Sentencia Penal 125/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 72/2022 de 06 de febrero del 2023

Primero. Los diferentes motivos del recurso de apelación, extenso, pero en ciertas ocasiones difícil de entender con claridad debido a la confusa mezcla de motivos de impugnación, serán objeto de examen conforme a una lógica procesal y sistemática, de modo que se analizará, como cuestión de orden público procesal, la viabilidad de examinar la documentación adjunta al recurso de apelación. En segundo lugar, los motivos de impugnación relativos al error en la valoración de la prueba para, finalmente, referirnos a la prescripción, la concreta extensión de la pena de multa impuesta y los conceptos de la responsabilidad civil.

En cuanto a la primera de las cuestiones el art. 790.3 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR) señala que en el escrito de formalización del recurso de apelación "podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". El escrito de recurso de apelación que examinamos adjunta diversos elementos de prueba documental sin que a) se solicite la práctica de segunda instancia y b) se refiera a documentos que fueron propuestos, pero indebidamente denegados, documentos que no pudo proponer, o documentos admitidos pero que no pudo aportar por causas que no le eran imputables. Simplemente adjunta estos medios probatorios sin justificar de modo alguno su pertinencia, necesidad y utilidad, así como las condiciones que exige el art. 790.3 LECR para su admisión en la segunda instancia. Como bien es sabido, el derecho a la práctica de la prueba pertinente que compone el haz de garantías procesales del proceso debido, que se deduce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), no es absoluto e incondicionado, sino que exige, de principio, que la prueba propuesta lo sea en tiempo y forma. Por lo tanto, dichas pruebas documentales son de improcedente aportación, no se admitirán en esta segunda instancia y han de quedar excluidas del presente procedimiento.

Segundo. En cuanto invocado error en la valoración de la prueba, con carácter general hemos de recordar que, conforme al art. 741 LECR, compete al Juez de instancia apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia. Las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. El razonamiento anteriormente expuesto, tantas veces repetido en reiterados pronunciamientos jurisdiccionales, responde a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto, a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente mediante la reproducción del acta levantada. Valorar la fiabilidad y credibilidad de las declaraciones y testigos no es una operación sencilla, pero es aún mucho más compleja y prácticamente imposible de efectuar cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir, por tanto, los matices de estas ni el modo en el que se exponen, pues todas estas circunstancias son las que contribuyen a su mejor y más certera valoración.

Podemos sintetizar la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba señalando que, en primer lugar, para que la prueba de cargo que se practique en el acto del juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además del cumplimiento de las garantías legales y la existencia de las debidas condiciones de oralidad, de contradicción efectiva y de publicidad, debe posibilitar que la convicción judicial respecto a la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos pueda asumirse objetivamente, no como una mera convicción personal subjetiva del Juez. Una vez producida la actividad probatoria ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración le corresponde a él, conforme al art. 741 LECR. Como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECR en atención la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE).

El juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, interviene de modo directo en la actividad probatoria, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, ventaja de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, con vulneración entonces incluso la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 CE, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como señala la STC, 167/2002 de 18 de diciembre, rec. 2060/2018, ECLI:ES:TC:2002:167, " El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Por lo tanto, en caso de sentencias condenatorias, pues las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena poseen un régimen específico de impugnación que aquí no viene al caso, el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada haga patente un claro error del juzgador que haga necesaria su subsanación.

El límite para esta función viene determinado, como venimos reiterando, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que conllevan a un razonamiento fáctico erróneo, o apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo. También, el órgano de apelación puede enjuiciar si existe una falta de valoración de alguna de las pruebas cuyo examen crítico permita conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como hacer un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso significará que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en la revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por ello, si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, con pleno respeto de todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede fundarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero, rec. 1628/1996, ECLI:ES:TC:2000:17).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final del proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

La prueba principal consistió en las declaraciones de Irene y Adela. Combate el recurrente la valoración de la prueba testifical efectuada por el juzgador de la primera instancia, pero examinada la grabación del acto del juicio la Sala constata la existencia de las fuentes de prueba a las que se refiere el juzgador de la primera instancia y el contenido de sus declaraciones, en las que fundamenta su valoración, que sigue un proceso lógico y racional.

En todo caso, y con el fin de verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales por el juez a quo cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) exige usualmente la jurisprudencia, que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración racional, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, y la priva de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, porque frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de estos testigos cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas de estos testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento, que limiten la capacidad de su declaración de generar certidumbre, pues el mero hecho de comparecer en juicio y ejercitar las acciones penales y civiles procedentes ha de reputarse como intencionalidad espuria sin que consten otros elementos o indicios probatorios.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios sus declaraciones son ordenadas, precisas, sin ambigüedades ni contradicciones en las cuestiones sustanciales, coherentes y en las que afirman, sin ningún género de dudas, que el recurrente no abonó nada de la pensión alimenticia desde 2010 hasta 2016, fecha en la que comenzó a realizarle pagos parciales. Afirmaron que tenía un trabajo en la industria textil, y un nivel de vida elevado, con vivienda, vehículos, tanto en su residencia anterior de DIRECCION001 como la actual en DIRECCION000.

