analizar el tipo subjetivo, el ánimo de lucro, que podría no darse en el caso de que el letrado tuviera derecho de retención o se observara y admitiera la existencia de crédito en favor del letrado.

Respecto del derecho de retención, la STS 316/2020 de 15 de junio indica que "existe una profusa jurisprudencia de esta Sala en relación con supuestos relacionados con Abogados que han hecho suyas, por uno u otro concepto, cantidades que le han sido abonadas para su entrega a sus respectivos clientes. La STS 1039/2013, 24 de diciembre , por ejemplo, recuerda que el acusado no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico. En esa resolución se menciona la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia ( ad exemplum STS 1749/2002, de 21 de octubre ), que ha negado que tal derecho corresponda a los Letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado".

No cabía por lo tanto aplicar estas cantidades al pago de los honorarios, que por otra parte, como se ha explicado, se referían a un litigio iniciado con anterioridad a la firma del contrato de prestación de servicios entre AJHORY y el acusado, no tratándose por lo tanto de un "asunto nuevo" y que estaría cubierto por el pago de los 3.000 euros mensuales.

En lo que se refiere a la compensación de créditos, no consta en ningún momento que con anterioridad a haber percibido estas transferencias en abril de 2015 y junio de 2016 el acusado hubiera realizado una liquidación de las supuestas deudas recíprocas y ni tan siquiera que hubiera solicitado a AJHORY el abono de cantidades que pudieran haberse devengado como consecuencia de su actividad profesional. Y tampoco consta que con anterioridad a junio de 2016 se hubieran devengado estos créditos en favor del acusado. Pero aun en el caso que fuera así, el Tribunal Supremo ha señalado que no existe dificultad alguna para la apreciación del delito de apropiación indebida, aun en el caso de relaciones complejas pendientes de aclarar cuentas y deudas y créditos recíprocos ( STS 331/2018 de 4 de julio de 2018) e indica expresamente esta sentencia que "Singularmente es ello posible cuando el autor se embolsa cantidades muy por encima de las que le corresponderían o realiza actuaciones que por su clandestinidad o mecánica o morfología fraudulenta revelan de forma inequívoca ese ánimo de apoderamiento de lo que corresponde al principal".

Podría considerarse que se excluye el ánimo de lucro si el acusado hubiera comunicado a AJHORY la recepción de estas cantidades y la aplicación al supuesto crédito que se habría podido generar con motivo de su actuación profesional, pero ni consta comunicación en este sentido, ni, como se ha dicho, liquidación que permita determinar con carácter previo qué crédito ostentaba el acusado frente a AJHORY.

Procede por lo tanto la condena por delito de apropiación indebida. Ahora bien, no se considera que concurra las agravaciones cuya aplicación ha sido solicitada por la acusación particular.

Respecto de la 2º del artículo 250.1 del Código Penal, (Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase) no alcanza este Tribunal a determinar en qué medida la conducta del acusado tiene su encaje en este subtipo agravado; el acusado no ha abusado de la firma de nadie, no ha sustraído ocultado o inutilizado ningún proceso o expediente, únicamente ha ocultado el cobro del importe de la tasación de costas al cliente, lo cual forma parte del tipo de apropiación indebida.

Y en lo que se refiere al apartado 6º ( Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) ninguna prueba se ha practicado en el plenario que permita acreditar este plus en las relaciones personales existentes entre AJHORY y el acusado o entre alguno de sus responsables, teniendo en cuenta que tiene dicho nuestro Alto Tribunal que dicha agravación es de aplicación restrictiva, más en el delito de apropiación indebida. Así la STS 625/2023 de 19 de julio expone que " Respecto a la compatibilidad de esta modalidad agravada con el delito de apropiación indebida, dijimos en la STS 41/2015, de 27 de enero , que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP (antes 7º) se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 547/2010, de 2 de junio ).

Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ; 740/2014 de 10 de febrero o 894/2014 de 22 de diciembre ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250. 1. 7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículo 250. 1. 6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre )".

Debe apreciarse igualmente la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal, al haberse cometido dos delitos de apropiación indebida. La STS 533/2023 de 29 de junio en la línea de la STS 650/2018, de 14 de diciembre, resume la doctrina jurisprudencial que indica elementos que deben concurrir para la apreciación de la continuidad delictiva: "a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido".

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo".

Todos estos elementos concurren en la conducta del acusado, habiéndose apropiado de una cantidad en junio de 2015 y otra en mayo de 2016, siendo el mismo sujeto pasivo del delito en lo que se considera un plan preconcebido, hacerse con las costas del cliente, tanto las del procedimiento principal como las de la ejecución de títulos judiciales.

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. DESLEALTAD PROFESIONAL.

La acusación particular considera igualmente que los hechos tienen encaje en el delito de deslealtad profesional previsto en el artículo 467.2 CP. Este artículo que se enmarca en el título dedicado a la Administración de Justicia, lo cual ya nos aporta una pista sobre el bien jurídico protegido por la norma; tipifica la conducta del abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, incluso si fueran realizados por imprudencia grave. El bien jurídico protegido no es la salvaguarda de los derechos contractuales de la relación abogado-cliente o procurador-cliente, sino la afectación al cliente de los actos desleales del abogado o procurador, pero en la medida en que puede verse afectado su derecho a la tutela judicial efectiva. Es preciso por ello que los actos llevados a cabo por estos profesionales, o los no realizados, perjudiquen o directamente anulen el derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido la STS 69/2023 de 8 de febrero, señala que "El bien jurídico protegido no es puramente individual (intereses de los particulares ya protegidos por otros sectores del ordenamiento penal que tutelan patrimonio, honor, intimidad); ni lo es la función social de la Abogacía o la confianza institucional de que debe gozar. Subrayando la vinculación con el bien jurídico "correcto funcionamiento de la Administración de Justicia" se encuentra respuesta adecuada a la desigual reacción penal frente al quebrantamiento de las relaciones contractuales entre abogado-cliente y las que ofrece el Código (o con los tipos genéricos o a través de otros sectores del ordenamiento) frente a otras relaciones profesionales (gestores administrativos, notarios, arquitectos, sanitarios, asesores financieros, o incluso asesoramiento jurídico realizado desde la Cátedra v.gr). No se contempla prioritariamente el interés de la parte a una correcta asistencia técnica, lo que solo lejanamente podría afectar a la Administración de Justicia. Si fuese así no se entendería ese asimétrico tratamiento frente a otras profesiones. Ni, por supuesto, se está edificando la tipicidad sobre cualquier actividad profesional, cuando quien la realiza ostenta la condición de abogado en ejercicio.

Y sigue explicando la sentencia citada que "El delito de deslealtad profesional se encuentra ubicado dentro de los delitos contra la Administración de Justicia. Exige, por tanto, una referencia a una actividad procesal, aunque no necesariamente requiere un proceso en marcha. No es la cualidad de abogado la que determina la tipicidad, sino singularmente que la deslealtad se produzca en referencia a la tutela judicial, derecho de rango constitucional que también indirectamente un abogado como actor procesal, puede lesionar.

Se explaya recientemente en esta idea la STS 973/2022, de 19 de diciembre . Diez años antes ya apuntaba inequívocamente en esa dirección interpretativa la STS 680/2012, de 17 de septiembre :

"Ese tipo, conocido como deslealtad profesional, es un delito especial, en cuanto requiere una determinada cualidad profesional del sujeto activo. Ahora bien, eso no se traduce ineludiblemente en que todas las conductas llevadas a cabo por un letrado entren en el ámbito del precepto. Es necesario que la causación de perjuicios se haya producido como consecuencia precisamente de su actuación como "abogado" y no en tareas ajenas a esa profesión o simplemente concomitantes. A esa deducción se llega desde la consideración del bien jurídico protegido, el devenir histórico del precepto y su encuadramiento sistemático. Es indispensable no solo que el sujeto activo sea abogado, sino además que el comportamiento punible se haya producido en el marco de la relación profesional entre cliente y abogado; no cualquier relación profesional, sino aquella propia de la abogacía. Cuando un abogado realiza actividades que no son características de tal profesión se sitúa fuera del marco del art. 467".

Analizando la conducta del acusado a la luz de las pautas jurisprudenciales expuestas concluimos que la actuación del abogado se produjo cuando ya había finalizado el proceso. El derecho a la tutela judicial efectiva permaneció incólume. No solamente esto, sino que además se obtuvo un pronunciamiento favorable, confirmado en segunda instancia, lo que lleva a pensar que la apropiación posterior de las cantidades entregadas en concepto de tasación de costas ninguna relación tiene con la actividad propia del abogado en relación con el proceso, sino más bien y exclusivamente, en relación con el cliente, excluyéndose de esta manera del ámbito de aplicación del artículo 467.2 CP. Y es que no todo incumplimiento contractual puede ser tildado de deslealtad profesional, ni toda deslealtad profesional tiene encaje en el artículo 467.2 CP. Existen por una parte desacuerdos entre las partes que pueden ser llevados a la jurisdicción civil, conductas que están sancionadas en el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y finalmente actuaciones que sin afectar al derecho de la tutela judicial efectiva suponen la comisión de otro delito por parte del abogado, cual es el caso que nos ocupa.

Procede por tanto la absolución de Eutimio del delito de deslealtad profesional del que venía siendo acusado.

QUINTO.- AUTORIA. De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el acusado Sr. Eutimio en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo, y de un delito consumado.

SEXTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

No concurren por lo tanto circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-PENALIDAD.

La pena correspondiente al tipo básico de apropiación indebida es de 6 meses a 3 años de prisión. Al ser de aplicación la continuidad delictiva la pena a imponer sería de entre 1 año, 9 meses y 1 día de prisión a 3 años de prisión.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Hemos señalado anteriormente que no podemos considerar que exista un plus en relaciones personales que permitan la aplicación del subtipo agravado. Pero sí pueden ser tenidas en cuenta por el Tribunal a los efectos de individualizar la pena el hecho de que nos hallemos ante una relación profesional consolidada, donde el acusado aparentaba tanta solvencia profesional como para firmar un contrato con una iguala de 3.000 euros y que el importe del que se apropió se aproxima a los 10.000 euros. Por ello se impone la pena de dos años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

El Ministerio Público además ha añadido a sus conclusiones tras la celebración del juicio la petición de condena a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena.

La STS 417/2003 de 20 de marzo establece que para acordar la inhabilitación para la profesión esta ha de tener relación directa con el delito cometido. Y la STS 1259/2003 de 3 de octubre, que es el referente a tener en cuenta para la imposición de la pena accesoria, señala que la inhabilitación de la profesión debe ser acordada cuando en la ejecución del hecho se ha actuado con manifiesto abuso de la función profesional.

De esta manera no todo delito cometido en el ejercicio de la profesión conlleva la inhabilitación especial para el ejercicio, ni siquiera cuando se produce un abuso; para la imposición de la pena de inhabilitación se requiere además que el abuso sea manifiesto.

Ello es coherente con el hecho de que el Estatuto General de la Abogacía, en su artículo 124, considere como infracciones muy graves de los profesionales de la Abogacía: "a) La condena en sentencia firme por delitos dolosos, en cualquier grado de participación, como consecuencia del ejercicio de la profesión. b) La condena en sentencia firme a penas graves conforme al artículo 33.2 del Código Penal .(...)". El régimen sancionador de dicha norma ya prevé en su artículo 125 que "Por la comisión de infracciones muy graves, atendiendo a criterios de proporcionalidad, podrá imponerse la expulsión del Colegio o la suspensión del ejercicio de la Abogacía por plazo superior a un año sin exceder de dos".

No aparece acreditado en las presentes actuaciones la existencia de este "manifiesto abuso"; las relaciones entre el acusado y cliente están trufadas de numerosos encargos profesionales, el acto delictivo se produce con posterioridad a la actuación profesional propiamente dicha cuando el abogado decide motu proprio no entregar los mandamientos de pago al cliente y se trata de uno o dos hechos aislados afectando solamente a un cliente. En estas circunstancias no consideramos proporcionada la imposición de la pena accesoria, que en los términos interesados por el Ministerio Público se situaría en la horquilla prevista como pena principal en el artículo 467.2 CP del que ha sido absuelto el acusado.

OCTAVO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.

El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales.

Por ello, no discutiéndose las cantidades de que se ha apropiado el acusado, este indemnizará a AJHORY en la cantidad de 9.619,02 euros, incrementados con el interés legal.

NOVENO.-COSTAS.

A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, pero estas solamente en la mitad, habida cuenta que venía acusado por dos delitos de los que uno ha sido absuelto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,