Sentencia Penal 207/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 6/2024 de 05 de abril del 2024

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito leve de injurias del art. 173.4 CP y de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP por considerar probado que el día 27 de septiembre de 2021 encontrándose en el domicilio de su ex pareja Candida en el curso de una discusión la trató de "perra", y que el día 1 de octubre de 2021 tras en el domicilio de la mujer en presencia de la hija menor común, forcejeó con la Candida intentando arrebatarle el móvil que ella portaba colgado del cuello y le causó lesiones consistentes en policontusiones por las que aquella precisó de una primera asistencia, tardando dos días en curar.

La representación del acusado interpone recurso de apelación e invoca como motivos del recurso: 1) error en la apreciación de las pruebas en cuanto al delito leve de injurias/vejaciones del art. 173.4 CP; 2) error en la apreciación de la prueba en cuanto al delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP; 3) infracción del ordenamiento jurídico, art. 24 CE de presunción de inocencia; y 4) y 5) infraccion de las normas del ordenamiento jurídico en cuanto a la pena y solicitud subsidiario de la imposición de la pena de TBC.

En cuanto al primer motivo del recurso relativo a la condena por el delito leve de injurias del art. 173.4 CP alega la apelante error en la valoración de la prueba porque la versión de lo ocurrido ese día que dio en el juicio la Sra. Candida es distinta a la que había manifestado anteriormente en el procedimiento y no existe ninguna corroboración periférica de su afirmación.

Se imputó al acusado y se declaró probado en la sentencia que el día 27 de septiembre de 2021 estando el acusado en el domicilio de la Sra. Candida la trató de "perra" en el curso de la discusión.

Ciertamente como se alega en el recurso el acusado negó ese hecho y Candida manifestó en el juicio que el día referido ella le dijo que iba a alquilar una habitación a un amigo, que a él no le gustó, que le dijo que le iba a romper un cristal y le dijo "perra de mierda", que eso se lo dijo por teléfono.

Hemos visionado la grabación de la declaración sumarial de la Sra. Candida y en ese momento manifestó que le dijo "perra de mierda" y que "se fuera a tomar por culo" en el domicilio, es mas el Mº Fiscal le preguntó expresamente donde había sucedido ese episodio y reiteró que fue en su domicilio.

Esa contradicción es importante y nos encontramos con que el juez de instancia consideró probado el hecho imputado (que le trató de perra en su domicilio) sin la mas mínima motivación al respecto porque en el FJ2 de la sentencia solo se valora la prueba relativa a los hechos del día 1 de octubre de 2021; es decir nada se dice en la sentencia respecto de los hechos del día 27 de septiembre ni de la razón para dar credibilidad a la mujer y no en relación a lo dijo en el plenario, sino a lo que dijo en la fase de instrucción.

Si a ello se une que no se practicó ninguna prueba que avalara de alguna manera la declaración de la denunciante, la conclusión a la que llegamos es que existió un total vacío probatorio y una ausencia de motivación respecto de la declaración de hechos probados en ese aspecto que solo nos puede llevar a la estimación del motivo del recurso y al dictado de una sentencia absolutoria por el delito leve de injurias.

El motivo 1) debe ser estimado, así como también el motivo 4) que está íntimamente relacionado debido a que se refiere a la pena impuesta por el delito leve, el cual se queda sin objeto al dictar sentencia absolutoria por ese concreto delito.

SEGUNDO: En relación al delito de malos tratos/lesiones a la mujer del art 153,1 y 3 CP dado que los motivos 2), 3) y 4) se refieren a ese delito vamos a proceder a una valoración conjuntas de los tres motivos.

En la función de control propia de esta segunda instancia lo que debemos analizar es el material probatorio con el que se contó y si ese material fue suficiente para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia del acusado, puesto que cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el Juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el Juez a quo alcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras)".

Se imputó que el día 1 de octubre de 2021 estando el acusado en el domicilio de la Sra. Candida, en presencia de la hija menor común, en el curso de un forcejeo y actuando con ánimo de atentar contra su integridad física, aquel causó lesiones a la mujer consistentes en policontusiones por las que precisó primera asistencia, tardando dos días en curar. Y ese hecho se consideró probado en la sentencia apelada.

El acusado negó en esencia la agresión a su ex pareja, aunque dijo que se produjo un forcejeo por el móvil, pero no la tocó, que no vio que le hiciera daño, que ella le arañó a él con las uñas e igual se hizo daño por eso porque él no le hizo nada.