Las declaraciones de ambos testigos son coincidentes en lo sustancial y consistentes entre ellas, coherentes y lógicas y se ven corroboradas las unas con las otras y también por documentación aportada en tiempo y forma a los autos y que detalla la juez a quo: "declaración de la perjudicada en sede de instrucción (f. 43), Auto de ampliación de la ejecución del procedimiento de familia (f. 59 y ss.), extracto bancario en que constan los abonos realizados por el acusado a la denunciante (f. 66 y ss.), averiguación patrimonial del acusado de los periodos de 2012 a 2017 (f. 98 y ss.), Sentencia de divorcio (f. 135 y ss.), propuesta de convenio regulador de divorcio adjuntado a la sentencia (f. 137 y ss.), certificado del juzgado de primera instancia 7 de Mataró que indica que no se ha efectuado pago alguno en la ejecución civil de la Sentencia (f. 145 y siguientes), fotografías capturadas del perfil de la red social DIRECCION002 de la esposa del acusado (f. 218 a 225), conversaciones del aplicativo DIRECCION003 entre el acusado y su hija Adela (f. 227 a 230) junto con audios que han sido aportados también a las actuaciones (en que se escucha al acusado manifestando "¿qué hago allí dónde? ¿en China? Comprar, Adela, ¿qué voy a hacer? (...) Voy a coffeeshop, ¿a qué te mola mi curro? (...) Pues de shopping, como siempre. Compro, vengo aquí y luego voy a China a hacer las muestras. Ese es mi Trabajo"), fotografía del vehículo del acusado (f. 273), declaración del acusado en sede de instrucción registrado en sistema arconte que se acogió a su derecho a no declarar.

En el acto del juicio oral la acusación particular aportó igualmente informe confeccionado sobre vinculaciones administrativas y accionariales a nombre del acusado, captura de la aplicación DIRECCION003 entre el acusado y su hija Adela, captura de pantalla de inmuebles supuestamente habitados por el acusado, fotografía en el gimnasio del acusado y su esposa, informe emitido por la DGT y fotografías del vehículo del acusado".

Finalmente, cabe señalar que ambos testigos fueron persistentes en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en la denuncia policial como la declaración en sede judicial en la fase de instrucción con las efectuadas en el acto del juicio oral sin que modificaran de forma sustancial su versión de los hechos que es expresión de un mismo relato.

Frente a la valoración de estas pruebas testificales, efectuadas bajo el principio de inmediación, el recurrente plantea en su recurso una interpretación divergente y ajustada a su tesis exculpatoria con la que pretende la falsedad de la declaración de la denunciante y su ausencia de capacidad económica. El juzgador de la primera instancia valora la declaración de la víctima, pero no le otorga credibilidad.

La Sala, revisada la grabación del acto del juicio oral, constatadas las fuentes de prueba y examinadas las declaraciones de las testigos, no aprecia en el proceso valorativo del juzgador de la primera instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo -ningún error de valoración evidente y relevante, o una apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas, o una arbitrariedad en la valoración de la prueba. Por lo tanto, su valoración, por la primacía del principio de inmediación, no puede ser revisada en esta alzada y debe prevalecer sobre la interpretación divergente de los hechos pretendida por el recurrente.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Los hechos probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que, en virtud del principio de inmediación, por lo que se refiere a las pruebas personales, no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Estos hechos constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el delito de impago de pensiones por el que se condena al recurrente, por lo que se rechazan los motivos de impugnación referidos a la existencia sobre error en la valoración de la prueba, máxime cuando los propios hechos probados hacen referencia a la existencia de pagos parciales desde el año 2016 y difiere la determinación de la responsabilidad civil a la ejecución de la sentencia.

Tercero. Respecto a la eventual prescripción del delito, conviene precisar que el delito de impago de pensiones del art. 227 CP, como modalidad específica del delito de abandono de familia, es un delito de omisión pura y de tracto sucesivo. Se consuma cuando se produce el impago en los términos definidos, esto es, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, pero, sin embargo, no existe impedimento alguno para reclamar las pensiones impagadas hasta la misma fecha del juicio oral siempre que la conducta del acusado se haya mantenido inalterada hasta la fecha de la vista, y que se respete el derecho de defensa respecto de los hechos acaecidos a partir de la apertura del juicio oral (véanse las SSTS, Sala 2ª, nº 285/2022 de 23 de marzo, rec. 4036/2020, ECLI:ES:TS:2022:1118, y nº 309/2022 de 29 de marzo de 2022, rec. 5945/2020, ECLI:ES:TS:2022:1217).

El art. 227.1 CP, precisa, además de la existencia de un convenio o resolución judicial que fije la concreta obligación asistencial o alimentaria de tracto sucesivo, para su consumación una pluralidad de omisiones voluntarias en un número de dos consecutivas o cuatro no consecutivas. Consumado el primer periodo típico de omisiones, las siguientes se acumulan, de manera que la consumación se mantiene en el tiempo y cesará en el momento en el que se enjuicien las omisiones que constituyen un solo delito, vedando, por ejemplo, la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva como consecuencia de las sucesivas omisiones. Eso sí, debe garantizarse siempre que no exista indefensión, lo que se cumplirá siempre que los periodos de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos hayan sido objeto de investigación durante la instrucción de la causa, prestando el acusado declaración como investigado, así como que en el trámite de conclusiones definitivas se haya configurado debidamente el objeto del proceso, incorporando de manera expresa, precisa y clara los periodos concretos de incumplimiento. Por lo tanto, la naturaleza permanente de tales delitos implica que el cómputo del plazo para la prescripción se devenga, conforme al art. 132.1 CP, desde el momento en que haya cesado la conducta ilícita, conducta que, según se desprende del apartado de hechos probados, no había finalizado hasta el instante mismo del juicio oral. Por lo tanto, el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida es plenamente ajustado a Derecho y no puede sino confirmarse.

Cuarto. Respecto a la cuantía de la pena de multa impuesta, que la sentencia fija en diez euros diarios frente a los cuatro solicitados por la defensa, conviene precisar que el art. 50.5 CP, los Jueces y Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas teniendo en cuenta la situación económica del reo. De modo la cuantía de la multa deberá fundarse en todo caso, a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del acusado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al acusado carente de todo tipo de ingresos.

La STS, Sala 2ª, nº 1377/2001 de 11 de julio, rec. 3154/1999, señaló que: " El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 ."

El Tribunal Supremo ha declarado respecto a la proporcionalidad de la cuantía diaria de la pena de multa ( SSTS, Sala 2ª, nº 162/2019 de 26 de marzo,rec. 1354/2018; nº 1103/2002 de 11 de junio, rec. 3848/2000; o la nº 509/1998 de 14 de abril, rec. 1106/1997) que la cuantía mínima de 2 euros diarios ha de quedar reservada a los supuestos de indigencia o miseria. Sin embargo, cuando se desconoce la solvencia del acusado o los datos aportados no son suficientes para determinarla, la jurisprudencia descarta la aplicación automática y generalizada de la cuota mínima, y permite determinar la imposición de una cuota diaria en el tramo inferior de dicha multa, próximo al mínimo de dos euros previsto legalmente (el cual sólo debe aplicarse a verdaderas situaciones acreditadas de insolvencia), siempre y cuando las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas. Además, es preciso recordar que cada vez son más las resoluciones judiciales que elevan el importe de la cuota tipo o residual que inicialmente se fijó en seis euros en una franja que oscila entre los seis y los doce euros ( SAP Barcelona, Sección 8ª, de 7 de octubre de 2003; SAP Tarragona, Sección 2ª, de 23 de diciembre; o la SAP Cantabria, Sección 1ª, de 10 de mayo de 2006).

En el caso que nos ocupa, la propia sentencia condenatoria determinó que el recurrente poseía una capacidad económica real elevada, que le permitía hacer frente tanto al pago de la pensión de alimentos de la hija como llevar un estilo de vida que en modo alguno permite considerarlo como insolvente. Por consiguiente, dados los indicios de nivel económico apreciados por la juez a quo y vista que la cuota se fija en la que habitualmente se considera residual y no necesitada de especial motivación, entendemos que la cuantía diaria de la multa impuesta es ajustada a Derecho y debe resultar confirmada.

Quinto. Finalmente, respecto a la exclusión de ciertos pagos respecto de la responsabilidad civil impuesta, la propia sentencia incluye que el recurrente efectuó pagos parciales desde el año 2016, y que difiere a ejecución de sentencia la determinación del importe de la responsabilidad civil, con detracción de las pensiones pagadas durante dicho periodo. Por lo tanto, será en este incidente de ejecución donde, con posible revisión en segunda instancia, el recurrente pueda plantear sus objeciones sobre periodos de pago, sin perjuicio que deban respetarse los hechos que se declaran probados en la resolución que en este recurso confirmaremos, particularmente en lo que se refiere a la vida económica independiente de la hija, cuestión que no fue planteada en la instancia y que esta segunda instancia no puede entrar a resolver per saltum, ni la convivencia de la misma con el recurrente, pues no se acogió en los hechos probados y parece derivarse de los documentos que aportó con el recurso cuya admisión hemos rechazado.

Lo expuesto hasta aquí conllevará la desestimación íntegra del recurso con confirmación de la resolución recurrida.

Sexto. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente