Sentencia Penal 719/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 148/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- No se ratifican los de la instancia en lo que se refieren a la estimación de alteración psíquica como eximente completa.

SEGUNDO.- En el recurso del acusado se cuestionan la tipificación que se hace en la sentencia tanto del delito de acoso como del delito de amenazas y las consecuencias de la apreciación de la eximente.

El recurso del Ministerio Fiscal no cuestiona la calificación ni la valoración de la prueba. Se impugnan las medidas impuestas en aplicación de la eximente.

El recurso de la acusación particular sí se fundamenta en el error en la valoración de la prueba ya que rechaza la eximente y se opone a la responsabilidad civil que considera ha de fijarse en 15.000 euros y los gastos acreditados.

Visto el contenido de los recursos y para su mejor exposición estimamos procedente analizar, en primer lugar, el recurso del acusado en lo que se refiere a la tipificación de las conductas, una vez rechaza que los hechos constituyan los delitos de acoso y de amenazas. A continuación, se resolverá el recurso de la acusación particular, que ya no hará necesario examinar ni el recurso del Ministerio Fiscal ni del acusado respecto a las consecuencias de la eximente.

Esto es, como vamos a estimar el recurso de la acusación particular, sólo procede resolver primero el del acusado en lo que hace a la tipificación.

Recurso del acusado Inocencio.

TERCERO.- Como hemos avanzado, vamos a resolver primero las cuestiones atinentes a la calificación alegadas por la defensa del acusado.

1.- Delito de acoso.

Expone la defensa que no se cumplen los presupuestos del delito del artículo 172.ter del Código Penal. En concreto, se niegan la persistencia, la gravedad y la grave alteración de la vida cotidiana que exige el tipo.

Desde la aceptación de los hechos probados, que el recurrente no impugna, ciertamente no alcanzamos a entender cómo puede sostenerse que no hubo persistencia ni gravedad. Obviamente, no cuestionamos el esfuerzo de la defensa. Pero ante la abrumadora sucesión de actos de imposición de una presencia no deseada no es admisible alegar que no hay esa persistencia.

Dice el precepto penal a los efectos que aquí interesan: " 1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de esta forma, altere el normal desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas".

La sentencia de la Sala Segunda núm. 324/2017, de 8 de mayo, fija cuando se cumplen las exigencias del tipo. Expone primero una interpretación general sobre el delito del artículo 173.ter, cuando dice: " Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung) , Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori) . En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad , exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad ( insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana".

Y ya de forma concreta expone en el fundamento cuarto: " Son cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada uno presenta una morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos no controlados con reacciones que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la sentencia.

No se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima.

La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal".

Precisamente, a partir de la sentencia, que fija las exigencias del tipo en un supuesto en el que no concurrieron los elementos del mismo, vamos a exponer cómo en este caso sí concurren.

Del relato de hechos probados se constata que el acusado desplegó conductas subsumibles en las dos modalidades transcritas. Desde las exigencias del tipo, el parámetro de la persistencia atiende a una pluralidad de conductas. Es decir, necesariamente han de producirse un número de actos que lleven a inferir la persistencia. Se trata, por tanto, de un elemento de naturaleza cuantitativa.

Salvo error u omisión, y sin que ello suponga cuestionar aquellos episodios no datados, constan como probados y fijados cronológicamente hasta seis acciones de proximidad física, algunas de ellas prolongadas durante horas, y hasta siete acciones también fijadas en el tiempo de contacto a través de medios tecnológicos, que no se limitaban a un único mensaje cada vez.

A la vista de tan plurales conductas de evidente imposición de una presencia indeseada no albergamos ninguna duda de la persistencia. De hecho, podemos dar un paso más y ponderar que más que persistencia hay contumacia en desplegar la conducta acosadora, que no cesó ni siquiera cuando al acusado se le impusieron medidas cautelares para proteger a la víctima.

La tesis del recurso es inaceptable. Una repetición de numerosos actos en el tiempo, que van más allá de los que están datados, indudablemente demuestran una persistencia que, además, queda corroborada con un hecho que no puede soslayar. Las plurales conductas se ejecutaron durante un tiempo superior a los dos años. Si hay numerosos actos de acoso durante más de dos años, lapso temporal ciertamente dilatado, forzosamente tenemos que concluir que hubo esa persistencia.

Del mismo modo, pocas dudas nos genera la calificación de los actos aisladamente considerados como graves. Esto es, en conjunto la gravedad se impone sin matices. Basta con examinar la naturaleza de algunas de las conductas para concluir que la víctima, pese a lo que se dice en el recurso, forzosamente tenía que sufrir una intensa conmoción en su sentimiento de seguridad.

Precisamente, el tipo penal castiga la reiteración de conductas de acoso o, incluso, de intimidación de baja intensidad sobre la seguridad y la libertad de la persona acosada. Aisladamente algunos de esos actos podrían no justificar el reproche penal o dar lugar a la sanción como delito leve. Pero también hay actos con suficiente gravedad intrínseca para constituir el tipo y, en todo caso, hay que reiterar que el conjunto conforma un acoso grave.

Y es que no puede obviarse que el acusado impuso una presencia no deseada por la víctima. Desde el momento en que la víctima rechazó esa presencia las conductas del acusado devinieron ilícitas. A partir del rechazo no puede minimizarse el alcance de conductas coimo las que se consignan en los hechos probados. Y al respecto, el carácter ilícito queda patente cuando se examina el tipo que excluye la relevancia penal de la conducta cuando el sujeto está legítimamente autorizado. Obviamente, la conducta del acusado distó mucho de ser legítima.

La gravedad de la conducta queda patente además en que tras la negativa de la víctima el acusado aumenta la intensidad del acoso. A ese aumento no es ajena la condición de la víctima como mujer de convicciones feministas. El acusado añadió a su frustración por no ser atendido por la víctima su desprecio a quien considera partícipe de un discurso que estima contrario a los hombres. Esto es, si se vio rechazado por la víctima era porque su ideología feminista le impedía aceptar la relación que él le ofrecía. De hecho, algunas de las expresiones podrían incardinarse en una forma de los llamados "discursos de odio", en este caso proyectados sobre el feminismo.

Finalmente, en lo que hace al grado de afectación de la vida ordinaria, cae por su peso que la víctima tuvo que cambiar algunas de sus costumbres. Los hechos probados son fiel reflejo de ello.

En este punto, no podemos sino consignar un aspecto del todo relevante. Junto al elemento cuantitativo de la persistencia y cualitativo de la gravedad, la afectación de la vida ordinaria, " el normal desarrollo de su vida cotidiana", no exige sino un cambio de los hábitos de vida como consecuencia de los actos del sujeto activo.

Como se consigna en los hechos probados, constan los siguientes cambios en el desarrollo de los actos de la vida ordinaria de la víctima: Limitó el acceso a su taller; dio indicaciones a sus alumnas de que mantuviera el local cerrado en todo momento; dejó un bote de gas pimienta junto a la entrada; dejó de ir a pie y tomó más taxis; alquiló una plaza de parquin próxima a su taller; y observó actitudes de hipervigilancia al deambular por la calle.

Negar que hubo un cambio de hábitos para eludir esos continuos actos de acoso no se compadece con la realidad probada. Es obvio que quien cambia su forma de desplazarse por la ciudad o se provee de un bote de gas pimienta, hecho que delata un evidente miedo de actos contra la seguridad de quien recurre a dicho instrumento de defensa, ha visto vulnerado su sentimiento de seguridad. En todo caso, como hemos dicho, el tipo exige un cambio de hábitos que en este caso concurre. Y tan es así que, si nos situamos en el plano constitucional, si la víctima cambia de hábitos al desplazarse es porque hay una afectación de la libertad de circulación; por tanto, mal puede rechazarse el elemento típico antedicho cuando el cambio de hábitos afecta a una libertad fundamental del núcleo duro de los derechos y libertades fundamentales.

Es evidente que no compartimos que esos actos no alteren la vida cotidiana en los términos expuestos. Y respecto al cambio del taller, en una ciudad grande lo relevante en estos casos no será tanto la distancia sino dificultarle el acosador el conocimiento del nuevo paradero de la víctima.

A modo de conclusión no podemos sino afirmar que los hechos colman las exigencias del tipo del artículo 173.ter.

2.- Delito de amenazas.

Dice el recurrente que no procede calificar los hechos como delito de amenazas porque no concurre el elemento subjetivo y el acusado sólo quería llamar la atención de la víctima.

No compartimos la tesis del apelante. Para llamar la atención ya estaban los actos de acoso en los que el acusado imponía su presencia, pero sin transitar a conductas tendentes a atemorizar. Y del relato de los hechos probados resultan conductas con tal propósito o finalidad.

Decirle a alguien: " Más te vale no volver a pisar mi ciudad porque como me cruce contigo voy a estrangulare y descuartizarte para complacer a todos los miserables vagabundos que habitan las acalles de Barcelona. Verás que festín, dejaré los ojos para lo último y me guardaré los pezones en una carmañola para mi propio disfrute", colma sin duda las exigencias del tipo. Quien profiere esas expresiones, en las que se refieren actos como la estrangulación o el descuartizamiento, mal se corresponden con un simple propósito de llamar la atención.

Y lo mismo cabe decir de las palabras siguientes: " Si lo prefieres puedes suplicar clemencia a este violador, acosador y psicópata; solamente serás violada hasta tener tu tercer y último aborto (en alusión a que la Sra. Melisa ya había sufrido dos abortos anteriores) tras padecer una paliza eterna ".

Si, además, situamos esos mensajes en el contexto de los actos de acoso se infiere sin esfuerzo que sólo podían tener como fin atemorizar y no llamar la atención, con lo que se puede afirmar sin esfuerzo el elemento subjetivo.

El motivo no se acoge y el recurso se desestima íntergramente.

Recurso de la acusación particular.

CUARTO.- La acusación particular fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba respecto de la apreciación de la eximente completa de alteración psíquica. Asimismo, cuestiona la decisión sobre la responsabilidad civil.

Antes de entrar en el análisis concreto del primer motivo es necesario dilucidar si la documental presentada por el acusado al evacuar el traslado del recurso de apelación de la acusación particular es admisible.

Es evidente que el documento presentado al amparo del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene como finalidad que se ratifique la eximente completa. Por tanto, la clave del juicio de admisibilidad está en determinar si se cumple el supuesto de la norma. Esto es, hay que resolver si el informe, a modo de más prueba, no se pudo aportar en la primera instancia.

Hay que empezar por recordar que la prueba de la eximente corresponde a quien la alega. Y es evidente que la defensa ya aportó una pericial sobre la situación mental del acusado. Es decir, una de dos, o las características del trastorno psíquico al tiempo de los hechos son las que se consignaron en ese informe, o ahora hay una evolución de ese trastorno que se refleja en el informe y que las peritas no tuvieron en cuenta.

Y es que, como expondremos, de lo que se trata es de determinar si la etiología de la alteración psíquica que presenta el acusado es de naturaleza psicótica o no lo es. Este era el mandato que la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial dirigió a la magistrada-jueza "a quo". Por este motivo, y por lo que después expondremos, inferimos que la defensa del acusado, ante las alegaciones de la acusación particular, ha querido cerrar el debate sobre la cuestión. Ha tratado de reforzar la base fáctica de la eximente para que deba ratificarse su naturaleza de eximente completa.

Una admisión del informe comportaría indefensión para las demás partes. Además, no alcanzamos a entender que hasta ahora, después del juicio oral y la primera anulación, la defensa del acusado trate de forzar los términos del debate introduciendo el trastorno psicótico que hasta ahora no había sido objeto de debate. Al respecto hay que reiterar que es la sentencia de la Sección 3ª la que introduce la cuestión.

Esto es, la Sección 3ª en su sentencia ya trazaba la cuestión capital a dilucidar a la hora de apreciar o no la eximente completa: Si estamos ante un trastorno de la personalidad de etiología psicótica o si el trastorno no tiene esa base patológica. Pero lo que no es admisible es aportar ahora un informe ex novo que impide a las demás partes articular prueba en contrario, máxime teniendo en cuenta que hasta ahora no se había aportado prueba sobre esa etiología psicótica.

De hecho, llama la atención que la defensa del acusado, con ocasión de la nulidad acordada por la Sección 3ª, no aportase el informe y haya esperado al nuevo recurso. Tal conducta procesal nos reafirma en que ha tenido el propósito de hacer frente en el nuevo recurso a esta cuestión esencial que, como ya hemos apuntado, sigue sin resolverse.

En todo caso, reiteramos que ese informe médico no lo vamos a tener en cuenta en la alzada.

QUINTO.- Como ya ha quedado expuesto en el fundamento precedente, observamos que la magistrada-jueza "a quo" no dilucida la cuestión que tenía que resolver a la vista de los términos de la sentencia de la Sección 3ª.

Ciertamente expone los motivos por los cuales considera que el trastorno de la personalidad es tributario de una eximente completa pero sin entrar en su etiología. Por tanto, no ha dado cumplimiento al mandato del órgano "ad quem" y también ha provocado que no podamos aceptar su valoración, que estimamos incurre en insuficiencia en la motivación fáctica.

Esa insuficiencia de la motivación fáctica, a la que se refiere el párrafo tercero del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, queda definida por dos argumentos: Falta de respuesta adecuada a los razonamientos de la sentencia de la Sección 3ª y apartamiento de la jurisprudencia sobre los trastornos de la personalidad no asociados a una psicosis.

La jurisprudencia es constante al abordar la cuestión y de forma reiterada establece que los trastornos de la personalidad no asociados a una psicosis no justifican la apreciación de una eximente completa.

Así, podemos citar la sentencia de la Sala Segunda núm. 2006/2022, de 3 de diciembre, en la que el Alto Tribunal expone: " Ha señalado la Jurisprudencia que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S.T.S. de 9/10/99 , nº 1400). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( S.T.S. de 20/01/93 , nº 51). Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( S.T.S. de 11/06/02, nº 1074 o 1841/02 , de 12/11 )"".

Incluso en su sentencia núm. 43/2014, de 5 de febrero, el Tribunal Supremo excluye la eximente completa en un supuesto de trastorno de la personalidad asociado a una psicosis. Así dice: " En el caso, tanto los médicos forenses como los psicólogos han apreciado en el recurrente un trastorno paranoide de la personalidad, junto con un trastorno delirante de tipo persecutorio, que se incluye por la doctrina científica psiquiátrica dentro de los trastornos psicóticos. Calificado, pues, el padecimiento mental del recurrente como una evolución desde un trastorno paranoide de personalidad premórbido hasta un trastorno delirante, de tipo persecutorio, y que este último es un trastorno de tipo psicótico que supone un deterioro que interfiere seriamente en la capacidad del sujeto, la cuestión se centra en determinar si, en el caso, el concreto padecimiento del recurrente eliminaba o solo disminuía, aunque muy seriamente, su capacidad de ajustar su comportamiento a la previa comprensión de la ilicitud de los actos que realizó, aspecto en el que, según alega el recurrente, discrepan los dos grupos de peritos.

Es claro que, tal como se describe en la sentencia, sobre la base de los informes periciales, los hechos cometidos tienen una relación directa con el delirio persecutorio que caracterizaba su trastorno mental. Así lo reconoce el Tribunal, cuando señala que " la falta de móvil racional, de motivación en la acción efectuada, pone de manifiesto la relación existente entre la patología diagnosticada y el hecho ejecutado ". Igualmente se señala en la sentencia que no consta que el recurrente se encontrara bajo tratamiento, y que el trastorno padecido " provocó en el acusado el convencimiento de estar siendo perjudicado por sus vecinos, en especial por las personas que dirigían las decisiones de la Comunidad de Propietarios, y un deseo de venganza que condicionó su actuar ". Es decir, que los hechos cometidos se encontraban precisamente en el ámbito del delirio que, como trastorno psicótico, condicionaba su conducta. De ello se desprende, al menos, una importante disminución de su capacidad de adecuar su conducta a la comprensión relativa a la ilicitud del hecho concreto cometido.

El Tribunal razona expresamente y valora, para negar la absoluta abolición de las facultades del acusado para el control de sus actos, junto a su impresión personal tras el juicio oral, que conocía la antijuricidad del hecho y que realizó una preparación de su acción criminal muy concienzuda y prolongada en el tiempo, acumulando material hasta buscar el momento y la forma de ejecutarla con las mayores garantías de éxito, lo que entiende que supone la presencia de un cierto control de los impulsos derivados de su trastorno delirante de tipo persecutorio que conduce a la apreciación de una eximente incompleta. Entiende en definitiva que no está suficientemente acreditado que el padecimiento del sujeto se encontrara en un periodo de brote agudo que le impidiera totalmente el control de su conducta.

Esta conclusión no es contraria a la doctrina de esta Sala que, aunque siempre requiera en supuestos de esta clase, la referencia al caso concreto, entendió en la STS nº 338/2011 que procedía la apreciación de una eximente incompleta en un caso en el que el sujeto padecía un trastorno psicótico con ideas delirantes, aunque no se había acreditado que en el momento de los hechos actuara bajo los efectos de un brote psicótico".

De los mismos hechos probados de la sentencia no resulta acreditada esa etiología o base psicótica del trastorno de la personalidad. Y no es baladí ponderar que el acusado era consciente de la ilicitud de su acción. Así se refleja en los hechos probados cuando habla de violarla o de darle una "paliza eterna" o cuando se le atribuye un conocimiento pleno de la medida de alejamiento y una voluntad de desobedecerla.

En este punto tenemos que salir al paso de la cita de jurisprudencia que se hace en la sentencia de instancia. La sentencia de la Sala Segunda núm. 9/2017, de 18 de enero, que por cierto presenta un error material pues se refiere a las alteraciones en la percepción, no podía cuestionar la eximente completa puesto que su aplicación no fue objeto de la casación.

Nos llama la atención que en la sentencia ahora objeto de esta apelación la juzgadora de instancia copia en los hechos probados el hecho séptimo de la sentencia de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la recurrida en casación. Incluso lo hace sin cambiar el género ya que utiliza el término "imbuida", pese a que se trata de un acusado varón.

Esto es, la jurisprudencia es precisa cuando rechaza que los trastornos de la personalidad sin base psicótica sean tributarios de una eximente completa. En este caso hemos concluido que, por la falta de cumplimiento de lo acordado por la Sección 3ª de esta misma audiencia y por el apartamiento de la doctrina del Tribunal Supremo, hay en la sentencia de instancia insuficiencia en la motivación fáctica para apreciar la eximente completa.

En consecuencia, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.

Así, como efecto de esta sentencia, además de hacer innecesario entrar a resolver el recurso del Ministerio Fiscal, acordamos la anulación de la sentencia apelada y el dictado de una nueva, una vez estimamos que no concurre la eximente como completa.

SEXTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española