Sentencia Penal 793/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 155/2021 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.1ª del C. Penal, siendo responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, conforme al art 28.1 de dicho texto legal, el acusado Fermín al haber ejecutado los actos típicos, todo ello conforme pasa a razonarse en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo "ex lege", con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtebner una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico- privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.- Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos debe afirmarse que en la actuación del acusado Fermín concurrieron la totalidad de los elementos de la reseñada figura delictiva ya que, guiado por el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, publicó el 15 de junio de 2020 un anuncio en el portal inmobiliario de internet "Idealista" ofertando el alquiler de una vivienda sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM003 de Barcelona como si fuera propietario de dicho inmueble cuando ello no se correspondía con la realidad, haciendo constar en el anuncio un teléfono de contacto, entrando en comunicación a través del mismo con dicha persona Dª Adela quien se mostró interesada en el arriendo al precisar por razones personales una vivienda en la que vivir con una descendiente suyo, indicándole el Sr Fermín que le reservaría el inmueble si le hacía una inicial entrega de 700 euros en concepto de fianza, los que la Sra Adela le transfirió el 16 de junio de 2020 a la cuenta corriente nº NUM004 que al efecto le facilitó dicho acusado, dándose de baja el reseñado anuncio a los 15 días por la propia pàgina Web al detectar que podría tratarse de un fraude, habiendo resultado infructuosas cuantas gestiones hizo ulteriormente la indicada mujer para entrar en contacto con el Sr Fermín y conseguir que éste le devolviera el dinero recibido.

La realidad del citado anunció ha quedado plenamente acreditada por la documental obrante en autos y por los testimonios de Dª Adela y del Sargento del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM005.

La Sra Adela vino a exponer en el juicio oral que el 16 de junio de 2020 vio un piso en alquiler en una página web, no recordando en ese momento si era el Idealista o Habitalia, contactando con el número de teléfono que salía en el citado anuncio ya que en ese momento precisaba de una vivienda. Una persona, varón, le llamó desde ese teléfono y ella le explicó su situación personal y la necesidad que tenía de encontrar un sitio donde vivir al haber tenido que denunciar unos actos de violencia de género y estar residiendo con un hijo en casa de su abuela. Esa persona le dijo que su madre también había sido víctima de hechos análogos y que en esos momentos no estaba en Barcelona pero que si le hacía un bizum de 700 euros le guardaba la vivienda, mandándole un video del piso por WhatsApp. Añadió que ese bizum no llegó pero sí otro que le hizo después. Hablando luego con una amiga, ésta le dijo que podía haber sufrido una estafa y entonces intentó volver a contartar con esa persona pero ya no pudo. Lo intentó también por whatsApp sin éxito, suponiendo que la bloqueó. Reiteró que la vivienda era para vivir ella y su hijo, terminando por indicar que el hombre con el que habló le dijo su nombre y de hecho lo tenía guardado en el teléfono móvil con ese nombre, que fue el que facilitó a la policía al interponer la denuncia, habiéndole indicado asimismo el número de la cuenta donde debía ingresar el dinero.

El sargento del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM005 manifestó que dieron respuesta a dos requerimientos que le hizo el Magistrado instructor y que a tal efecto contactaron con el portal inmoliario Idealista S.A., desde donde les indicaron, por un lado, que para dar de alta un anuncio en su página Web no era necesario indicar el nombre completo del anunciante ni su DNI y, por otro, que habían existido dos anuncios en dicha Web relacionados con el inmueble sito en DIRECCION001 nº NUM003 de Barcelona, uno primero en que se anunciaba una habitación de alquiler desde el 15 de junio de 2020 en que se creó hasta el 30 de junio siguiente en que se le dio de baja desde el propio portal al detectar que se estaba ante un fraude, figurando en dicho anuncio como datos de contacto los siguientes: nombre de contacto: Samu, teléfono: NUM006, IP de creación del anuncio: NUM007 y email: DIRECCION002, y un segundo anuncio que se creó el 22 de marzo de 2020 y que no se llegó a publicar en la web al ser dado de baja de forma automática por el sistema de detección de fraudes del portal inmobiliario, figurando en este segundo anuncio como datos de contacto los siguientes: nombre de contacto: Fermín, teléfono: NUM008, IP de creación del anuncio: NUM009 y email: DIRECCION003. Añadió el testigo que por dicho datos vincularon el anuncio con el acusado Fermín, siendo de destacar que en el primer anuncio que fue el que dio pie a la actuación denunciada por la Sra Adela, el email de contacto DIRECCION002 podía ser consecuencia de la siguiente combinación: cue, correspondiente a parte del apellido Fermín, ram, correspondiente a parte del apellido Fermín, au, correspondiente a parte del nombre Fermín y sam correspondiente a parte del nombre Humberto, confirmando que la titularidad del nº de teléfono de contacto que obraba en dicho anuncio correspondía al acusado Fermín quien la activó el 3 de junio de 2020 tal como informó la compañía de telefonía móvil DIGI SPAIN TELECOM S.L.U., constando en autos, adjuntados al oficio policial que enviaron al órgano judicial danto respuesta a los requerimientos que desde el mismo se les cursaron, tanto la comunicación que se les remitió desde el portal inmobiliario Idealista S.A. como las que le remitió la compañía de telefonía móvil reseñada.

Consta documentado igualmente en autos (folios 104 y ss) que la entidad ABANCA informó que el titular de la cuenta corriente nº NUM004 era el acusado Fermín y que dicha cuenta fue aperturada el 26 de mayo de 2020, adjuntando extracto de sus movimientos desde dicha fecha hasta el 31 de octubre de ese mismos año, constando una transferencia a la misma por importe de 700 euros hecha el 16 de junio de 2020 por Dª Adela.