Candida declaró en el juicio que cuando ella llegó a la casa con su hija, él estaba escondido en el rellano y entró a la vivienda, que ella le dijo que se marchara y que iba a llamar a la policía, y él para evitar que llamara forcejeo por el móvil que ella llevaba colgado, la tiró y rompió la tira, que le hizo daño en el dedo pequeño, la niña se puso a gritar, que estaban los dos cogidos por el móvil, él con la mano encima con fuerza, le hizo daño en el dedo pequeño del golpe, el dedo todo y la uña.

El testigo Benito que estaba en la casa, solo dijo que oyó gritos y golpes, sin presenciar la agresión

Consta en las actuaciones, además, el parte de urgencias y el informe médico forense en el que consta que la Sra. Candida sufrió policontusiones.

De ello se infiere que en el juicio oral se practicó prueba de cargo lícita que fue la valorada por el juez a quo para formar su convicción condenatoria y desde la perspectiva de la presunción de inocencia debemos analizar si la valoración fue racional y lógica.

El juez a quo dio credibilidad a Candida porque esencialmente consideró que su versión de los hechos había venido avalada por las lesiones que sufrió obrantes en la documental médica, que superaban el daño en una uña que refirió el acusado.

La parte apelante discrepa de valoración probatoria y efectúa otra valoración totalmente subjetiva favorable al acusado distinta a la que realizó el juez de instancia, Alega que el acusado no causó ningún tipo de daño como, según la apelante, lo refleja el parte de urgencias y el informe médico forense; que dijo que le rompió la tira del teléfono que llevaba colgado y no tiene lesiones en el cuello, que se dice que existieron politraumatismos y que la mujer solo hizo referencia al dedo o la uña, por lo que la conclusión probatoria está huérfana de toda prueba.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, atendiendo a lo dispuesto en el art. 741 LECr, debemos partir de la singular autoridad y posición de que gozó la Juez a quo al realizar la actividad valorativa de las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Y por ello la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Ya hemos expuesto la declaración de la Sra. Candida en el juicio que es muy similar en lo nuclear a la prestada en anteriores fases de procedimiento (persistencia). Consta en el parte de urgencias del mismo día de autos que aquella presentaba "politraumatismos", concretamente traumatismos múltiples en mano izquierda, tronco y ambos miembros superiores con dolor y limitación funcionales, con escoriaciones múltiples (folio 34) y en el informe médico forense del día 5 de octubre de 2021 se dice que la mujer presentaba "policontusiones", refiriendo ese día discreto dolor funcional; consta también en el informe forense que el mecanismo y data de producción en compatible con lo relatado.

Es cierto que en el juicio oral, celebrado dos años después de los hechos, la mujer dijo que las lesiones las tuvo en el dedo pequeño, todo el dedo y la uña, pero esa manifestación no es incompatible con los partes de lesiones porque en el de urgencias se destacó los traumatismos en la mano izquierda (en la que está comprendido el dedo) por lo que la Sra. Candida pudo hacer referencia solo a la zona corporal en la que tuvo una lesión mas importante para ella.

Además, no se puede obviar que el propio acusado reconoció la existencia de un forcejeo y aunque dijo que fue con el móvil, es evidente que tal forcejeo implicaba una agresión mutua o contacto físico mutuo; y el hecho de que la Sra. Candida no presentara lesiones en el cuello por la acción de romperse la tira del teléfono, no desdice su versión al ignorar el material y tipo de sujeción de la tira, no pudiendo obviar que se le apreció en un primer momento (el mismo día 1/10/21) traumatismo en el tronco y en los brazos, que es compatible con el forcejeo que ella refirió.

La valoración de la credibilidad de un testigo le corresponde al juez de instancia y depende, esencialmente, de la percepción directa que aquel haya tenido cuando la testifical se practica y de los elementos corroboradores de la declaración, siempre que la mecánica de los hechos así lo permita.

En el presente caso no advertimos contradicciones nucleares en el relato de la testigo en relación al episodio del día 1 de octubre, estando avalada su versión por las lesiones que fueron diagnosticadas el mismo día de autos y que por su localización son compatibles con el forcejo que relató. No existen elementos para plantearnos un ánimo espurio en la Sra. Candida porque su versión tuvo la corroboración de las lesiones e incluso el reconocimiento por parte del acusado de la existencia de un forcejeo por el móvil.

En conclusión, se practicó prueba de cargo suficiente y no existe ninguna razón para llegar a convicción probatoria distinta de aquella a la que llegó el juez que tuvo la inmediación al presidir el juicio oral y que realizó una valoración completa de la prueba de forma ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que debemos mantener el factum de la sentencia apelada.

Por lo tanto, debemos mantener la condena del acusado por el delito de lesiones a la mujer del art 153.1 y 3 CP porque aun el supuesto de la agresión mutua que implica el forcejo (el acusado dijo que ella le arañó a él) ello no exonera de responsabilidad penal al aquí apelante por aplicación del criterio interpretativo de la STS Pleno 677/2018 en la que se dice que "El factum solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios.."; pues el art. 153 CP solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar.

Consecuentemente, cuando entre los sujetos se de la relación prevista por el tipo y el hombre agreda a la mujer causándole lesiones leves o sin causarle lesión, la conducta antijurídica debe subsumirse en todo caso en el art. 153.1 CP.

TERCERO: Como motivo subsidiario del recurso se discrepa de la pena de prisión impuesta por considerar procedente la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad ofreciendo la posibilidad de prestar el consentimiento en fase de ejecución de sentencia.

El motivo subsidiario debe prosperar.

El art. 153.1 CP prevé pena de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad. En el FJ 4 de la sentencia recurrida, el juez a quo optó por la pena prisión sin explicar las razones que le llevaron a esa elección. El acusado fue preguntado ni prestó el consentimiento establecido en el art. 49 CP.

La obligación de motivar las sentencias como reflejo del derecho constitucional de tutela judicial efectiva alcanza a la pena que se impone, puesto que como se dice, entre otras muchas sentencias del Alto Tribunal, en la STS 49/2018, de 30 de enero "En relación a la motivación de las penas es cierto que esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 de diciembre, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exigir una explicitación suficiente de la concreta pena se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).". "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Por aplicación de esa Jurisprudencia, cuando el delito está sancionado con pena alternativa -la de prisión que es privativa de libertad ( art. 35 CP) o la de trabajos en beneficio de la comunidad que es privativa de derechos ( art. 39 i CP)-, la opción por la mas grave (prisión) exige la oportuna motivación.

Podría sostenerse que al no haber consentido el acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la única opción penológica por la que se podía decantar el juez a quo era la prisión.

La cuestión no es tan simple como aparenta porque la falta de consentimiento del acusado (porque no fue preguntado) no puede llevar a la aplicación rigurosa del art. 49 del CP con el consiguiente efecto de imponerle preceptivamente una pena de prisión. Y ello lleva a barajar la posibilidad de imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad posponiendo el consentimiento para el trámite de ejecución de sentencia, con la previsión alternativa de una pena de prisión para el caso de que el consentimiento no se produjera.

No ignoramos que a propósito de la interpretación del art. 49 CP existe un criterio muy extendido que considera que el consentimiento debe preceder a la imposición de la pena en la sentencia.

Sin embargo, en esta Sección desde hace tiempo venimos sosteniendo que la posposición del consentimiento para el trámite de ejecución de sentencia no es contraria a la letra de la norma, puesto que en el art. 49 CP no se utiliza la palabra "acusado", sino la de "penado" que es una cualidad que solo puede tenerse tras el dictado de la sentencia condenatoria, por lo que puede interpretarse que el verbo "imponer" que contiene el citado artículo no se refiere estrictamente a la pena efectiva que se determina en la sentencia, sino a la concreta realización o ejecución del trabajo en beneficio de la comunidad. Por ello, no vemos obstáculo para que en supuestos como el presente en el que el acusado no tuvo la posibilidad de prestar consentimiento, se posponga el mismo para el trámite de ejecución de sentencia porque, en definitiva, lo que el legislador pretende es que nadie se vea sometido a la prestación de unos trabajos obligados sin su consentimiento.

En la actualidad las divergencias interpretativas al respecto están zanjadas por la STS 653/2019, de 8 de enero de 2020 que textualmente declara "El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019 )....el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa".

Consecuentemente, ante la ausencia de motivación en la sentencia recurrida acerca de la opción penológica de prisión, debemos decantarnos en la alzada por la pena menos gravosa de trabajos en beneficio de la comunidad; por lo que al no concurrir circunstancias modificativa de la responsabilidad penal y concurrir el subtipo agravado del ordinal 3 del art. 153 CP procede imponer al acusado la pena trabajos en beneficio de la comunidad que individualizamos en 56 días (mínima legal del subtipo del art. 153.1 y 3 CP al debe imponer la pena prevista en el ordinal 1 en su mitad superior).

Para el caso de que no preste el consentimiento deberá cumplir la pena de prisión de 9 meses de prisión que se le impuso en la sentencia apelada, con las accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Mantenemos las penas accesorias de prohibición de aproximación a Candida y prohibición de comunicación con ella con el mismo alcance y también por el mismo tiempo al estar comprendido dentro de los parámetros del art 57 CP. Mantenemos igualmente la responsabilidad civil

El submotivo debe ser estimado.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia apelada en los términos expuestos.

CUARTO: Al dictar sentencia absolutoria por uno de los dos delitos objeto de acusación, el acusado debe ser condenado al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad. Procede declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.