Sentencia Penal 274/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 32/2022 de 08 de abril del 2024

Delito objeto de acusación.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado Emilio como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º del Código Penal.

El fundamento de la acusación es el pago por parte de Eva al acusado de la cantidad de cien mil euros para que este manipulase la instalación del gas y provocase el fallecimiento de la Sra. Eva, ya que esta quería suicidarse.

Frente al planteamiento de la acusación, el acusado niega haber manipulado la instalación y haber recibido cantidad alguna.

Antes de valorar la prueba es necesario hacer dos puntualizaciones. La primera, y más relevante, se refiere a sí la estafa es compatible con la ejecución de un acto dispositivo a cambio de una prestación ilícita. Es palmario que el auxilio ejecutivo al suicidio conforma un ilícito penal, tal y como determina el artículo 143.2 del Código Penal.

La jurisprudencia es clara al respecto ya que pone el acento en el engaño suficiente como nervio o esencia del delito de estafa, que no es incompatible con que el disponente ejecute el acto dispositivo para recibir una contraprestación con objeto ilícito.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 132/2007, de 16 de febrero, expone sobre la cuestión: " Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la maquina de fabricar dinero o "filo-misho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el trafico con supuestas influencias ante funcionario publico, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos, en estos casos seria posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a perdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada.

Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5 , que en su caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico licito, en el sentido del art. 1275 Cc . o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral".

En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohibe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un medico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86 , en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94 , abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.4 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas, dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho".

En íntima conexión con lo anterior, hacemos la segunda puntualización. Si se hubiese probado una manipulación de la instalación de gas apta para causar el suicidio de la Sra. Eva, no habría estafa sino auxilio ejecutivo al suicidio del artículo 143.2 citado.

Por tanto, para que la tesis de la acusación pública prospere, necesariamente tienen que quedar probados dos hechos: La disposición patrimonial por parte de la Sra. Eva y el engaño por parte del acusado, que consistiría en su compromiso a manipular la instalación, pero sin que llegase a ejecutar actos aptos para provocar la muerte por suicidio de aquella.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.- De la prueba resulta la comisión del delito por el acusado. No podemos sino partir de una premisa esencial a la hora de abordar la prueba de cargo. No consta por prueba directa ni el acto dispositivo a favor del acusado ni el engaño suficiente de este. Ambos elementos, por tanto, sólo podrán tenerse como probados en tanto concluyamos que se cumplen los parámetros jurisprudenciales de la llamada prueba indiciaria, Y, además, dichos elementos han de contextualizarse en el carácter ilícito de la prestación a la que el acusado se habría comprometido, según las tesis de la acusación.

Sobre la prueba indiciaria se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo de forma constante. Por la jurisprudencia se ha establecido que la valoración racional de la prueba y su justificación satisfactoria no siempre precisa contar con prueba directa de cada uno de los elementos determinantes de un reproche penal, sino que el juicio de responsabilidad puede descansar y sustentarse en la que se denomina prueba indiciaria que, según jurisprudencia asimismo muy conocida, requiere para su solidez que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probatoriamente bien acreditados y se proyecten sobre el hecho principal u objeto de imputación, precisándose por último que la inferencia que de los indicios se extraiga, conduzca de manera racional, lógica y exteriorizada, a la conclusión que se debate.

También ha precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado, y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En el supuesto de la causa los indicios que concurren son suficientes y conforman la prueba de cargo. Tenemos que empezar por una circunstancia que, a nuestro juicio, conforma un potente elemento de corroboración de la versión de la Sra. Eva. No hay ningún móvil espurio en su conducta procesal. Y tan es así que no fue ella quien denunció. Además, esa misma conducta procesal puede calificarse como poco colaborativa con el desarrollo mismo del proceso, abocado a dos suspensiones a las que no ha sido ajena dicha actuación por su parte. Incluso, en el juicio oral ha tenido que ser reprendida por su respuesta desabrida a las preguntas que se le hacían, llegando a decir que se sentía "machacada" por el proceso mismo.

Obviamente, esa conducta procesal no puede erigirse en prueba del hecho delictivo que se atribuye al acusado. Pero, como hemos dicho, no es baladí valorarla, máxime cuando estamos ante una prueba de cargo conformada por indicios.

En cualquier caso, los indicios son plurales y tiene un valor incriminador frente al que no se alzan contraindicios plausibles. La Sra. Eva describe con claridad los tratos y su fin. Asimismo, se ha acreditado la extracción de los dos importes que sumaban cien mil euros. No hay prueba directa de la entrega al acusado. Y en este punto nos situamos en el contexto antedicho. Es patente, dada la naturaleza de la contraprestación, que no se sujeta a las reglas de la razón que se hiciese un acuerdo por escrito o que el acusado firmase un recibo.

Al respecto hacemos una valoración que parte de ese mismo contexto. No era necesario hacer una investigación patrimonial sobre la Sra. Eva. Y por varios motivos. En primer lugar, las salidas de los importes fueron por reintegro y no por transferencia u otro medio de pago. Ese pretendido destino a deudas o la compra de un piso no pasa de la mera especulación. De entrada, porque si se querían hacer pagos de deudas o alguna compra importante, como la que se ha pretextado, no es el pago en efectivo la forma normal.

No negamos que tampoco con este indicio en los términos expuestos sea suficiente para considerar probada la entrega al acusado. Pero sí estamos ante uno de los indicios, que puestos en conexión con los otros que concurren, conforman la prueba de cargo.

Al respecto aparece un hecho que no admite dudas. El tubo de la instalación de gas se manipuló, aunque no en la forma hábil para que hubiese producido el resultado letal. Era necesario algo más, como revela el informe que emitió el técnico Sr. Ovidio.

Tenemos así acreditado que se produjeron las extracciones, su importe y la manipulación no apta para causar la muerte. También hemos considerado como elemento de corroboración la conducta procesal de la Sra. Eva.

Y a ello añadimos que la transcripción de los mensajes de WhatsApp, lejos de favorecer al acusado, conforma un elemento de incriminación más. En este punto valoramos que la versión del hermano de la Sra. Eva merece fiabilidad. Ante la situación revelada por su hermana, y constándole su estado, decide denunciar y enviar los mensajes que aquella dirigió al acusado, respecto a los que hemos rechazado la manipulación por los motivos expuestos. No hay en la conducta del hermano de la Sra. Eva ninguna sobreactuación interesada o influida por un móvil espurio. Simplemente, ante esa situación de su hermana, que después abocó a un ingreso en un centro de salud mental, decidió interponer denuncia. No negamos su condición de testigo de referencia, pero su testimonio merece crédito en tanto constituye un elemento de corroboración periférica del sustrato indiciario ya que toda la situación se desarrolla en conexión temporal con los hechos.

Y sobre los mensajes de la red social, como se infiere de lo dicho, no hay a nuestro juicio ni manipulación ni alteración interesada. Se infiere sin esfuerzo que hubo un problema o en la remisión a los Mossos dŽEsquadra o en la impresión ya que sólo aparecen las páginas pares. Pero este error no enerva el valor de los mensajes. En ellos se puede comprobar los tratos entre la Sra. Eva y el acusado. El 7 de abril aquella muestra sus dudas y miedos de que no funcione pese a la entrega de los cien mil euros. Y a la página 4 (folio 13) le dice ya a las 09:06 que no ha funcionado. Y a partir de ahí se comprueba que el acusado no contesta y que todos los mensajes se refieren a que hubo pagos y que no sirvieron al ilícito objeto para el que se pactaron.

No hay ninguna razón para no dar fiabilidad a la versión de la Sra. Eva, que se apoya en hechos tangibles como los que hemos consignado. Y tampoco hay motivos para deducir, hay que insistir, que al tiempo de los hechos hubiese razones para afirmar que había un móvil de venganza de parte de aquella.

Respecto al elevado importe, tampoco dudamos del mismo, una vez justificadas las extracciones. Y si nos fijamos en que el importe era elevado, tampoco este aspecto puede aprovechar a las tesis de la defensa. Dada la naturaleza de la contraprestación es lógico que fuese una cantidad importante.

Finalmente, concurre otro hecho probado que conforma otro indicio de valor incriminador. Sin duda la Sra. Eva sufría una depresión mayor, trastorno que estaría detrás de su voluntad suicida y que explicaría sus tratos con el acusado.

Frente a estos indicios las explicaciones del acusado carecen de valor de descargo. Son explicaciones imprecisas, en las que se pasa del mero conocimiento como cliente a manifestar, de forma zafia, que mantenían relaciones de naturaleza sexual. Y sobre los motivos para no tener más contacto con ella, por cierto en conexión temporal con los hechos, dice que porque se sintió engañado. Pero al explicar los motivos, dice que le dijo que tenía un cáncer terminal y no era cierto. Sin embargo, cuando es preguntado antes por el Ministerio Fiscal, dice que ignoraba sus problemas personales.

