Sentencia Penal 349/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 103/2023 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Prueba propuesta y declaración del acusado en último lugar.

Vaya por delante que se rechaza de plano la prueba interesada en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECr.

Ciertamente, el artículo 790.3 de la LECr permite que en segunda instancia se practiquen pruebas siempre y cuando, se trate de pruebas que han sido propuestas y no practicadas por causa no imputable al proponente, indebidamente inadmitidas en la Primera Instancia y aquellas que no fuera posible proponer en la Instancia.

Entendemos al igual que la Magistrada que nada aportarían la testifical ni la pericial interesadas desde la perspectiva del rendimiento probatorio, al no resultar ni valiosa ni útil , por no haber estado presentes en los hechos,

No queda sino que suscribir los pronunciamientos recogidos en la sentencia conforme "la defensa se opuso a la declaración personal de las perjudicadas en el plenario por considerar que suponía desigualdad de armas, alegación que pareció fundamentarse, de manera vaga y ambigua, en la circunstancia de no haberse interesado tales declaraciones personales por la acusación en el anterior juicio oral, al que se aportó y en el que se reprodujo la prueba preconstituida -acto de plenario que, junto a la sentencia que le siguió, fueron declarados nulos por sentencia de fecha 07/07/2020, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona , por falta de audición de la grabación en que fue recogida la prueba preconstituida-.

Una vez oídas las partes, se admitió y se acordó que la declaración de las perjudicadas y a su vez testigos, ya mayores de edad y teniendo en cuenta la regla general de la presencia y declaración del testigo en el juicio oral y la excepcionalidad de la prueba preconstituida, así como la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento, se practicase personalmente en el acto del plenario -salvando la confrontación visual con el acusado a través de la colocación de una mampara-, a fin de someter a los principios de oralidad, contradicción e inmediación dicha prueba testifical, garantizar el derecho de defensa y evitar la generación de indefensión a alguna de las partes."

En cuanto a la documental videográfica que se denegó su reproducción como documental ( al no estar dañadas las imágenes y que serviría, según la recurrente, por su contenido, gestos, etc, para desvirtuar la declaración de las víctimas ; se está en el caso asimismo de desestimarla de nuevo en esta alzada. No se puede dar por reproducida como documental una prueba que se practicó en sede de un juicio nulo. Ni siquiera efectos de las imágenes para cotejar veracidad de las declaraciones testificales, por más que la deficiencia de los videos se constriñese a la audición, máxime cuando no se introdujo tampoco por parte de la defensa su visualización en el juicio para someterla a debate y garantizar el principio de contradicción

Asimismo, en el marco del artículo 786.2 de la LECrim., la defensa propuso nueva prueba documental, que se reproduce en este acto al no habérsele sido admitida, y que a su vez ya fueron rechazadas en el auto de admisión de prueba, y interesando de nuevo en esta momento procesal , consistentes:

-Declaración "jurada" de la Sra. Inmaculada, regente del centro DIRECCION000 (más documental IV).

- Testifical de la Sra. Inmaculada , por reputarse la prueba impertinente, intrascendente e inútil, al no presenciar los hechos enjuiciados y contra quien no se ejercita acción civil por las acusaciones, pese a las alusiones efectuadas al respecto por la defensa- y la testifical-pericial del Sr. Javier, técnico masajista diplomado ayurveda, .... al no presenciar los hechos enjuiciados y no consistir el objeto del juicio en determinar ni valorar la actuación profesional genérica o práctica de los masajes en general por el Sr. Joaquín. Por los mismos motivos se inadmitió la testifical-pericial del Sr. Javier.

En el juicio oral, la defensa también planteó como cuestión previa la petición de que el acusado declarara en último lugar, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal y no se opuso la acusación particular.

La petición se rechazó, tanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 701 de la LECrim . respecto al orden de práctica de la prueba, como al no considerarse atendible el motivo en que se fundamentó -la supuesta indefensión que le causaba la práctica en el juicio oral de las declaraciones personales de la perjudicadas en lugar de la reproducción de la prueba preconstituida-, al constar practicadas las exploraciones judiciales de las víctimas en fase de instrucción como prueba preconstituida, con intervención de todas las partes y en condiciones de contradicción, por lo que tanto la Letrada de la defensa como el acusado eran conocedores de todas las diligencias de instrucción practicadas y, en particular, de las exploraciones de las menores, pudiendo el acusado guardar silencio en su declaración o no contestar a las preguntas que no quisiera responder, gozando en todo caso del derecho a la última palabra, de manera que no resultaba vulnerado o afectado el derecho de defensa.

Sobre esta cuestión, que no es pacífica en la doctrina ni en la práctica, la STS 259/2015, de 30 de abril , ya precisó que "el orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado en el artículo 701 de la Lecrim . Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente", destacando que "con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de lege ferenda sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un usus fori muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el artículo 701 de la Lecrim ".

Las mismas conclusiones son reiteradas en la STS 700/2020, de 16 de diciembre -con cita de la STS 507/2020, de 14 de octubre - y en el ATS 119/2021, de 11 de febrero .

Por ello, consideramos acertados los pronunciamientos de la Juzgadora, y no queda sino que corroborarlos

SEGUNDO.-De las facultades del órgano de apelación en materia de valoración de la prueba.

Previo a la resolución de los motivos impugnatorios invocados, debe recordarse que la consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el Art. 24.2 de la CE, implica que nadie pueda ser condenado, sin una debida actividad probatoria, que constate tanto la existencia de delito como la participación en el mismo de la persona a la que se le atribuye. Prueba ésta que por tanto habrá de cumplir con inexcusables parámetros para poder sustentar un pronunciamiento condenatorio, y que de conformidad con lo reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional (por todas, la STS de 25 de febrero de 2020, EDJ 513258) deberá satisfacer insoslayables exigencias, como son: a) que se trate de una prueba en sentido material de modo que se haya practicado en el juicio prueba personal o real de las que son admitidas en el proceso penal; b)que se desprenda de la misma un verdadero contenido incriminatorio, lo que supone que manifieste una vinculación entre el hecho delictivo y el acusado, no pudiendo ser neutral en cuanto a la culpabilidad del sometido al proceso; c) que se trate de una prueba constitucionalmente obtenida, habiendo accedido lícitamente al juicio oral pues, pues de haber sido recabada con vulneración de normas constitucionales perdería su presupuesto de validez; d) que haya sido practicada con regularidad procesal de modo que su práctica en el juicio oral haya tenido lugar de conformidad con las normas que regulan el plenario, de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; e) que se presente como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, manifestando un grado adecuado de certeza sobre los elementos esenciales del delito y el sujeto a los que se imputa; f) que haya sido racionalmente valorada por el juzgador o tribunal sentenciador, con exposición razonada y coherente del proceso valorativo-decisorio, resultando rechazable cualquier valoración arbitraria, ilógica y también la realizada sin motivación alguna, pues la apreciación en conciencia no implica que el silogismo lógico- deductivo llevado a cabo por el juzgador deba resultar hermético u oculto, debiendo revelarse y hacerse patente en la resolución decisoria las concretas directrices de rango objetivo que presidieron dicho iter razonador; g) que la prueba incriminatoria venga referida al sustrato fáctico de todos los elementos del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado según estableció la STC 92/2006, de 27 de marzo, rec. 4492/2003.

Premisas que habrán de ser consideradas por el tribunal de apelación, si bien recordando que su función valorativa respecto a la actividad probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia, habrá de procurar no afectar aquellos aspectos comprometidos por la inmediación, dadas las ventajas que la misma comporta para aquél, en cuanto es quien presencia y tiene la capacidad de intervenir en dicha práctica probatoria, estando en condiciones reales de "percibir" todo el espectro de información que en dicho momento está siendo suministrado, no sólo mediante los mecanismos propios de la comunicación verbal, sino también a través de todas aquellas otras vías de comunicación que pudieran facilitar datos o información a considerar, como es el lenguaje corporal, gestual y físico, silencios, seguridades, vacilaciones, etc...Razones por las cuales es criterio rector en la materia que el órgano de apelación "preserve" la valoración realizada por el órgano de instancia, especialmente de medios probatorios subjetivos o personales, siempre que la misma sea conforme con los estándares y parámetros propios de lógica, máximas de experiencias y conocimientos científicos ( SSTC 17 diciembre 1985, 23 junio 1986, 13 mayo 1987, y 2 julio 1990, entre otras)".

TERCERO- . De la valoración probatoria de la sentencia de instancia.

Examinadas en esta alzada las actuaciones, revisado el cuadro probatorio y visionado el soporte en el que obra documentada la grabación del acto plenario, esta Sala concluye que el recurso en cuanto a la falta de garantías procesales y error en la apreciación de la prueba debe decaer.

Cuestiona la parte apelante la sentencia de instancia alegando, en puridad, que la misma incurre en error de valoración probatoria al haber otorgado indebidamente fiabilidad a los testimonios de cargo de ambas denunciantes, pues a juicio de la defensa del recurrente tales versiones carecen de los requisitos indispensables para poder desvirtuar la presunción de inocencia que a éste le asiste.

Los argumentos esgrimidos por la defensa a juicio de esta Sala, en nada desvirtúan los de la sentencia impugnada, al pretender con ellos imponer su interesada y parcial valoración probatoria frente a la acometida de forma imparcial y razonada por la juzgadora de instancia; lo que no es posible en tanto la facultad revisora de esta alzada , no tiene por finalidad comparar los niveles de lógica habidos entre distintos juicios o propuestas de ponderación probatoria, sino sólo verificar si el análisis probatorio realizado por el juzgador de instancia "resiste" y se adecúa a criterios de razonabilidad y a elementales máximas de experiencia, tal como entendemos que acontece, con creces, en el presente caso, ante la fundada y aquilata valoración de prueba acometida por la Magistrado a quo.

Pues así lo exige nuestra doctrina al recordar que "el control casacional en relación a la presunción de inocencia -aplicable también al control efectuado en sede de apelación- se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 68/98, 117/2000, SSTS 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Así, visionada la grabación del acto plenario constatamos que el valor probatorio otorgado a la testifical de ambas denunciantes está debidamente justificado, pues tal como apreció la juzgadora de instancia, tanto Encarna como Tamara prestaron un relato creíble, verosímil y fiable, primeramente porque ninguna de ellas conocía al acusado previo a contratar las sesiones de masajes, pudiendo descartar por ello, de forma razonable, cualquier motivo de tacha que empañara sus condiciones de credibilidad; debiendo descartarse por igual motivo cualquier otro móvil espúreo de dichas testigos

Por otra parte, el relato de dichas denunciantes ha resultado esencialmente persistente, unívoco y coherente. El análisis de las declaraciones de ambas testigos como la Sala ha tenido ocasión de comprobar a través de la grabación del juicio , reporta, en efecto datos categóricos. Cada una de ellas relató en el juicio, de forma llana, concreta, firme, sin ambages y sin exageraciones incriminatorias, con un discurso lógico y verosímil, los episodios de abuso sexual que fueron realizados por el acusado y, además y en relación a Encarna, la entrega de marihuana en dos ocasiones por parte del acusado, a quien, se insiste, no conocían de nada antes de que se iniciaran las sesiones de masajes.

Del testimonio de Encarna, que contaba 14 años cuando ocurrieron los hechos y 21 al celebrarse el juicio, resulta que el acusado, antes de empezar las sesiones de masajes, le hizo preguntas de carácter íntimo, que ninguna utilidad ni relación guardaban con el objeto de esas sesiones -las cuales debían ser exclusivamente terapéuticas, circunscritas a los problemas de ansiedad y consumo de marihuana que presentaba en aquella época, a fin de combatirlos mediante los masajes-, tales como si era virgen y si tenía novio .

Asimismo, resulta que durante las sesiones, cuando el acusado le daba los masajes, tocaba a Encarna por todo el cuerpo y se aproximaba excesivamente a sus pechos y a su zona genital, a lo que debe añadirse que el acusado, mientras le hacía los masajes, la piropeaba, diciéndole que era guapa y qué cuerpo tenía.

También resulta que el acusado, tras las primeras sesiones -en las que Encarna se desvestía a solas en la sala de masajes-, pasó a permanecer en la misma sala de masajes en la que Encarna se desnudaba, sin darse la vuelta, llegando incluso a oír Encarna en una de las ocasiones el clic que suena al accionarse el disparador de una cámara para hacer una fotografía, sin que el acusado le pidiera permiso.

Igualmente, resulta que el acusado le ofreció braguitas como regalo y le pidió que se las pusiera para los masajes, concretando que un día en que, junto a su madre, fueron al domicilio del acusado, éste le ofreció hacerle un masaje y, antes del mismo, unas bragas, que no eran desechables o de papel, para que se las pusiera; el acusado también le propuso que fuera con él a la montaña y, un día en que ella, su madre y el acusado estaban en un bar, aprovechando un momento en que la madre no se hallaba presente, le dijo que memorizase su número de teléfono.

Además, resulta que el acusado le dio marihuana en dos ocasiones: Una, el día en que, junto a su madre, fueron invitadas por el acusado a su domicilio, donde, antes de hacerle un masaje y de que regresara su madre, que se había ausentado a fin de hacer un recado, le proporcionó un porro para que se lo fumase y le dio también una bolsa de marihuana; y otra, en que se encontraron al acusado y éste le dio otra bolsa con marihuana.

Del testimonio de Tamara, que tenía 14 años al tiempo de los hechos y 22 al celebrarse el juicio, resulta que el acusado, antes de empezar los masajes y sobre todo en la primera sesión, le preguntó si tenía pareja, si mantenía relaciones sexuales, si se masturbaba y si era virgen, cuestiones que afectaban a la intimidad sexual de la menor y que no tenían ninguna relación con la terapia de masajes, dirigida en el caso de Tamara a tratar su problemática de migraña, dolores de espalda y malestar anímico.

Resulta también que el acusado, durante los masajes, la piropeaba, diciéndole que era muy guapa, muy lista, muy bella, muy linda y que su pareja tendría mucha suerte porque era muy guapa. Además, en alguna sesión le regaló ropa interior, concretamente bragas de lencería, tangas y bodys, diciéndole que se la probara delante de él y que era un secreto, que no se lo contara a su madre. También resulta que el acusado, con el propósito de crear un clima de complicidad, le dijo que podía acudir a él si discutía o se peleaba con sus padres y que podía quedarse a dormir en su casa; en la misma línea, le quiso dar su número de teléfono y en una sesión le propuso ir a la playa con él, para hacerle allí los masajes.

Asimismo, resulta que el acusado inició una escalada progresiva de tocamientos de zonas erógenas a partir de la segunda sesión de masajes -que ya tuvo lugar en el domicilio del acusado-, tocando a Tamara los pechos desde esa segunda sesión y en las sucesivas -insistentemente, precisó la víctima en el plenario- y, en la última de las sesiones, incluso, los pezones y la vulva, llegando a comentar a la entonces menor, mientras le tocaba la vulva por encima de las bragas, que como sufría migrañas y dolor de cabeza había un punto que estaba conectado directamente, saliendo de la sesión con los pechos enrojecidos y doloridos.

De la misma forma, resulta que a pesar de que Tamara, incomodada por el alcance de los masajes -en cuyo transcurso el acusado tocaba con la palma de su mano la ingle de la menor hasta la entrepierna-, cerraba las piernas, el acusado se las volvía a abrir -al tiempo que preguntaba con sutileza a la menor "¿puedo?, ¿puedo?"-, aprovechándose de la confianza que su atribución de condición de profesional generaba en la víctima.

Igualmente, resulta que el acusado, cuando acudió al domicilio de la Sra. Clemencia en DIRECCION005 y allí se encontró a Tamara, le dijo a la menor que, antes de que ésta se fuera al extranjero, tenía que hacer otra sesión con él.

Se valora por la Magistrada a quo, y esta Sala suscribe que tanto Encarna como Tamara narraron en el plenario con sinceridad, coherencia y simplicidad cómo se desarrollaron los hechos y no exageraron ni añadieron nada a sus respectivos relatos que pudiera revelar la existencia de algún móvil espurio; al contrario, la contención en sus manifestaciones, la ausencia de datos engrosatorios y, a su vez, carencia de vehemencia incriminatoria hacia el acusado consolida e incrementa la credibilidad de ambas.

Se aprecia, además , y esta Sala no encuentra razones para llegar a una conclusión distinta, sino todo lo contrario, al coincidir en que explicaron con franqueza el contexto que provocó que contaran a la tía de Encarna lo sucedido, al estar las dos amigas en la casa de DIRECCION005 y coincidir ambas con el acusado, quien se presentó allí.

Y más allá del olvido lógico de detalles producido por el paso del tiempo -que en ningún caso afectó a los aspectos esenciales de los hechos-, tampoco incurrieron en contradicciones ni se advierten discrepancias dignas de mención, al contrario de lo que alegó la defensa tergiversando interesadamente las declaraciones de las testigos.

A mayor abundamiento, en efecto como se apunta por la Magistrada de lo Penal, en una muestra de lo que sólo puede catalogarse como extrema sinceridad, Tamara añadió en el acto del juicio que, a raíz de los hechos, el pasado verano se dio cuenta de que tenía un poco de manía a las personas con acento argentino, al apreciar ese acento en una persona que conoció. Muy al contrario de considerarse como señal de animadversión hacia el acusado, se estima que es un efecto más de los hechos, al asociar Tamara ese peculiar acento, natural del acusado, a la traumática experiencia vivida.

Llegados a este punto se valora de forma coincidente con la sentencia que, no se sostiene la alegación de la defensa sobre la existencia de un interés por parte de las menores y/o de sus madres en perjudicar al acusado. Se fundamenta con razones acorde a la lógica que carece absolutamente de sentido considerar que los hipotéticos comentarios que el acusado hizo a las madres de las menores sobre el presunto hallazgo de moratones en Encarna o el supuesto aspecto descuidado que vio en Tamara, o el deseo de Encarna de irse a vivir con su padre, pudieran erigirse en móviles para inventar en aquel momento unos hechos como los enjuiciados y denunciar al Sr. Joaquín y, desde luego, la prueba practicada en el plenario refuta por completo esa alegación de la defensa.

Asimismo se llega a la convicción de que el testimonio de ambas también ha sido persistente en el tiempo, aludiendo ya desde un inicio -en la fase previa del procedimiento, al acudir a las dependencias policiales para formular la denuncia y, a requerimiento de la propia policía, aclararla y ampliarla, tal y como consta en las actuaciones- a las preguntas de carácter íntimo y sexual que les hizo el Sr. Joaquín y describiendo los progresivos tocamientos atentatorios contra la indemnidad sexual que les realizó al hacerles los masajes y bajo el pretexto de los mismos, bien aproximándose en exceso a las zonas erógenas del cuerpo -en el caso de Encarna-, bien tocando directamente las mismas -pechos, incluidos pezones, así como vulva, en el caso de Tamara-, actos de evidente e indudable naturaleza sexual tanto atendiendo a las zonas corporales que el acusado masajeaba como a los elementos objetivos circundantes que denotan el carácter claramente impúdico de los masajes dados por el acusado. Tales elementos se contraen a hacer el acusado halagos a las menores ensalzando la belleza de sus cuerpos mientras las masajeaba, regalarles braguitas y/o tangas de lencería y pedirles que se las probaran en su presencia y que no se lo contaran a nadie, permanecer en la sala de masajes mientras Encarna se desvestía e incluso hacerle una fotografía en la que aparecía desnuda de cintura para arriba y en la que se visionaba el perfil de su pecho derecho -fotografía que tenía el acusado en su móvil, cuestión en la que más adelante se incidirá- y proporcionarle marihuana para que se fumase un porro -lo que provocó que la menor se sumiera en un estado de relajación y adormecimiento mientras el acusado, con ánimo libidinoso, le dio los masajes-, proponer a cada una de las menores ir a solas con él a la montaña o a la playa para hacerles los masajes y pedirles que memorizaran su número de teléfono.

A ello se añade que existieron varios elementos de prueba que confirman el testimonio de las menores, a los que se añaden las exculpaciones poco convincentes del acusado:

En efecto las declaraciones de las víctimas vienen corroboradas por las testificales de sus respectivas progenitoras , que la Sala tras la audición del juicio llega a la misma conclusión conforme no se aprecia fisura alguna en el relato de dichas testigos que comprometa su virtualidad como prueba de cargo. Resultan, en efecto, relatos inculpatorios que, además de creíbles y verosímiles, ya que como trasciende de sus declaraciones, las dos testigos de referencia aportan elementos corroboradores esenciales. Así, se aprecia que la Sra. Clemencia advirtió " que su hija salía de las sesiones muy adormilada, excesivamente relajada, y que al preguntarle le costaba reaccionar. Igualmente, narró que el día en que el acusado las invitó a su casa e hizo un masaje a Encarna, mientras ella hacía una visita para vender jabones acompañada de una amiga del Sr. Joaquín, al volver de hacer dicha visita encontró a Encarna muy aturdida y no le respondía cuando le preguntaba. También explicó que ese mismo día, mientras ponía la mesa y al retirar el móvil del acusado, se encendió la pantalla del terminal y observó una fotografía de su hija desnuda de medio cuerpo para arriba y en la que aparecía con el perfil del pecho derecho al descubierto, lo que la dejó bloqueada -por lo que no dijo nada al Sr. Joaquín- y aguantó la comida como pudo. Además, mientras comían, el acusado hizo la proposición de irse a solas con la niña un fin de semana, añadiendo que, ya fuera del domicilio del acusado, le preguntó a su hija si el Sr. Joaquín le había hecho una foto y no le respondió, estando Encarna muy adormecida, y aseveró que no dio permiso al acusado para que hiciera fotos a su hija; también agregó que con ese incidente le "saltó la alarma" y que a partir de ahí Encarna no quería volver a hacerse masajes. Asimismo, afirmó que el acusado se interesaba por Encarna, que incluso acompañó a su hija en una ocasión a un centro de Barcelona, ofreciéndose el acusado para llevarla porque ella no podía. Y precisó que su hija le había dicho en un par de ocasiones que no quería ir a hacerse los masajes. Además, concretó que no tuvo conocimiento de que el acusado había dado marihuana a Encarna y del resto de hechos hasta que se los transmitió su hermana pequeña, con quien habían hablado Encarna y Tamara tras coincidir todos en la casa de DIRECCION005, explicándolo Encarna en la comisaría.

La Sra. Almudena también proporcionó datos cruciales que corroboran la declaración de su hija. Contestó que su hija -a la que acompañó en todas las ocasiones- salía enfadada y arisca de las sesiones y le decía que no quería ir, ya a partir de la segunda sesión. Y contó que la quinta y última de las sesiones de masajes duró tanto -unas dos hora y media, señaló- que se puso muy nerviosa mientras esperaba y que Tamara salió con la cara desencajada y le dijo que no la trajera más, siendo entonces cuando decidió no llevarla más. Respecto a esta última sesión, pormenorizó que su hija le dijo al salir que le dolían los pechos y que, además, el acusado le comentó que al hacerle los masajes a Tamara había notado que tenía enrojecidos los pezones. La testigo destacó, en relación a dicha sesión, que su hija le dijo al salir que le escocían mucho los pechos y que el top le molestaba y también que al sentarse en el coche le dijo que le dolía el culo y, asimismo, que al llegar a casa la miró y comprobó que Tamara tenía enrojecidos los pezones, añadiendo que al día siguiente seguía dolorida. Asimismo, manifestó que antes de llevar a Tamara a esa sesión no le escocían los pezones ni le dolía el culo. Igualmente, manifestó que la Sra. Clemencia la llamó y le explicó lo de la lencería y lo de la foto, siendo entonces cuando decidieron acudir a presentar la denuncia y, una vez en la comisaría, cuando se enteró de lo sucedido, al explicarlo allí Tamara. Indicó también que en una ocasión el acusado le pidió llevar a su hija a la playa -lo que estimó inadecuado- y subrayó que Tamara le dijo varias veces -después de que saliera a la luz lo sucedido- que por su culpa casi la violan.

La documental obrante en las actuaciones también confirma ese interés insistente mostrado por el acusado hacia Tamara, verbalizado por la madre de la menor en el plenario. Así, consta que el acusado envió correos electrónicos a la Sra. Clemencia -en alguno de los cuales el propio acusado se ofrecía para pasar a buscar a la menor si la madre no podía llevarla (folio 156)- y efectuó llamadas telefónicas a la Sra. Clemencia. El cruce de mails también revalida la manifestación de la testigo Tamara efectuada en el juicio, relativa a la propuesta del acusado de hacerle un masaje antes de que se marchara al extranjero, propuesta que el acusado trasladó por correo electrónico a la Sra. Clemencia. Todo ello trasciende del contenido de los folios 153, 154, 156 y 158 a 164.

El testimonio de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM001 y NUM002 confirma las circunstancias de revelación de los hechos, el descubrimiento en el domicilio del acusado -concretamente, en la dependencia destinada a dar los masajes y conforme a los detalles proporcionados por las menores- de la ropa interior y lencería descrita por las mismas, así como la manifestación espontánea realizada por el propio acusado respecto a que la foto que tenía en su móvil era de una de las menores -manifestación espontánea que ya se hizo constar expresamente en el atestado policial- y que revalida tanto la narración de la Sra. Clemencia respecto a la observación de la fotografía de su hija como el clic de la cámara que oyó Encarna. Igualmente, el testimonio policial también confirma la entrega que Encarna hizo a los agentes de la bolsa de marihuana que manifestó le había dado el acusado y, respecto a dicha bolsa, la regularidad de la cadena de custodia.

En cuanto a la cadena de custodia , ha de tenerse en cuenta que es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba incriminatoria hasta que se procede a su análisis o examen en la instrucción o en el juicio y que debe garantizar que el efecto en cuestión es el mismo que se intervino y no se han producido alteraciones o manipulaciones, deliberadas o descuidadas, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 2623/2016.

En este caso, primeramente debe remarcarse que, más allá de impugnarse el informe pericial toxicológico por la defensa, no se impugnó la cadena custodia.

Pero es que, además, no se advierte ninguna irregularidad en la cadena de custodia, ya que, aparte de las declaraciones de los agentes en el juicio oral -que serán resumidas posteriormente-, en el atestado consta que, durante la declaración de Encarna, la menor entregó a los agentes una bolsa de marihuana, diligenciada como indicio 1, que se llevó a pesar por los agentes con TIP nº NUM003 y NUM004 a la farmacia DIRECCION006, dando un resultado bruto de 0,285 gramos, y que realizada la prueba orientativa DROGOTEST por el caporal con TIP nº NUM005 dio positivo al reactivo cannabis sativa. Asimismo, la Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM006 se ratificó en el informe toxicológico pericial obrante en las actuaciones, manifestando que recibieron unas muestras de comisaría y las analizaron y dio como resultado cannabinol, asegurando también que ese material llegó con la cadena de custodia.

Por lo tanto, no se aprecia infracción de la cadena de custodia, sin que, por otra parte, la ausencia de pericial lofoscópica sobre la superficie de plástico que contenía la sustancia -diligencia que no se acordó por no valorarse en su momento y, además ante la inidoneidad del envoltorio para encontrar huellas en él, al tratarse de plástico, como aclararon los agentes, por lo que se trataría de una diligencia inutil- sirva para poner en duda la entrega de la bolsa por parte del acusado a Encarna, atendida la declaración de la menor y la corroboración periférica de su madre, como ya se ha argumentado.

Las periciales psicológicas de Encarna y Tamara, a la vista de los dos informes periciales elaborados por dos psicólogos peritos del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal de Barcelona -concretamente, por los peritos nº NUM007 y NUM008 -, constituyen también prueba de cargo periférica que corrobora el testimonio de las víctimas, coincidiendo ambos peritos en que el testimonio de Encarna es creíble y su relato es compatible con la evocación de una experiencia vivida y, de forma muy similar, en relación a Tamara, que su relato es compatible con la reproducción de unos hechos vividos, que se descarta la imaginación, la sugestión y la inducción como fuente del testimonio y que su testimonio es creíble.

El perito psicólogo de la defensa, Sr. Saturnino, discrepa de estas conclusiones y determina en su primer informe, de fecha 11/06/2018, que es poco consistente y muy probablemente increíble el relato de las menores, concluyendo en su segundo informe, de fecha 27/10/2021, realizado tras examinar las hojas de respuesta al Inventario Clínico para Adolescentes de Millon (MACI) administrado a las menores por el EATP, que "se generan unas muy importantes y razonables dudas en cuanto a la credibilidad del testimonio y, por tanto, no se puede afirmar de forma indubitada, la credibilidad". Básicamente, para alcanzar esa conclusión, como se desprende de su segundo informe, pone el acento en la puntuación resultante del test MACI y en la ausencia de la prueba semiestandarizada SVA-CBCA, que no se aplicó a las menores para evaluar la credibilidad del testimonio, viniendo a afirmar que las valoraciones de los psicólogos del EATP se basan única y exclusivamente en las manifestaciones de las menores.

Pues bien, no es cierto que los dos psicólogos del EATP cimienten sus corolarios sólo en las manifestaciones de Encarna y Tamara. Ya en el apartado de metodología de sus informes periciales se recogen, como herramientas empleadas para elaborarlos, los siguientes: Consulta de la documentación aportada al expediente judicial, exploración judicial de las menores, entrevista con las menores y entrevista con sus madres, así como aplicación de la prueba psicométrica MACI. En sus periciales también se reseñan los relatos de las menores, los datos recabados a través del test MACI que les fue administrado y las entrevistas con las madres, resaltando las notas e informaciones relevantes para el objeto de la pericia y argumentar sus conclusiones.

Teniendo en cuenta el conjunto de la información aportada por todo ese material, los peritos apuntan que el relato de las menores tiene lógica y coherencia interna, sin que las diferentes partes sean contradictorias, explicando los hechos de manera detallada y contextualizados en tiempo y espacio, reproduciendo interacciones y conversaciones. También descartan la presencia de elementos periféricos que indiquen una falsa alegación o motivaciones externas que puedan interferir en la denuncia, así como la fabulación, la sugestión o la inducción. En este sentido, en el informe pericial de Encarna, destacan la forma en que los hechos surgieron a la luz, al revelarlos Encarna y Tamara a una tía de la primera un fin de semana en que el acusado acudió a una segunda residencia de la Sra. Clemencia (la casa de DIRECCION005), siendo posteriormente la tía quien trasladó las manifestaciones de las menores a la madre de Encarna, quien advirtió a la madre de Tamara. En el informe pericial de Tamara, valoran como muy probable el abuso sexual.

En definitiva, la prueba pericial psicológica de los dos peritos del EATP -ambos con una dilatada experiencia profesional-, constituye otro poderoso elemento corroborador de las testificales directas de las víctimas, sin que quede empañada en absoluto por no haberse utilizado la prueba SVA-CBCA, censura efectuada por el perito de la defensa. Y es que ya se argumentó congruentemente el porqué no se consideró conveniente administrarla debido al conocimiento sexual que ya tenían las menores en atención a su edad-. A lo anterior debe añadirse que dicha prueba, como un instrumento más de apoyo, tampoco es una herramienta decisiva, e igualmente debe agregarse que los peritos administraron una prueba psicométrica a las menores, el test MACI (Millon Adolescent Clinical Inventory), para evaluar las características de personalidad y síndromes clínicos de los adolescentes, que es el que, como técnicos y en atención a las circunstancias concretas, sopesaron más adecuado para la finalidad de la pericia y del que se desprende un perfil válido en las menores que evidencia que ambas se mostraron abiertas y sinceras al responder a las preguntas, no vislumbrándose el más mínimo motivo para reputarlo inapropiado. En concreto, el patrón de personalidad de Encarna, descrito como rebelde, oposicionista y egocéntrico, no impide calibrar su narración de sincera y verosímil, máxime teniendo en cuenta la lógica y coherencia interna de su relato, los detalles que aportó y la admisión por su parte de memoria en determinados momentos y dudas sobre lo que debía decir, reproduciendo interacciones y conversaciones, tal y como consta en el informe pericial. Además, debe tenerse en cuenta la batería de elementos corroboradores periféricos que existen en el presente caso.

En este punto es preciso resaltar que el perito Sr. Saturnino no exploró ni visitó a las menores, basando exclusivamente la conclusión de su segundo informe, relativa a que "no se puede afirmar de forma indubitada, la credibilidad", en las gráficas psicológicas que realizó en función de la puntuación obtenida en el test MACI, lo que en absoluto se considera una metodología apropiada para emitir un informe sobre el contenido de los informes psicológicos del EATP -objeto de su pericia, según consta en el encabezamiento de su segundo informe-.

El perito, aunque en su primer informe transcribe parcialmente los detalles de los relatos que, a su entender, considera interesantes señalar, omite realizar un estudio conjunto y completo de esos relatos, centrando su atención y comentarios mayoritariamente en frases puntuales, en ocasiones desconectadas del conjunto de la narración e ignorando las entrevistas a las madres, y en realizar censuras a las menores, como cuando señala en relación a Encarna "el por qué no avisó a Tamara de que el investigado planteaba este tipo de preguntas (como si era virgen), si eran tan amigas" o no las pusiera de manifiesto a su madre "para cerciorarse de si dichas preguntas eran normales", "el por qué accedió a realizarse masajes con un hombre que no le apetecía estar" o continuó visitándose con él, y cuando indica respecto a Tamara "por qué no insistió a su madre de no querer asistir a las sesiones y no le explicó el motivo" o "por qué no se levantó y se marchase del lugar" cuando el Sr. Joaquín le tocó la vulva por fuera, los pechos y los pezones, silenciando el perito que las menores acudían a las sesiones de masaje obligadas por sus madres, quienes desconocían lo que ocurría. Este procedimiento, método o estrategia de trabajo se estima fragmentario e incompleto y, por ello, inadecuado para "emitir opinión profesional con respecto a la búsqueda de indicios que pudieran ser compatibles con la fiabilidad y/o veracidad del testimonio de la menor", objeto del primer informe y, por ende, para estimar mesuradas y solventes sus conclusiones.

Por tanto, debe confirmarse la sentencia apelada, en estos extremos pues la Magistrado a quo ha realizado una valoración probatoria (especialmente de la prueba subjetiva o personal) absolutamente acorde con la información resultante de dichas fuentes de acreditación, exponiendo además en su sentencia dicho constructo valorativo de modo absolutamente fundado y acorde a las más elementales reglas lógicas; lo que es razón bastante para desestimar el recurso, máxime cuando la tesis defensiva no ha sido debidamente probada, al limitarse el acusado a negar los hechos, sin que la testifical de descargo, practicada en la persona las testificales practicadas a instancias de la defensa -Sra. Carmen, Sr. Guillermo y Sra. Covadonga-, ninguno de los testigos estuvo presente durante las sesiones de masaje y ningún dato relevante aportan para desdecir y ni siquiera poner en entredicho el resto del acervo probatorio de contenido incriminatorio. Por el contrario, el contenido de la declaración de la Sra. Carmen se considera inveraz.

En cuanto al hecho de que ninguna de las denunciantes se opusiera a los tocamientos que relatan, llegando a interpretar la defensa que los consentían, en nada resta fiabilidad a su testimonio, pues además de que tal circunstancia no puede traducirse como forma tácita de consentimiento - menos aún bajo las nuevas premisas legales que rigen en la materia-, es lo cierto que se trata de un conducta que fue explicada por ambas mujeres de forma verosímil y acorde con elementales máximas de experiencia, lo que unido a la sensación de desventaja que pudieran sentir por el propio contexto, en que se encontraban, explica en términos de razonabilidad lógica dicha falta de negativa expresa o rechazo a los tocamientos.

Así, desestimamos la existencia de error de valoración de prueba , y que ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

CUARTO.-Sobre la Calificación Jurídica

Debe decaer parcialmente el motivo de recurso alegado, sobre la calificación jurídica pues la sentencia apelada ab initio no incurre en infracción al haber calificado correctamente los hechos enjuiciados como como autor de dos delitos continuados de abuso sexual del artículo 181.1 del CP y 74 del CP , de acuerdo a la legislación aplicable a la fecha de los hechos, L.O 5/2010 de 22 de junio ) al ejecutar el acusado tocamientos en zonas íntimas y de contenido incuestionablemente sexual de ambas perjudicadas, todo ello sin emplear violencia ni intimidación, y sin mediar consentimiento de parte de aquéllas .Asimismo entendemos que también es autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancias que no causan grave daño a la salud) y 369.4º del CP.

Mantenemos también la concurrencia en estos hechos de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del CP-

En efecto, como se recoge en la sentencia los tocamientos, que fueron repetidos en el tiempo, se hicieron en zonas muy próximas a los genitales y zonas erógenas de una de las víctimas y en pechos, pezones y vulva de la otra víctima, de forma insistente en este último caso, tal y como subrayó Tamara y pudo objetivar su madre, al apreciar ésta cómo su hija tenía los pezones enrojecidos al salir de la última sesión de masaje, que se prolongó durante más de dos horas.

Esos tocamientos se realizaron a dos menores de 14 años de edad, realizándose en un espacio de relajada seguridad e intimidad, generando confianza plena en las menores la profesionalidad del acusado y ese lugar, como era el centro DIRECCION000 y la propia casa del acusado.

El acusado ofreció regalos a las menores, consistiendo en ropa interior, de lencería, y les pidió que se la pusieran para darles los masajes, suministrando a la menor Encarna marihuana en dos ocasiones e instándola en una de ellas a que se fumase un porro antes de empezar la sesión de masajes, a sabiendas de que la Sra. Clemencia le había confiado a su hija para que la tratara por el consumo de marihuana.

En definitiva la valoración probatoria pone de manifiesto una situación de que sin duda facilitó la ejecución de los actos de contenido sexual que se derivaría de dicha relación de confianza que el acusado tenía con las menores que traia causa a su vez de la vinculación creada entre el acusado y sus progenitoras especialmente la madre de Encarna.

El silencio guardado por las victimas por si mismo no significa que se consiente, si del conjunto de las circunstancias concurrentes permite concluir lo contrario, y entendemos que este es el caso.

Concurre por tanto la agravante de confianza del art 22.6 CP

Cuestión distinta es la agravante que se recoge en el apartado 5 del artículo 181.1 CP( las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurre la circunstancia 3 0 4 de las previstas en el apartado 1 del art 180 del CP ( cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación...)

En efecto, el Ministerio Fiscal solicitó apreciar la agravante de hallarse las víctimas en una situación de vulnerabilidad, prevista en el artículo 180.1 y 3ª del CP (especial vulnerabilidad por razón de edad ), que la Sala entiende que no opera en este caso, debiendo estimar en este sentido el recurso.

Como señala la STS de 14 de octubre de 2.021 : " Como exponíamos en la sentencia núm. 709/2020, de 18 de diciembre, reiterada doctrina de esta Sala viene señalando cómo el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual.

Así, señalábamos en la sentencia núm. 1113/2009, de 10 de noviembre , que "la ratio de este precepto legal consiste, pues, en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación, (...), y también radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la desprotección de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias.

En el mismo sentido, decíamos en la sentencia núm. 709/2005, de 7 de junio , que la especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima y en las sentencias núm. 131/2007, de 16 de febrero y 203/2013, de 7 de marzo , que el concepto de " vulnerabilidad " equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, lo que supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.

En esta misma sentencia, núm. 131/2007 , explicábamos que "El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad)." Con referencia expresa a la sentencia núm. 695/2005, de 1 de junio , indicaba que "(...) es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad (...) o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.

Ello nos conduce lógicamente a efectuar una interpretación de carácter restrictivo, debiéndose resolver cualquier duda en el sentido de excluir la estimación de la circunstancia exasperativa".

En consecuencia, el Tribunal rechaza la apreciación de la agravante de especial vulnerabilidad de la víctima, atendiendo en especial a la edad que tenian las menores , ya adolescentes, al contar entre 14 y 15 años habiéndose ya tenido en consideración esa limitación de recursos para autodefenderse por haber cometido el delito en ese espacio cerrado de seguridad e intimidad generando plena confianza en las menores, bajo riesgo manifiesto de incurrir en la prohibición del non bis in ídem.

QUINTO.- De las dilaciones sobrevenidas y su consecuencia penológica.

En esta Sección de la Audiencia, ya hemos sentado que la afectación del derecho al plazo razonable es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia como si lo que se demora indebidamente es su firmeza como consecuencia del recurso. La Sala Segunda del Tribunal Supremo manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( artículo 21.6 del Código Penal) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a los retrasos posteriores al juicio oral conducen a valorar también aquí esos lapsos de tiempo y a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P.,

Se tiene en consideración que los hechos habían ocurrido en 2014 sin que dicha tardanza guarde proporción con la complejidad de la causa ni sea atribuible al propio inculpado. A ello se añade que no solo se han producido dilaciones derivadas de la sobrecarga de trabajo de esta Sección (que cuenta con tres magistrados de refuerzo), y que obviamente no son imputables al acusado, sino que tras declararse por sentencia de 7 de julio de 2020 de esta misma sección de la Audiencia la nulidad de la sentencia de 5 de julio de 2018 el juicio oral se celebró en fecha 15 de marzo de 2022, y que entre el ingreso de nuevo de la causa en esta Audiencia ( 12 de mayo de 2023) hasta la resolución del recurso han transcurrido 13 meses, resultando un total de cuatro años desde el dictado de la sentencia de nulidad. En este sentido entendemos que opera la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. como cualificada que obliga, de conformidad con el art. 66 del C.P., a la rebaja en uno o en dos grados, estimando que opera la rebaja en un grado.

SEXTO.- De la individualización de la pena

La Sala está en el caso de modificar las penas impuestas en el sentido de que en cuanto a los dos delitos de abuso sexual del art 181.1 Cp en la redacción vigente al tiempo de los hechos, comprendiendo el tipo básico una horquilla entre uno y tres años de prisión, y por mor de la continuidad delictiva del art 74 CP que determina se imponga la pena en su mitad superior ( 2-3 años) y a su vez la rebaja en un grado por la atenuante de dilaciones indebidas , ( un año a dos) y a la par la agravante de abuso confianza que obliga a imponerla en su mitad superior ex art 66.3 CP ha de comportar la consecuencia penológica de imponer el mínimo legal de la pena de UN AÑO , SEIS MESES y UN dia de prisión por el delito de abuso sexual cometido en relación a Encarna con las accesorias legales.

Se mantiene la prohibición de aproximación por un período de veintisiete meses y un día , y se deja sin efecto la de comunicación por no ser preceptiva ex art 57 y habida cuenta el tiempo transcurrido, y no tenerse conocimiento que se haya quebrado la medida cautelar impuesta desde que ocurrieron los hechos.

En cuanto a la libertad vigilada del art 192.1 CP se modifica asimismo su duración fijándose, asimismo un periodo de 27 meses y un día

Asimismo como quiera que el acusado aprovechó su actividad laboral para cometer este tipo de delito abusando de menores, se acuerda mantener la inhabilitación especial para la profesión de masajista/terapeuta, así como para profesiones que tengan relación con la educación, cuidado o vigilancia de menores durante 30 meses , y todo ello en coherencia con la pena de prisión impuesta y la legislación vigente en la época de los hechos ex art 192 CP.

En el caso de Tamara habiendo sido los tocamientos de mayor entidad entendemos proporcionado la imposición de la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES de prisión

Se mantiene la prohibición de aproximación por un periodo de treinta y tres mese , y un día, y se deja sin efecto la de comunicación por no ser preceptiva ex art 57 habida cuenta el tiempo transcurrido, y no tenerse conocimiento que se haya quebrado la medida cautelar impuesta desde que ocurrieron los hechos.

En cuanto a la libertad vigilada del art 192.1 CP se modifica asimismo su duración fijándose un periodo de 33 meses y un día

Asimismo como quiera que el acusado aprovechó su actividad laboral para cometer este tipo de delito abusando de menores, se acuerda mantener la inhabilitación especial para la profesión de masajista/terapeuta, así como para profesiones que tengan relación con la educación, cuidado o vigilancia de menores durante 30 meses , y todo ello en coherencia con la pena de prisión impuesta y la legislación vigente en la época de los hechos ex art 192 .3CP.

Y en cuanto al delito contra la salud pública del art 368 CP en relación a sustancias que no causan grave daño a la salud que comprende el tipo básico la pena de 1 a 3 años, y que en relación al 369. 4 CP conduce a imponer la pena superior en grado ( 2 a 3 años) y por mor de la rebaja en un grado por la atenuante de dilaciones indebidas nos lleva a imponer el mínimo legal de la pena de UN AÑO y un dia de prisión , así como multa de 150 euros y 5 días de privación de libertad, en caso de impago de la multa, como responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP.

SEPTIMO. De la Responsabilidad civil

Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que " Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios".Como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones son obvias las dificultades que concurren en casos como el presente, a la hora de cuantificar económicamente el valor del daño real y los perjuicios ya causados a la víctima, siendo el daño moral un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante, y como ha señalado el TS en numerosas ocasiones, para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será precisó atender a " la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".Nos dice la reciente STS 2133/2023 de 11.05.203 " Ciertamente la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea des proporcionada, entiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales.Así se dijo en la STS 97/2016, de 28 de junio en la que se declara que "la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 ".

La Sala valorando - el daño moral inherente a todo delito sexual, y la entidad de los actos cometidos por el acusado, así como considerando también el perjuicio que este tipo de hechos causa en el desarrollo sexual , afectando los hechos a su vida íntima, personal y diaria y por los cuales han precisado tratamiento psicológico pero sin que el periodo de sometimiento a tratamiento esté bien determinado, porque no se han aportado datos suficientes para fijarlo, ni se se haya aportado prueba suficiente de más afectación que la referida, parece más proporcionado, una indemnización que no resulta idéntica en ambos casos, atendiendo que los tocamientos, que fueron repetidos en el tiempo, se hicieron de forma distinta en una caso que en otro, pues en el caso de Encarna lo fué en zonas muy próximas a los genitales y zonas erógenas , y en el caso de Tamara lo fué en pechos, pezones y vulva de la otra víctima,y de forma insistente en este último caso, por lo que entendemos ponderado en el caso de Encarna una indemnización de 3.000 euros , y de 4.000 euros en el caso Tamara .