Aun cuando el reseñado acusado vino, si no a negar abiertamente en el juicio oral los hechos que se le atribuían y en concreto que hubiera sido el autor del anuncio que motivó el desplazamiento patrimonial realizado por la Sra Adela, sí al menos a no admitir su autoría al exponer que no recordaba haber puesto tal anuncio, que no recordaba a dicha mujer, por más que paradójicamente indicase al propio tiempo que alguna vez había ofertado viviendas a través del portal Idealista y que podía ser que alquilara algo en Barcelona pero no en el año 2020, admitiendo que no había sido nunca propietario de una vivienda en la c/ DIRECCION001 nº NUM003 de dicha localidad, el resultado arrojado por los demás medios probatorios que han quedado descritos no deja lugar a la más mínima duda sobre que fue la persona que puso el anuncio al que se viene haciendo mención y la que en definitiva contactó con Dª Adela al mostrarse ésta interesada en alquilar dicho inmueble, la cual actuó en la creencia lógica de que quien anunciaba tal alquiler era el propietario de la finca, instándole a que le hiciese entrega de la cantidad de 700 euros en concepto de fianza con el compromiso de reservarle la vivienda, logrando así hacer suyo dicho importe.

Más allá de los datos de contacto que se hicieron constar en el anuncio y que claramente permitían vincularlo con el acusado por las razones explicitadas por el Sargento de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM005, está plenamente documentado en autos que el Sr Fermín era el titular del teléfono móvil que figuraba en el anuncio como número de contacto, siendo además el titular de la cuenta corriente en que se ingresó el dinero que solicitó en concepto de fianza la persona con la que contactó la Sra Adela, la cual expuso en el juicio oral que el hombre con el que habló le dijo su nombre y de hecho lo tenía guardado en el teléfono móvil con ese nombre, que fue el que facilitó a la policía al interponer la denuncia, habiéndole indicado asimismo el número de la cuenta donde debía ingresar el dinero, no dejando de resultar llamativo que el acusado no negara ser el titular de la indicada línea telefónica ni de la mencionada cuenta corriente, limitándose a indicar que no recordaba que tuviera ese teléfono y que había sido titular de una cuenta en Abanca pero que se abrió y cerró en 2019, para poco después decir, al serle citado por su letrado defensor el número de la cuenta en que se ingresaron los 700 euros, que no recordaba esa cuenta ni que en junio de 2020 su cuenta en Abanca estuviera activa, extremo éste plenamente probado por la documental incorporada a las actuaciones.

En definitiva, ninguna duda alberga el Tribunal sobre el hecho de que el acusado, guiado por el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, publicó un anuncio en el portal inmobiliario de internet "Idealista" ofertando el alquiler de una vivienda sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM003 de Barcelona como si fuera propietario de dicho inmueble cuando ello no se correspondía con la realidad, llevando así a error a Dª Adela quien se mostró interesada en el arriendo, haciendo creer a la misma, como una manifestación más de sus designios delictivos, que si le hacía una entrega de 700 euros en concepto de fianza le reservaba dicho inmueble, consiguiendo a la postre mediante el detallado ardid que la mencionada mujer hiciese el desplazamiento patrimonial en provecho propio de quien maquinó tal actuación, concurriendo en suma la totalidad de los elementos configuradores del delito de estafa, sin que a ello pueda ser óbice que la reseñada mujer indicase en el juicio que hizo un bizum por 700 euros a quien le reclamó dicha suma y que como quiera que no entró le hizo un segundo bizum que sí lo hizo cuando evidentemente ello no fue así ya que el dinero se satisfizo mediante transferencia a una cuenta corriente. Es obvio para el Tribunal que tal manifestación de la testigo fue un simple error motivado muy probablemente por el transcurso del tiempo, no pudiendo dejar de significarse que en el mismo juicio oral indicó finalmente que transfirió el dinero a la cuenta corriente que le indicó la persona con la que contactó, estando documentado en la causa, tal como ya se ha expuesto, que existió tal transferencia y que se hizo a una cuenta corriente titularidad del acusado.

Al recaer la estafa sobre una vivienda, que pensaba ser destinada por la perjudicada a domicilio habitual, pues según expuso la misma precisaba con carácter urgente de un lugar donde residir con su hijo al estar morando en casa de una abuela tras haber formulado una denuncia por violencia de género, ninguna duda puede haber sobre la procedencia de subsumir los hechos en la figura agravada del art 250.1.1º del C. Penal.

CUARTO.- Del delito de estafa descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Fermín, conforme al art 28.1 del C. Penal, al haber sido la persona que ejecutó los actos típicos, de acuerdo con cuanto ha venido razonándose previamente.

QUINTO.- En la actuación del mismo no concurrieron circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- A la hora de individualizar la pena a imponer al acusado, sancionado el delito perpetrado por el misma con pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, al no concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, se estima procedente imponer la sanción en su mitad inferior y dentro de ella en una extensión próxima al mínimo legal, en concreto en un año y seis meses de prisión y en multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

No se impone la pena en su mínima extensión de un año dado el mayor desavalor que entraña el hecho de que el acusado se aprovechase de las personales circunstancias que le expuso la perjudicada como fundamento de su interés por la vivienda. En cuanto a la cuota diaria de multa, la misma es mínima en atención a la extensión total que permite recorrer el art 50.4 del C. Penal, siendo asumible por quien desde luego no es persona indigente o carente de los mínimos recursos económicos.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley -- art. 116 y 123 del C. Penal--.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Dª Adela en 700 euros, importe de la cantidad desembolsada por la misma, suma que se incrementarán con el interés legal del art 576 de la L.E.Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,