En definitiva, hay una prueba de cargo debidamente conformada. Frente a la misma, las vaporosas alegaciones sobre la situación económica o la intención de comprar un piso carecen de relevancia. Y el hecho de dejar un sobre, dado el propósito suicida, carece de relevancia ya que no sería sino un acto dispositivo ante tal propósito.

Calificación y Autoría.

TERCERO.- De cuanto se ha expuesto en el fundamento que antecede concluimos que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, que concurre en el subtipo agravado de cuantía de la defraudación superior a 50.000 euros del artículo 250.1.5º del mismo cuerpo legal.

De dicho delito es autor el acusado Emilio.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- No concurren atenuantes ni agravantes.

Penalidad

QUINTO.- Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal es de aplicación lo dispuesto en la regla penológica del artículo 66.1.6ª del Código Penal.

Concurre el subtipo agravado de la estafa del artículo 250.1.5º del mismo código ya que el importe de la defraudación supera el importe de 50.000 que fija la norma.

La estafa agravada está castigada con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. La gravedad del hecho, caracterizado por el objeto del negocio ilícito per se, nada menos que consistente en el auxilio al suicidio, nos lleva a recorrer, al menos, en toda su extensión la mitad inferior.

Así estimamos procedente imponer las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueves meses, con una cuota diaria de seis euros.

En ausencia de agravantes y atenuantes hay que estimar adecuado mantener la penalidad en la mitad inferior, aunque en su máximo. En la medida en que concurran aspectos de indudable gravedad, como los que hemos indicado, hay que concluir que la pena se ha de acercar al límite máximo de la mitad inferior.

Y ese mismo criterio de proporcionalidad nos lleva a imponer esa pena de nueve meses de multa. Respecto a la cuota la fijamos en seis euros ya que no se ha determinado la capacidad económica del acusado, aunque se ha puesto de manifiesto que dispone de actividad profesional o laboral, de la que inferimos que tiene ingresos.

Esta Sala, en sentencia de 8 de mayo de 2017, expone la jurisprudencia sobre la cuestión. Así dice: " En cuanto a la aplicación de las previsiones del artículo 50. 5 del Código Penal , merece ser citada la reciente STS 419/2016 , que resume la doctrina consensuada al respecto: "... si bien algunas de las resoluciones de la Sala Segunda se muestran radicalmente exigentes en esta materia, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (cfr. SSTS 1152/1998, 3 de octubre ; 1178/1999, 17 de julio ), otras, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla conforme a derecho (cfr. SSTS 1959/2001, 26 de octubre ; 1647/2001, 26 de octubre , entre otras). Como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones, esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal "ad quem" vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (cfr. SSTS 996/2007, 27 de noviembre ; 1111/2006, 15 de noviembre ; 711/2006, 8 de junio ; 146/2006, 10 de febrero ; 49/2005, 28 de enero y 1035/2002, 3 de junio ).

Como apuntaba el ATS 9 diciembre 2004 (recurso de casación 961/2004 ), ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el CP ha de quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior

De obligada cita resulta, por su similitud con el supuesto que ahora centra nuestra atención, la STS 553/2013, 19 de junio , en la que se razona en los siguientes términos: "... hay que recordar que el art. 50.4 Cpenal (EDL 1995/16398) establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. (...) Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial (...). Sea como fuere, entre el límite mínimo (2 euros) y el máximo (400 euros), fijados por el art. 50.4 del CP (EDL 1995/16398), la cuota finalmente cifrada en la cantidad de 12 euros se sitúa en el tramo inferior, bien cercano al mínimo legal. Y como recuerda el Fiscal, no estamos en uno de los supuestos extremos que justificarían reducir todavía más ese importe. De ahí que se estime prudente la cuota diaria fijada en la sentencia de instancia". (...).

La fijación de una cuota de seis euros o inferior requiere una actividad probatoria que acredite una capacidad inferior al estándar de un ciudadano medio o una situación de necesidad, lo cual no se ha producido".

No se ha practicado a instancia del acusado prueba que justifique una menor cuota por lo que prevalece la interpretación que antecede y que justifica imponer la cuota tipo de seis euros.

Asimismo, la pena de prisión comporta por imperativo legal la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Responsabilidad civil.

SEXTO.- Debe concretarse el importe de lo defraudado en los cien mil euros objeto de la defraudación, a cuyo pago a Eva condenamos al acusado.

Dicho importe producirá los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia.

Costas.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación