Sentencia Penal 879/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 167/2020 de 05 de diciembre del 2022

Primero. No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que se sustituyen por los que a continuación se expresan.

Segundo. Las partes apelantes impugnan la sentencia dictada en la instancia en base a un único motivo: error en la valoración de la prueba.

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por el juzgador de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, sentado lo anterior, y entrando ya en el análisis del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral se observa en primer lugar que no existe una prueba directa de los hechos punibles objeto del procedimiento. Ningún testigo observó directamente los hechos y tampoco constan imágenes de estos hechos. El perjudicado Cornelio declaró en el acto del juicio que dejó la bicicleta eléctrica de su propiedad aparcada frente a su domicilio asegurada con una cadena y un candado, pero mal colocado, lo que facilitó a la persona o personas que perpetraron la sustracción de la bicicleta apoderarse de esta tras desmontar el sillín. Estos hechos sucedieron el 19 de abril de 2016, sobre las 13 horas. Y constan acreditados por la propia declaración en el acto del juicio del propietario de la bicicleta que denunció al día siguiente los hechos.

Las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local de Sant Pere de Ribes con número profesional NUM003 y NUM004 acreditan que dos días después, el 21 de abril de 2016, interceptaron a los recurrentes que llevaban consigo la bicicleta, por lo que procedieron a su detención, lo que fue corroborado también por los agentes NUM005 y NUM006 que acudieron posteriormente al lugar donde se encontraban los detenidos junto con la bicicleta eléctrica. Cabe destacar que la bicicleta no tenía sillín. La bicicleta fue incautada y posteriormente devuelta a su propietario que en el acto del juicio manifestó que renunciaba al percibo de cualquier indemnización.

La recurrente Macarena no declaró en el acto del juicio oral ya que se acogió a su derecho a no declarar, por lo que no pudo conocerse su posible versión exculpatoria. Sí declaró el otro recurrente, Benedicto, que negó su participación en la perpetración del delito de hurto del que venía acusado y manifestó que había comprado la bicicleta por 150 euros a una persona de nacionalidad marroquí, cuya identidad desconocía y sin que se formalizara la compraventa en documento alguno.

El juzgador de la primera instancia acude a la prueba indirecta o de indicios para llegar a la convicción judicial de la participación de los recurrentes en la comisión del delito de hurto pro el que fueron condenados en la primera instancia.

En este sentido hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia

De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial.

Así de todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo viene expresando con reiteración, al tiempo que exige la concurrencia de los siguientes elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba ( STS de 3 de mayo de 1999 y las que en ella se citan), a saber:

i. Han de existir unos hechos básicos plenamente acreditados y de naturaleza inequívocamente acusatoria, concomitantes al hecho que se trate de probar e interrelacionados (de modo que se refuercen entre sí) y que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, completamente acreditados ( art. 381.1 LEC, que ha venido a sustituir al anterior art. 1.249 CC). Es precisamente esa pluralidad de hechos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Y todos y cada uno de estos hechos básicos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos deben conducir al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

ii. Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de fluir, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el mismo art. 381.1 LEC, es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC. 220/98 de 16.1, 124/2001 de 4.6, 300/2005 de 21.11, 111/2008 de 22.9, 108/2009 de 10.5, 109/2009 de 11.5).

Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba.

La inferencia debe responder a las reglas de la lógica y la experiencia, a la lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), debe ser suficiente o de calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) en fin, debe ser razonable y por tanto no puede ser arbitraria, absurda, infundada, ilógica, inconsecuente, no concluyente o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, o incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial porque quepa apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

iii. Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo segundo del art. 386.1 LEC. La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, como ya hemos dicho, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la conexión lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS 456/2008, 8 de julio).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12).

Descendiendo ya, tras estas consideraciones generales, al caso concreto, se observa que el juzgador de la primera instancia tiene en cuenta como hechos base acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, los siguientes:

i. La bicicleta eléctrica fue sustraída el 19 de abril de 2016, tras desmontar el sillín.

ii. Los acusados fueron interceptados el día 21 de abril de 2016 llevando consigo la bicicleta eléctrica sustraída, que se encontraba sin el sillín. La bicicleta fue reconocida por su propietario.

iii. La bicicleta fue localizada en la misma localidad de Sant Pere de Ribes donde fue sustraída.

iv. Los acusados manifestaron que la habían adquirido por 50 euros, lo que no es consistente con su precio de compra de 899,01 euros, según la factura aportada por el propietario.

Y de estos hechos base, que entiende acreditados, infiere la participación de ambos recurrentes en la comisión del delito de hurto de la bicicleta eléctrica del que vienen acusados en este procedimiento. Plantea retóricamente el juzgador de la primera instancia la posibilidad de la concurrencia de un posible delito de receptación, pero descarta esta hipótesis con fundamento en la inmediatez de los hechos y en que tanto la sustracción como la recuperación tienen lugar en la misma localidad y la bicicleta fue sustraída tras desmontar el sillín y recuperada sin el sillín.

Cabe en esta alzada revisar, en primer lugar, si los hechos base que el juzgador de la primera instancia considera acreditados realmente lo son a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y, en segundo lugar, si las inferencias realizadas por el juzgador de la primera son correctas y siguen un proceso lógico y racional, ausente de arbitrariedad.

Por lo que se refiere a lo primero, y como ya se ha dicho, la prueba practicada consistente en la declaración del propietario de la bicicleta y la interposición de la correspondiente denuncia no deja lugar a dudas sobre el hecho de que la bicicleta fue sustraída y mediante el procedimiento de desmontar previamente su sillín que estaba sujeto por la cadena y el candado que aseguraban la bicicleta en su estacionamiento. Tampoco hay duda sobre la recuperación de la misma bicicleta, ya sin el sillín, como acreditan los cuatro agentes de la Policía Local intervinientes y la declaración del propio propietario de la bicicleta que la reconoció como suya. Y también resulta plenamente acreditado que los acusados, ahora recurrentes, fueron interceptados llevando consigo la bicicleta, como lo atestiguan los policías intervinientes y lo reconoció el propio acusado Benedicto en su declaración en el acto del juicio. La misma prueba acredita que la sustracción y la recuperación tuvieron lugar, ambas, en la localidad de Sant Pere de Ribes (aunque no se cita expresamente la localidad en los Hechos Probados así resulta de las declaraciones testificales practicadas) y las declaraciones de todos ellos y los datos que se hicieron constar en el atestado policial acreditan las fechas en las que se produjeron la sustracción y la recuperación de la bicicleta.

Los tres primeros hechos base constan, pues, perfectamente acreditados. El cuarto, referido a las manifestaciones de los acusados de que habían adquirido la bicicleta eléctrica por 50 euros se acredita a través de la prueba testifical de los agentes que identificaron y detuvieron a los acusados y el propio reconocimiento del acusado Benedicto en el acto del juicio oral de que había adquirido la bicicleta a un tercero si bien allí manifestó que el precio ascendió a 150 euros.

Los hechos base constan, pues acreditados.

Pero la Sala entiende que de estos hechos base no cabe inferir, necesariamente, siguiendo un proceso racional y lógico, que los recurrentes perpetraron el delito de hurto de la bicicleta eléctrica por el que fueron condenados en la primera instancia.

Los recurrentes apuntan dos potentes contraindicios. El primero se refiere a la distancia temporal entre la fecha de la sustracción de la bicicleta - 19 de abril de 2016 - y la fecha de su recuperación - 21 de abril de 2016 -. En este sentido la inmediatez a la que se refiere el proceso de inferencia efectuado por el juzgador de la primera instancia no es tal, ya que esta puede apreciarse cuando nos referimos a unos minutos o máximo unas horas de lapso, pero no a un periodo de dos días entre uno y otro suceso. Este periodo permite abarcar múltiples hipótesis diferentes en relación con el destino de la bicicleta eléctrica inicialmente sustraída, entre ellas la sostenida por el recurrente Benedicto de que adquirió la bicicleta a un tercero.

El segundo contraindicio se refiere a la previa identificación de los recurrentes por los agentes de policía el mismo día en que fueron detenidos, pero con carácter previo a su detención, cuando caminaban por la calle en la localidad de Sant Pere de Ribes, pero sin la bicicleta. Se trató de una identificación rutinaria, continuando los recurrentes su marcha y siendo detenidos unas horas después, entonces sí, llevando la bicicleta eléctrica que había sido sustraída dos días antes. De nuevo este hecho, acreditado a través de la declaración testifical de los agentes NUM003 y NUM004 de la Policía Local de Sant Pere de Ribes y que se refleja también en el atestado policial (folio 18), permite contemplar otras posibles hipótesis alternativas distintas a la conclusión a la que llega el juzgador de la primera instancia.

En definitiva, la inferencia realizada por el juzgador de la primera instancia se considera excesivamente abierta, débil e imprecisa para alcanzar, con la suficiencia y calidad necesarias, la conclusión de la participación de los recurrentes en la perpetración del delito de hurto por el que se les condenó en la primera instancia. La excesiva diferencia temporal entre la sustracción y la recuperación de la bicicleta y el hecho de que los recurrentes fueran identificados el mismo día y en la misma localidad sin llevar consigo la bicicleta sustraída permite abarcar otras posibles hipótesis alternativas perfectamente razonables en relación con la autoría de este delito y plantea, pues, escenarios alternativos plausibles lo que conlleva que, en este caso concreto, la aplicación del principio "in dubio pro reo" conlleve que no pueda reputarse autores del referido delito a los recurrentes.

El corolario de lo expuesto es que la prueba practicada en el acto del juicio no permite acreditar con la debida suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes, su participación en la perpetración del delito de hurto de una bicicleta eléctrica por el que fueron condenados en la primera instancia. El delito consta debidamente probado, pero no así su autor o autores. Lo que lleva a la modificación de los Hechos Probados de la sentencia recurrida - en el sentido antes expuesto en los Hechos Probados de esta resolución - eliminando la participación de los recurrentes en la comisión del delito de hurto que allí se describe, sin que conste identificado el autor o autores de este delito.

Tercero. Llegados a este punto y existiendo una calificación alternativa del Ministerio Fiscal que planteaba - ante la posibilidad de que no se acogiera, como así ha ocurrido finalmente en esta alzada, la calificación principal de los hechos punibles como un delito de hurto - que los hechos punibles pudieran ser calificados como un delito de receptación, cabe examinar esta alternativa.

Debe señalarse, en primer lugar, que el delito de hurto y el de receptación son delitos de naturaleza heterogénea que responden a conductas delictivas basadas en acciones completamente diferentes que no pueden subsumirse en un único relato fáctico.

El Ministerio Fiscal calificó inicialmente los hechos que describió en el escrito de acusación (folios 93 y ss.) como constitutivos de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234.1 y 3 del Código Penal. No es hasta el acto del juicio (así consta en el antecedente de hecho tercero de la sentencia recurrida) cuando al formular sus conclusiones definitivas -y a la vista del resultado de las pruebas practicadas - plantea, de forma subsidiaria, una calificación alternativa, para el caso de que no se entendieran los hechos punibles constitutivos de un delito de hurto, en la que entiende que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de receptación del artículo 298 CP del que serían autores los dos acusados, solicitando una pena, para cada uno de ellos, de 10 meses de prisión. Pero no efectuó, en el mismo trámite, una correlativa modificación de los hechos objeto de acusación, de tal modo que los hechos descritos en el escrito de acusación continuaban refiriéndose exclusivamente a la sustracción de la bicicleta eléctrica, pero no se hacía referencia alguna al posible modo de recepción o adquisición de la bicicleta eléctrica por los acusados, en definitiva no se hacía referencia alguna a las acciones nucleares que describen el delito de receptación previsto en el artículo 298. Y en ausencia de una base fáctica concreta en relación con el delito de receptación ni el Ministerio Fiscal debió acusar por un delito de receptación ni este tribunal está facultado para condenar. Y ello porque la ausencia de relato en relación con el delito de receptación impidió a los acusados ejercer una adecuada defensa al ignorar los términos en los que se sustentaba la acusación por el delito de receptación. En este mismo sentido y para un caso similar se pronuncia la STS 2337/2001, de 10 de diciembre.

Debe recordarse en este punto que el contenido de la sentencia, so pena de vulnerar el principio acusatorio debe necesariamente corresponderse, en términos sustanciales, con el relato fáctico contenido en el escrito de acusación, aunque se reformule en las conclusiones definitivas y difiera de las conclusiones provisionales formuladas inicialmente. El adecuado ejercicio del derecho de defensa requiere que el acusado tenga pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, no sólo en términos jurídicos sino también fácticos, a los que debe ajustarse, en términos sustanciales, el pronunciamiento del tribunal en cuanto que estos hechos enmarcan los términos del debate contradictorio entre las partes, sin que pueda el tribunal ir más allá de los términos, no solo jurídicos sino también fácticos, en los que la acusación ha sido formulada. No cabe, pues, atender y condenar en base a la calificación alternativa de receptación planteada por el Ministerio Fiscal.

Cuarto. Consecuentemente con lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver en esta alzada a los recurrentes tanto del delito de hurto por el que venían acusados como del delito de receptación por el que venían también subsidiariamente acusados; declarando de oficio las costas procesales, tanto las devengadas en la primera instancia como las que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia, al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).