Sentencia Penal 359/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 30/2022 de 08 de mayo del 2024

Delito objeto de acusación

PRIMERO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en sus conclusiones provisionales consideraron al acusado autor de un delito de lesiones graves del artículo 149.1 del Código Penal.

En el momento de las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introdujo una alternativa en la que calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones básicas del artículo 147.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º del mismo código pues el resultado lesivo se correspondería con las lesiones del artículo 149.

Estamos así ante una calificación a la que se acude tras la desaparición de la preterintencionalidad en el Código Penal de 1995.

Esa misma calificación la hace suya la defensa que invoca la misma solución del concurso, aunque en lugar de considerar que uno de los delitos no es el de lesiones básicas menos graves del artículo 147.1 sino el de lesiones leves del apartado 2 del mismo apartado.

La acusación particular rechaza el concurso con fundamento en que el acusado actuó con dolo eventual en lo que se refiere a la causación del resultado lesivo del artículo 149.

Como vamos a exponer los hechos en sí no presentan dudas relevantes. Por tanto, a la luz de la calificación alternativa del Ministerio Fiscal, parcialmente aceptada por la defensa, tendremos que examinar con detalle el elemento subjetivo.

La antigua preterintencionalidad ha sido sustituida por la solución del concurso ideal cuando el resultado lesivo o, incluso, el fallecimiento del agredido escapan al dolo del autor. Esto es, se trata con esta solución de dar respuesta a las desviaciones causales cuando se produce la muerte o un resultado que se presenta como del todo desproporcionado en relación con el mecanismo lesivo.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La prueba practicada permite concluir que el acusado agredió al Sr. Aymar, que lo hizo de forma injustificada y que le causó las graves lesiones que le han dejado en una situación tan invalidante que le impide valerse por sí mismo.

Estos hechos resultan acreditados con las pruebas practicadas. Todas las pruebas conducen a esta conclusión. El acusado no ha negado que propinó el puñetazo y así se reconoce en las conclusiones definitivas de su defensa.

La agresión queda además corroborada por las declaraciones de los testigos imparciales Sra. Fiorella, Sr. Eleazar, Sra. Manuela y Sr. Alfonso. Aunque hay una mínima duda sobre si la cabeza del Sr. Aymar impactó contra la acera o contra un bolardo, lo cierto es que en cualquier caso se produjo un impacto con una superficie muy dura y apta para causar un traumatismo que se tradujo en los graves daños que se describen en los hechos probados.

Queda asimismo probado que el Sr. Aymar recibió un golpe de forma súbita e inopinada ya que no hizo ningún acto de defensa; esto es, no se dio cuenta de que el acusado iba hacia él para golpearle. De hecho, quedó desplomado.

Así se infiere de lo declarado por los testigos Sr. Eleazar, a través de la grabación de su declaración en el sistema del juzgado instructor; de la Sra. Manuela; y, de forma especialmente relevante, de la declaración de la Sra. Fiorella. En concreto, ponderamos que el testimonio de esta testigo es del todo fiable ya que hace un relato preciso que se apoya en una observación directa de los hechos que no nos genera ninguna duda. Por este motivo estimamos que se golpeó con la acera, aunque este hecho tendría una relevancia mínima dado que resultan acreditadas objetivamente las graves lesiones sufridas por el Sr. Aymar. Esto es, tanto si el traumatismo craneal se produjo por el golpe contra la acera como contra un bolardo, concluimos que el resultado lesivo no admite dudas.

En este mismo orden de ideas rechazamos cualquier efecto sobre la gravedad de los hechos derivado de los motivos del acusado para la agresión. Sólo podríamos atenuar la conducta del acusado en la medida en que pudiésemos hablar de una legítima defensa incompleta en los términos de los artículos 20.4º y 21.1ª del Código Penal. Pero nada resulta de la prueba a este respecto. Faltan todos los presupuestos de la eximente. No hay agresión ilegítima ya que sólo se produjo una discusión entre el Sr. Aymar y la también ocupante del inmueble Jael. Incluso la Sra. Manuela refirió que la citada, inicialmente investigada, portaba un palo. Carece así de cualquier fiabilidad la manifestación del acusado cuando dice que era el lesionado quien llevaba el palo.

La ausencia de una agresión ilegítima ya excluye cualquier justificación de la conducta del acusado. Además, queda acreditado con la declaración de los testigos, que el acusado salió del inmueble y golpeó sin mediar palabra al Sr. Aymar. Tan es así que, como hemos dicho, el acusado cayó desplomado, al modo de un propio de un knock out del deporte del boxeo.

La ausencia de una agresión ilegitima, ya que como se ha ponderado sólo hubo una discusión, lleva a negar cualquier relevancia a los motivos. Asimismo, en este orden de ideas, no deja de ser contradictorio propugnar la concurrencia de dos atenuantes, el arrebato y el trastorno por déficit en el control de los impulsos, y al mismo tiempo justificar en cierto modo la reacción del acusado. En cualquier caso, no puede aceptarse que la testigo Jael recibió golpes del Sr. Aymar, hecho este que no ha quedado probado. Y ya para cerrar en argumento hay que ponderar que ni aquella ni el acusado han referido la existencia de una relación sentimental entre ellos al tiempo de los hechos.

En línea con lo anterior rechazamos que el lesionado estaba afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas. Pese a la presencia de alcohol en la analítica, es patente, como han manifestado los testigos, que sufrió un violento puñetazo y que cayó desplomado. Poca incidencia pudo tener ese estado del Sr. Aymar. No hay prueba alguna de que la caída fuese el resultado causal de dos hechos confluyentes, el puñetazo y la ingesta alcohólica, sino sólo del puñetazo. En todo caso, la declaración de las forenses que examinaron la documentación médica relativa al Sr. Aymar despeja cualquier duda sobre esa incidencia. Han negado un efecto sobre la estabilidad a esa mínima ingesta alcohólica.

En definitiva, no podemos albergar ninguna duda sobre la conducta del acusado que, como hemos reflejado en el relato de los hechos probados, golpeó de forma inopinada y súbita al Sr. Aymar, que cayó e impactó con su cabeza en la acera violentamente.

Y en lo que hace al resultado lesivo, las graves consecuencias del traumatismo contra la acera a consecuencia del puñetazo han quedado sobradamente acreditadas con la documentación médica.

Estos informes no han quedado enervados en lo que hace a sus conclusiones ni por una contrapericia ni en la ratificación sin fisuras de la médicos forenses.

Así, en lo que atañe al elemento objetivo del delito de lesiones tenemos que concluir que no concurre ninguna duda sobre su causación y sobre la naturaleza de las mismas. En estos términos, dada la situación en la que ha quedado el Sr. Aymar, se concluye que el resultado lesivo se corresponde con el artículo 149.1 del Código Penal. El lesionado sufre a consecuencia del traumatismo una grave enfermedad tanto psíquica como somática, una gran invalidez asimilable al estado vegetativo.

A modo de resumen concluimos que la conducta lesiva ha quedado probada sobradamente. La misma declaración del acusado es prueba de ello. Y las posibles justificaciones no son tales. Es indiscutible que el acusado golpeó de forma violenta y súbita a la víctima, que cayó prácticamente inerme.

Tampoco concurre ninguna duda que al caer golpeó con una superficie dura. Fuese el bolardo o fuese la acera, es palmario que fue ese impacto el que provocó las lesiones principales.

En definitiva, estamos ante un puñetazo, una caída como su consecuencia y un fuerte traumatismo contra esa superficie dura en la zona occipital que fue la causa de las gravísima lesiones sufridas. Es evidente que un puñetazo en el rostro no causa esas lesiones por lo que el resultado lesivo más grave debe atribuirse al impacto tras caer y golpearse, tal y como de infiere sin esfuerzo del mismo resultado lesivo objetivado con los informes médicos.

Tipificación penal de los hechos

TERCERO.-Como ya avanzamos en el fundamento primero tenemos que analizar si estamos ante un supuesto de lo que en el código penal derogado se conocía como preterintencionalidad. En concreto, el artículo 9.4ª del Código Penal de 1973, como último código anterior al vigente de 1995, incluía entre las atenuantes los supuestos en los que el delincuente no tuvo intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo.

La jurisprudencia resuelve estas situaciones acudiendo a un concurso ideal de delitos integrado por un delito de lesiones doloso intentado y un delito imprudente consumado. Tanto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones alternativas como la defensa en las definitivas han introducido esta calificación que, como ya avanzamos, atañe al dolo.

Dados los graves resultados que tanto para la salud física como para la psíquica se produjeron, tenemos que analizar si el acusado tuvo intención o, al menos, se representó como probable que con su acción podía provocar dicho resultado lesivo. Esto es, tenemos que dilucidar si esos graves resultados se produjeron mediando, al menos, dolo eventual como quiere la acusación particular, o si, por el contrario, estamos ante una desviación del curso causal que sitúa el resultado fuera del dolo.

De la prueba se concluye que se cumplen sin duda los fundamentos del concurso de delitos, heredero de la antigua preterintencionalidad. La jurisprudencia es constante sobre la cuestión. Por su detalle y por la coincidencia con el supuesto de la causa, caída con impacto contra el suelo, citaremos la muy detallada sentencia núm. 133/2013, de 6 de febrero, en la que la Sala Segunda expone: "CUARTO.- El primero de los temas es abordado por la sentencia de manera correcta. No puede discutirse la causalidad natural. Ninguna duda hay, sea cual sea la perspectiva que adoptemos (teoría de la conditio sine qua non; relevancia de las condiciones; relevancia típica...).

Más holgura para el debate habría en sede de imputación objetiva. Nótese que esto no es un problema de intenciones ni de título de imputación. Si se niega la imputación objetiva, no habrá responsabilidad; ni dolosa, ni culposa. En ese punto se detecta un atisbo de incoherencia en el motivo cuarto del recurso. Se argumenta para negar la relación de causalidad, pero se acaba por reclamar una condena por imprudencia. Si no hay relación de causalidad o no puede "imputarse objetivamente" ese resultado al recurrente, habrá que negar toda responsabilidad penal. La ausencia de imputación objetiva no convierte en culposo lo doloso, rompe la vinculación desde el punto de vista jurídico entre acción y resultado.

Esta apreciación conduce intuitivamente a afirmar la imputación objetiva lo que luego se confirmará al diseccionar el suceso enjuiciado con las herramientas que proporciona tal teoría. El resultado deriva del riesgo no permitido provocado por la acción. Al propinar un puñetazo a otra persona se está activando un foco de riesgo de ocasionar lesiones tanto como consecuencia del golpe directo, como también como fruto de la caída que pueda sufrir. Esto no predetermina el título de imputación subjetiva. Sencillamente sirve para afirmar la imputación objetiva. Al prohibir esa agresión la norma quiere prevenir no solo las lesiones directas, sino también aquellas otras que pueden producirse "naturalmente" como consecuencia anudada a aquella, al no haber interferido factores causales ajenos e imprevistos e imprevisibles. La conducta, así pues, ha desencadenado un riesgo jurídicamente desaprobado en el que se incluyen todos los resultados lesivos que sean consecuencia exclusiva y natural de la acción (tanto del golpe directo, como de la caída consecuencia de aquél). Hay que insistir en que estamos todavía en materia ajena al título de imputación subjetiva. No se trata de resucitar el versari afirmando que como la acción inicial era ilícita ha de responderse de todas sus consecuencias. En absoluto. Tan solo de constatar que cuando el ordenamiento prohíbe agredir a otra persona quiere evitar los riesgos lesivos derivados "naturalmente" de esa acción.

Aunque no acierten a identificar el problema ni la sentencia ni el recurrente, estamos ante un tema distinto al formalmente planteado: una desviación del curso causal. Conviene detenerse en esa cuestión para luego retomar la atribuibilidad del resultado lesivo final a la acción del agente. Se lanza un puñetazo contra la cabeza. Las lesiones causadas vienen producidas no por el impacto directo, sino por la caída al suelo y el golpe en el adoquinado.

(...).

Estamos, ante un curso causal anómalo o no previsto. Las lesiones no se han producido en la forma que podría imaginarse ex ante (impacto del puño en la cara), sino como consecuencia de una caída hacia atrás y el golpe en el suelo con los resultados que difícilmente se hubiese podido representar ni el autor, ni un observador. Podrían representarse unos resultados lesivos (veremos cuáles eran previsibles); pero seguramente no la forma en que efectivamente se produjeron. Este posible error sobre el curso causal no debe condicionar la valoración sobre la presencia o no de intencionalidad. Es un tema a analizar previamente. Si se concluye que es intrascendente abre paso a debatir con toda su amplitud la cuestión del dolo. Y es irrelevante porque es una desviación no esencial . Por acudir a muy gráficos ejemplos propuestos por la doctrina, quien dispara y falla al apuntar, pero el proyectil rebota y alcanza finalmente a la víctima ocasionando su muerte, es autor de un homicidio, aunque la secuencia causal haya sido diferente de la planificada. O quien quiere arrojar al agua desde un puente a una persona para que muera ahogada, no verá modificada la calificación por el hecho de que inesperadamente al caer, se desnuque con un pilar y fallezca antes de llegar al río. Esas anómalas secuencias causales no son relevantes porque el sujeto desencadenó el riesgo que dio lugar al resultado finalmente producido. No habría imputación objetiva y la desviación sería esencial si la víctima herida de forma leve, aunque con propósito homicida, fallece a causa de un incendio en el hospital donde fue ingresada para ser tratada de sus heridas. En ese ejemplo la desviación es esencial. Pues bien, en la agresión que conduce a unas lesiones fruto de la caída no hay desviación esencial, sino accidental, de la secuencia causal.

Tal cuestión puede ser analizada en dos planos:

a) En sede de causalidad y de imputación objetiva, lugar donde la más moderna dogmática resuelve estos problemas, se entiende de forma pacífica que la imputación no se excluye cuando la acción del sujeto creó el peligro de que se desarrollara el curso causal concreto que condujo al resultado. El resultado aparece como realización del peligro. En concreto: el puñetazo generó el peligro de la caída y consiguiente golpe en el suelo. La desviación del curso causal es accidental y, por tanto, no excluye la imputación objetiva, desde la perspectiva de la materialización del peligro en el resultado. Un clásico tratadista diseccionaba bien este régimen distinguiendo entre dos juicios de adecuación. El primero referido a la tendencia de la conducta para la producción de un resultado típico ( puñetazo): desvalor de la acción. Y un segundo juicio de adecuación referido al concreto curso causal desencadenado por el autor que tendría por objeto determinar, con las mismas bases del primer juicio - conocimientos del hombre prudente y los especiales del autor- si la conducta encierra en sí misma un significado general favorecedor de un curso causal como el que tuvo lugar, esto es, si no era totalmente imprevisible conforme a la experiencia que la acción desencadenase una secuencia causal como la producida. Es claro que el escrito de recurso admite esa previsibilidad desde el momento que consiente la catalogación de las lesiones como gravemente imprudentes, aunque sea por vía subsidiaria. Pero por ese camino está queriendo resolver erróneamente un problema de imputación objetiva en el campo de la imputación a título de dolo o culpa. En este último hay que manejar criterios de probabilidad. En sede de imputación objetiva basta la posibilidad no remota, que estemos ante un peligro inherente a la acción objetivamente considerada. No es necesaria la probabilidad que solo aparecerá en la reflexión cuando tratemos de solucionar el título subjetivo de imputación.

b) En la dogmática tradicional se trataba este tema como un problema de error en el tipo. El dolo del autor debe comprender el desarrollo del suceso en sus líneas básicas entre las que se cuenta el curso causal: el autor debe ser consciente de que con su acción se producirá el resultado como derivado de aquélla, lo que equivale a exigir para el dolo que el autor se represente la conexión que fundamenta la imputación objetiva del resultado a la acción. Pues bien, a través del denominado dolus generalis se alcanzan las mismas soluciones en esta sede que en el terreno de la imputación objetiva. En los casos en que el resultado perseguido por el autor (a título de dolo directo o eventual: es indiferente a estos efectos) se consigue no en la forma en que había previsto, sino por otra acción suya y de una manera distinta, el error sobre el curso causal es irrelevante.

(...).

Pero estamos no ante dos acciones, sino como sostiene la doctrina mayoritaria, ante una «acción total» impulsada por un dolo que abarca todo el suceso (dolo general que lo cubre todo): en tales casos la desviación del curso causal es inesencial y por tanto ( art. 14 CP ) irrelevante a efectos de subsunción jurídica e imputación. Afirmada la intencionalidad de la acción (agresión propinando un puñetazo), es indiferente que las lesiones concretas se hayan causado como fruto directo (impacto con el puño) o indirecto ( caída) de esa conducta. No se ignora que algún sector doctrinal insiste en la solución de la dualidad de acciones (una dolosa y otra imprudente). Pero esa tesis, al margen de lo insatisfactorio de sus resultados penológicos, se hace todavía más costosa cuando la acción es única (ejemplo del proyectil rebotado; frente al del auto-ahorcamiento simulado), como sucede aquí.

(...).

QUINTO.- Superado ese primer plano puramente objetivo, es preciso determinar hasta qué entidad de lesiones alcanzaba el dolo del agente, aún por vía eventual. Para condenar por un delito de lesiones dolosas basta con que el autor tuviese intención de causar lesiones. No es exigible que albergarse el propósito de causarlas en la forma concreta en que las causó. Por eso quien arremete a otro con un cuchillo para lesionarle pero por la reacción de aquél no consigue alcanzarle y se enzarzan en un forcejeo en el curso del cual la víctima cae y se ocasiona lesión, responderá a título de dolo de esa lesiones, tal y como reclama la teoría del dolus generalis.

En abstracto el dolo eventual como título de imputación subjetiva exige ineludiblemente distinguir entre el dolo respecto a la creación de una situación de peligro (intención de propinar un puñetazo) y el dolo respecto al resultado material en que se puede traducir el peligro creado ( lesiones concretas causadas). Si se prescinde de todo análisis probabilístico de dicho resultado material en el caso concreto, podría llegarse a afirmar el dolo respecto del resultado definitivamente producido por la simple aceptación inicial de la acción ilícita creadora del peligro, aunque su concreción en el resultado pudiese aparecer ex ante como una posibilidad remota. Ese planteamiento despreciaría lo que realmente sabía y quería el autor de esa conducta inicial prohibida. Y es que, en efecto si el dolo eventual no se valora atendiendo, entre otros factores, a ese análisis probabilístico, la imputación de dolo eventual podría arrastrar a la punición por resultados no queridos y a indeseables consecuencias penológicas en una camuflada concesión al versari in re illícita.

Ese planteamiento teórico en una primera y precipitada aproximación podría hacer concluir que asiste la razón al recurrente. Situados ex ante es muy poco probable que un puñetazo de esas características (sea más o menos fuerte) culmine con la postración del agredido a un estado casi vegetativo de por vida. No es eso ni lo más posible, ni frecuente, ni pronosticable..., aunque no sea excluible.

Ahora bien sostener que ese resultado concreto era muy poco probable no excluye la idoneidad de esa acción para provocar otros resultados embebidos en los efectivamente producidos y que exceden con mucho del resultado típico de la falta dolosa a la que el recurrente quiere reconducir los hechos. Es probable que un golpe de esas características produzca unas lesiones que exijan más de una asistencia médica. Los repertorios de jurisprudencia lo demuestran. Es menos frecuente, pero también bastante posible (otra vez la consulta de la voz "deformidad" en cualquier base de datos jurídica lo pone de manifiesto) que un puñetazo de esa naturaleza ocasione alguna secuela capaz de integrar el concepto legal de "deformidad". Y también es posible, aunque aquí ya se reduzca el margen estadístico, que acabe en una "grave deformidad" o la pérdida de un ojo u otros resultados encajables en el art. 149 (no ineludiblemente el estado vegetativo a que ha quedado condenado la víctima en los hechos objeto de enjuiciamiento).

Y es que conviene asentar varias premisas básicas que, si se pierden de vista, desenfocan el abordaje del problema y conducen a conclusiones que un no jurista tildaría de exóticas e incompresibles:

a) El dolo requerido por el art. 149 no es el concreto de las lesiones efectivamente producidas; basta la intención, también a título eventual, de causar las menos graves de las lesiones contempladas en tal tipo. El inductor que por venganza paga a alguien para que cause a su enemigo una grave deformidad (cicatriz muy visible en el rostro) responderá por el art. 149, aunque el autor material se haya excedido y haya producido unas gravísimas lesiones -estado vegetativo- que el inductor ni quería, ni previó y no hubiese consentido. Sería absurdo que su responsabilidad quedase degradada por el hecho de que las lesiones llegaron mucho más lejos.

b) Los graves resultados producidos no pueden ser imputados a título de dolo por el simple dato de que hubiese una agresión inicial. Hay que indagar si estaban cubiertos por el dolo del autor. Pero tampoco pueden convertirse en una curiosa y paradójica forma de "atenuar" la responsabilidad. Si no se dudaría en condenar por el art. 147 a quien causa unas lesiones constitutivas de delito mediante un puñetazo, no puede llegarse al sinsentido de que en caso de muerte o lesiones ubicables en el art. 149 pero no queridas, como consecuencia de ese puñetazo, las misma conducta quede degradada a la categoría de falta, sin perjuicio de la pena por la imprudencia.

c) En el marco de la responsabilidad penal hay que combinar el desvalor de la acción con el desvalor del resultado. Cuando no se produce el resultado estaremos ante una tentativa. En muchas ocasiones la producción o no del resultado, o de uno u otro resultado, obedece a circunstancias ajenas al autor. Una imprudencia grave sin resultado no acarrea responsabilidad penal (salvo los delitos de peligro expresamente tipificados). Si a esa misma imprudencia sigue un resultado de muerte estaremos ante un delito. Eso no significa que la responsabilidad se establezca por el resultado o que estemos ante la denostada responsabilidad por el resultado. El principio de culpabilidad impone que no haya responsabilidad penal sin culpa; pero no exige que siempre que haya culpa se produzca responsabilidad penal. En muchos casos se reclama además de la culpa (desvalor de la acción) el desvalor de un resultado. En los delitos de lesiones sucede algo así. Una misma acción (un puñetazo) puede producir muy diversos resultados: unas lesiones constitutivas de falta, unas lesiones del art. 147, una deformidad del art. 150... El resultado concreto es determinado muchas veces por factores aleatorios que no suponen mayor o menor culpabilidad aunque sí mayor o menor "fortuna". En este supuesto la caída fue tremendamente desafortunada, desgraciada singularmente para la víctima. Pero eso no significa que la responsabilidad penal obedezca a esa circunstancia. Es consecuencia de la culpabilidad. La pena en concreto y el nivel de la responsabilidad dependerá de ese resultado, pero eso no supone admitir la responsabilidad por el resultado. Lo que sí es exigible en todo caso es que haya intencionalidad respecto de ese resultado por imperativo del principio de culpabilidad para imputarlo a título de dolo; o culpa para imputarlo a título de imprudencia. Pero es un sofisma argumentar que, como en otros casos una conducta idéntica genera responsabilidad que no excede de la falta, condenar aquí por un delito es "responsabilidad por el resultado": no es así si el resultado está abarcado por la culpabilidad. La ley penal valora el resultado efectivamente producido para determinar el grado de responsabilidad y la penalidad: un resultado más grave determina mayor penalidad, una vez que se ha afirmado la culpabilidad. Eso no guarda relación alguna con la responsabilidad edificada exclusivamente sobre el resultado que sería incompatible con el principio de culpabilidad. Concurriendo un mismo grado de culpabilidad (intención genérica de agredir físicamente), y una misma acción (aquí, un puñetazo), la calificación y la penalidad variarán justamente por el resultado (falta de maltrato -art. 617.2-, si el azar o circunstancias ajenas al autor, evitan cualquier resultado lesivo; falta de lesiones -art. 617.1- si hay lesiones que no requieren tratamiento médico; delito de lesiones, que según su entidad podrán encajar en el párrafo primero o en el párrafo 2º del art. 147, con la consiguiente diferencia punitiva, si se precisa asistencia facultativa ulterior; o, incluso un delito del art. 150, si se impacta en la dentadura, a lo mejor como consecuencia de un instintivo movimiento defensivo de la víctima, y caen algunas piezas dentarias visibles). La pena según el resultado puede oscilar entre una multa de diez días y prisión de seis años. Eso no es responsabilidad por el resultado, sino la lógica ponderación por el legislador en un sistema penal basado en la protección de bienes jurídicos (principio de lesividad) del mal efectivamente causado, como factor que, conjugando con el principio de culpabilidad, coadyuva a graduar la respuesta penal.

Por eso las conclusiones del recurrente son extremadamente simplistas y no pueden ser compartidas. Se sitúan en una maniquea disyuntiva: si no puede afirmarse que el recurrente tenía intención de causar ese resultado concreto tan grave, habrá que excluir toda responsabilidad por él o, a lo más, llevarlo a la imprudencia del art. 152.1.2ª, limitando el castigo por dolo a la falta de lesiones. Se olvida todo un recorrido intermedio lleno de matices y escalones. Hay muchas posibilidades ubicadas entre esas dos alternativas extremas.

SEXTO.- Para impugnar la corrección de una condena por el delito del art. 149 no basta con negar que el recurrente tuviese intención de causar esas lesiones concretas que ni siquiera pudo imaginar. Eso supondría partir de una concepción del dolo eventual muy estricta y poco conforme con los perfiles que a tal modalidad de dolo vienen asignando doctrina y jurisprudencia. El dolo exigido por el delito del art. 149.1 no es un dolo específico y menos aún referido al concreto resultado causado. Consiste en un dolo genérico de lesionar ( "ánimo de menoscabar su integridad física" dicen los hechos probados) en el que no estén excluidos esos posibles resultados tan graves. Para cometer un delito del art. 149.1 no es necesario querer causar de manera específica uno de los resultados allí contemplados. Basta con querer causar lesiones sin excluir esos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad). Lo mismo que el delito del art. 147 no exige que el agresor quiera causar unas lesiones que requieran objetivamente «tratamiento médico o quirúrgico». En la voluntad del agresor, salvo casos muy singulares, solo está presente habitualmente la intención de lesionar (o sencillamente de agredir) que normalmente encierra un dolo indeterminado o alternativo en relación con los resultados (causar lesiones, sean estas de mayor o menor gravedad); sin perjuicio de que se puede graduar esa «indiferencia» hacia el resultado.

El Código Penal de 1995 ha suprimido el dolo específico que con la locución «de propósito» exigía el texto de 1973 en relación a diversos resultados que determinaban tipicidades agravadas de lesiones. En la actualidad, basta que los distintos resultados elegidos por el legislador para escalonar la gravedad de los delitos de lesiones (tratamiento médico o quirúrgico -art. 147-; pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad -art. 150-; pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, o de un sentido, impotencia, esterilidad, grave deformidad o grave enfermedad somática o psíquica -art. 149-) queden abrazados por el dolo eventual. No han de ser directamente queridos en todo caso. Es suficiente con que el agente asuma la probabilidad de su causación y se muestre indiferente frente a ella (dolo eventual). Esa nueva realidad normativa ha provocado una serie de reacciones en la jurisprudencia y en la práctica forense que requieren un análisis reflexivo.

Postulado básico irrenunciable es rechazar toda responsabilidad basada exclusivamente en el resultado. Se ha dicho ya y nunca se insistirá demasiado en ello. Pero esa premisa ha de combinarse con la cuidadosa disección del alcance del dolo eventual.

El maridaje entre la modalidad imprudente en relación al resultado más grave no querido y la dolosa para el menos grave abarcable por el dolo en relación de concurso ideal (al modo del homicidio preterintencional) tiene mucho de artificioso aunque es solución muy utilizada por nuestros Tribunales, y también por esta Sala Segunda.

El supuesto al que se enfrenta aquí la Sala al resolver este recurso aparece de forma frecuente en el escenario normativo de las lesiones inaugurado en 1995. Una acción base dolosa -agresión- que provoca un resultado poco esperable ex ante y desde luego no buscado de propósito. Riña en la que se golpea a otro y la caída al suelo provoca unas consecuencias desgraciadas (una enfermedad grave); o puñetazo que, por complicaciones, acaba con la pérdida de visión de un ojo; o agresión con un vaso de cristal (en hipótesis que aparece con llamativa reiteración en los repertorios jurisprudenciales) que desemboca en la pérdida de la funcionalidad de un ojo. Inicialmente y en una consideración ex ante podrían pronosticarse como probables unas lesiones encajables en el art. 147, o incluso meramente constitutivas de falta. Sin embargo el resultado, que tampoco podría descartarse totalmente a priori pues no está desconectado de la acción agresora, determina una tipicidad más grave ubicable bien en el art. 150, bien en el art. 149, atrayendo penas que pueden llegar a la de prisión de doce años (superior a la de un homicidio doloso en grado de tentativa) en el caso del art. 149, que es el precepto aquí manejado y que ha fundado la condena en la instancia.

¿Tratamiento de estos supuestos? Es obvio que el respeto al principio de culpabilidad y la prohibición del versari constituyen un muro infranqueable: es el techo más allá del cual no es posible encaramarse. Pero es premisa lógica elemental también que la causación de esos resultados tan graves no puede convertirse en una suerte de tácita atenuante que es en definitiva lo que vendría a suceder de acogerse la tesis del recurrente. La gravedad de los resultados puede alentar en el subconsciente, ahuyentados por el fantasma del versari, a otorgar un trato más benigno -mucho más benigno- a este supuesto que al que se le hubiese dado si los resultados hubiesen sido más leves. Esa es la prueba del nueve de lo erróneo del planteamiento del recurrente: si las lesiones se hubiesen limitado a una fractura de los huesos propios de la nariz, o a la pérdida de dos incisivos... no se dudaría de la calificación procedente: delito de lesiones del art. 150. Y no habría duda de que el 147 cubriría cualquier otra lesión que exigiese tratamiento médico. A nadie se le ocurriría pensar que ese resultado lesivo no estaba cubierto por un dolo, al menos eventual. O tampoco razonar que como en muchas ocasiones un puñetazo solo acarrea lesiones que no precisan más que una asistencia médica, el exceso ha de ser imputado a título de imprudencia para no erosionar el principio de culpabilidad. O sea, que precisamente por haberse producido unas lesiones tan graves que han comportado el estado vegetativo del agredido, la consecuencia es que las lesiones dolosas quedan degradadas a falta, calificación implanteable si el resultado hubiese consistido en una herida leve. ¡Paradójica consecuencia!: la extrema gravedad del resultado, transmuta en falta lo que hubiese sido un delito de lesiones dolosas.

SÉPTIMO.- La jurisprudencia viene insistiendo en la suficiencia del dolo eventual que no supone ni claudicar frente al versari, ni reintroducir las lesiones calificadas por el resultado. La sentencia 693/1998, de 14 de mayo ofrece una buena síntesis de este marco: « La sentencia de instancia, en un razonado y profundo estudio del delito de lesiones en el nuevo Código Penal y especialmente en lo que se refiere al supuesto de que se causare a otro la deformidad prevista en el artículo 150 del vigente Código Penal , alcanza la conclusión de que dicho precepto tipifica la causación intencionada de una mutilación, inutilización o deformidad, exigiéndose la presencia de un dolo directo y específico de mutilar o deformar, a diferencia del artículo 421.2.º del Código derogado que sólo requería el dolo genérico de lesionar, y aunque no se utilice en el citado artículo 150 expresamente el término «de propósito» como sucedía en el artículo 419 del derogado texto, ello, se dice, ya no es necesario ya que las conductas culposas sólo se castigarán si están expresamente tipificadas. De los argumentos dichos se infiere, a juicio del Tribunal de instancia, que las consecuencias que se determinan en el artículo 150 del Código Penal de 1995 sólo podrán ser causadas de propósito o intencionadamente, lo que presupone un dolo directo y específico sin que sea posible la comisión de estos delitos mediante dolo eventual.

Sentado el criterio del Tribunal sentenciador, no puede ser compartido.

Es cierto que ya no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y no es menos cierto, por consiguiente, que el dolo es exigible no sólo respecto al acto inicial que causa la lesión sino que debe cubrir igualmente el resultado, otra cosa vulneraría el principio de culpabilidad que viene consagrado en los artículos 5 y 10 del vigente Código Penal . En el caso de que el dolo del sujeto no pudiera extenderse al resultado éste únicamente pudiera imputarse subjetivamente, en su caso, a título de imprudencia, siendo factible construir un concurso ideal entre la lesión inicialmente dolosa y el resultado causado por imprudencia.

Hasta aquí se coincide con el Tribunal sentenciador. Se difiere en el alcance del dolo que cubre el resultado. No se puede defender, dados los términos en que han quedado redactados los artículos 149 y 150 del Código Penal de 1995 , que sólo admitan, en el tipo subjetivo, la comisión mediante dolo directo y se excluya el dolo eventual. Muy al contrario, será perfectamente admisible el dolo eventual que no constituirá un supuesto excepcional en este tipo de lesiones.

La cuestión se contrae, en el presente supuesto, en determinar si las lesiones deformantes estaban abarcadas por el dolo del sujeto ya en su modalidad de dolo directo o eventual. Si así fuera no procedería el concurso delictivo apreciado por el Tribunal de instancia.

En el relato histórico de la sentencia impugnada se dice que el acusado, de forma sorpresiva e inesperada, golpeó a Jostin . en la cara con un vaso de vidrio. A consecuencia de ello sufrió numerosas heridas incisas en su rostro que precisaron para su curación dos asistencias médicas y un día de hospitalización, sanando a los 26 días y quedándole como secuelas las siguientes: cicatriz.... Las cicatrices descritas son hipercoloreadas, produciendo la deformidad del rostro de Jostin , y siendo conveniente, para paliar lo máximo posible la misma, la cirugía estética.

El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 abril 1992 (conocida como «caso de la colza»), en la que se afirma que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor».

En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de lesiones deformantes y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido. Y ello perfectamente se puede afirmar cuando se agrede con un vaso de cristal en la cara, con tal intensidad que provoca su estallido produciendo las secuelas deformantes que se dejan expresadas. Deformidad que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual».

OCTAVO.- Queda así roturado el camino para adentrarnos en el núcleo de la cuestión. ¿Hasta dónde llegaba el dolo del autor? Ha quedado aclarado que para responder a ese interrogante puede orillarse totalmente la secuencia causal concretamente desencadenada. Aún así, la pregunta no es fácil de contestar en la medida en que, como todo elemento interno, sólo la observación de los hechos externos permitirá alcanzar deducciones nunca verificables empíricamente. En la duda habrá que optar por la hipótesis más favorable al procesado. Pero este expediente es el último criterio y no una fácil forma de solventar la cuestión sin reflexión. No disculpa de hacer una indagación rigurosa que contemple todo el contexto y sopese todas las circunstancias externas: actitud previa, forma de la agresión, reacción posterior, situación, marco...

La consideración que plasma la trabajada sentencia -dolo- parece excesiva. No puede afirmarse con rotundidad, máxime cuando la argumentación de la Sala sugiere un cierto "apriorismo": no parece recogerse el proceso reflexivo por el que se llega a esa conclusión, sino más bien a posteriori un acopio de todos los posibles argumentos que pueden ayudar a sostener la decisión previamente tomada por criterios mas ligados a la intuición que a un riguroso discurso reflexivo. Es verdad que la reacción posterior del recurrente al irse del lugar refleja una cierta indiferencia, una casi despectiva indolencia (" ¿qué queréis, que os pase lo mismo? ¡que os reviento a todos !": palabras desafiantes muy distantes de cualquier sentimiento de conturbación). Pero deducir del puñetazo (aunque fuese "fuerte") la aceptación no ya del resultado efectivamente producido, sino incluso de cualquiera de los otros resultados menos graves encajables en el art. 149 se aventura como una deducción no totalmente convincente o segura, por más que el estado de embriaguez y la presencia de un dolo de ímpetu que excluyen la reflexión (pero son compatibles con el dolo) pudieran abonar la estimación de esa intención general de lesionar no excluyente de esos resultados más graves. En trance de afirmar o negar el dolo eventual en relación a un resultado grave ubicable en el art. 149, la desmesurada gravedad de las penas resultantes genera cierta proclividad a negarlo. Un homicidio doloso en grado de tentativa merece una penalidad menor. La inexistencia de previsiones de penalidad atenuada para el dolo eventual (reclamada a veces por la doctrina y que se ha abierto paso en otros códigos penales y en proyectos de reforma como el del Derecho Brasileño actualmente en curso) obliga a manejar esa figura con moderación: la proporción de las penas también ha de ser considerada en la exégesis de los tipos penales, para llegar a respuestas ponderadas.

Los argumentos contenidos en la STS 1415/2011, de 23 de diciembre , abonan esta estimación. En gran medida son proyectables al presente supuesto.

Pero no puede ponerse ahí el punto final al análisis.

Conviene en este punto insistir en una importante acotación ya efectuada. La condena por el delito del art. 149 no exige que el sujeto haya querido todos y cada uno de los resultados efectivamente producidos. Basta con que exista dolo eventual respecto del menos grave de los resultados lesivos recogidos en el art. 149.1. Si quien queriendo privar de la funcionalidad de una mano a otra persona, desborda esa intención de manera que no pueda ser catalogada como dolosa y le causa una gravísima enfermedad física y psíquica y le priva además de la vista, u oído, no por ese exceso se beneficiará de una calificación de imprudencia en concurso ideal con una falta de lesiones. Lo procedente será ubicar los hechos en el art. 149.1. Por más que el propósito inicial (pérdida de la mano) no se haya logrado y que muchos de los resultados no hayan sido buscados, concurría un dolo suficiente para colmar la exigencia culpabilística del art. 149. Si se admite el dolo eventual respecto del menos grave de los resultados lesivos del art. 149, la presencia de otros resultados excluidos de ese elemento intencional ni atenúa la conducta ni varía la calificación. Por eso, al efectuarse una condena por el delito del art. 149 no necesariamente se sostiene que el agente aceptaba y quería todas y cada una de las desdichadas consecuencias que tuvo su agresión como al final de manera poco convicente parece querer sugerir la sentencia de instancia. Ni siquiera que le eran indiferentes (dolo eventual). No es necesario. Bastará con alcanzar la certeza de que la producción de alguno de los resultados del art. 149 no hubiese determinado al autor a no actuar. Si se llegase al convencimiento de que el autor de haber sabido el estado vegetativo en que iba a quedar el afectado, se hubiese auto inhibido; pero que, sin embargo, nada le importaba causarle una grave deformidad, la calificación legalmente procedente será la ubicación de los hechos en el art. 149 CP . Blandiendo de nuevo un argumento ya utilizado: que se causen unas lesiones que van mucho más allá de las exigidas en el tipo nunca debe ser un motivo de atenuación. La preterintencionalidad supone que el resultado llega más allá de lo contemplado no solo por la intención del autor, sino también y sobre todo, por el tipo penal. Cuando ese desbordamiento de lo querido no implica un cambio de calificación, ningún tratamiento especial merece la preterintencionalidad. Quien hurta en el medio de transporte público una cartera y en ella inesperadamente aparecen 50.000 euros, lo que jamás pasó por su imaginación, responde por un delito y no por la falta del art. 623, aunque no aspirase a obtener más de un puñado de euros. Hay un dolo indeterminado. Cosa diferente -y desde luego insólita- es que actos posteriores (devolución directa o indirecta del exceso) demostrasen que ni siquiera por vía eventual consentía con ese no esperado lucro superior a cuatrocientos euros.

Que no sea afirmable el dolo eventual respecto de esos resultados del art. 149, no conduce automáticamente al art. 617, saltando acrobáticamente todos los escalones intermedios de los arts. 150 ó 147. Quizás todos los resultados lesivos del art. 149 desbordan el dolo detectable en determinadas agresiones como pudiera ser en este caso el único puñetazo propinado no especialmente intenso (se insiste en que el calificativo de fuerte no añade mucho). Pero fluye con naturalidad la afirmación de la presencia de un dolo eventual que alcanzaba a alguno de los resultados del art. 150 (resultados que, por otra parte están efectivamente causados: se ha producido la pérdida o inutilidad de un gran número de miembros u órganos no principales; pero en rigor aunque no fuese así y se hubiese producido, v. gr., el fallecimiento, el razonamiento habría de ser similar). Que el resultado producido haya sido de tal gravedad que sea ubicable en el art. 149 no puede conducir a la inconsecuencia de reconducir los hechos al art. 617 ó al art. 147 si se puede sostener razonablemente, y sin duda alguna, que el dolo, al menos por vía eventual, alcanzaba la deformidad o demás resultados del art. 150.

Esa es la solución por la que se opta en este caso, subrayándose que en esta materia hay que singularizar extremadamente pues no pueden expedirse recetas generales para todos los supuestos por grande que sea el paralelismo que exista. Lo demuestra el precedente antes mencionado.

No puede sostenerse con seguridad que la intención alcanzase el suelo del art. 149. Pero sin duda (la situación de embriaguez y la actitud posterior son datos que avalan esa estimación) sobrepasaba los límites inferiores del art. 150. El exceso tendrá que ser recuperado para calificarlo como lesiones imprudentes del art. 152 formando así un concurso ideal a penar en la forma en que se plasmará en la segunda sentencia.

(...).

En el otro extremo, es verdad que no faltan pronunciamientos jurisprudenciales que aplican el art. 149 acudiendo al dolo eventual, como las sentencias 796/2005, de 22 de junio , 1760/2000, de 16 de noviembre , ó 1474/2005, de 29 de noviembre . Pero son supuestos con diferencias significativas. Como, en el lado contrario, lo es el analizado en la STS 1415/2011 .

(...).

En cuanto a la subsistencia del delito de imprudencia por el tramo lesivo no abarcado por la intención del autor, la cuestión es discutible. La calificación en concurso de un delito doloso (por el resultado lesivo abarcado por el autor) y un delito imprudente (por el resultado lesivo que desborda la intencionalidad) no deja de encerrar cierto artificio. Podría pensarse que estamos más bien ante un concurso de normas a resolver por la vía del art. 8 CP . Habría que prescindir de la valoración del exceso imprudente en la medida en que la acción es inescindible. No obstante la jurisprudencia que se ha citado se inclina por el concurso ideal entre el delito doloso y el imprudente en cuanto al exceso no cubierto por el dolo ( sentencias 887/2006, de 25 de septiembre y 1278/2006, de 22 de diciembre ). De cualquier forma conviene remachar en que estamos ante una única acción nuclearmente dolosa

(...).

NOVENO.- Todo el iter discursivo desplegado se reputaba conveniente para detallar el proceso argumentativo que conduce a esta solución. La extensión expositiva merece una explicación y, sobre todo, una recapitulación que acerque al justiciable el mensaje que se quiere encerrar en esas disquisiciones que podrían ser tildadas -seguramente con razón- de intrincadas, laberínticas y casi interminables.

No sería injusto achacar exceso analítico a los anteriores razonamientos. Hay una disección que puede parecer artificiosa. Ciertamente: y es que la riqueza de la vida y del comportamiento humano es difícilmente encasillable en moldes fijos, en rígidas categorías conceptuales como los que ofrece el derecho penal, lo que por otra parte es irrenunciable tributo a pagar a la seguridad jurídica y al principio de legalidad. En el momento en que se produce la reacción impulsiva, en un estado de ebriedad buscado por el propio agente, con los mecanismos de auto control desinhibidos, entretenerse en identificar como en un laboratorio el grado de su "intencionalidad" esconde algo de ficción sofisticada, máxime cuando se conjugan categorías como el dolo de ímpetu, la preterintencionalidad, dolo eventual, y alternativo... Pero no se puede renunciar a esa tarea de racionalidad y de argumentación ante un caso no fácil, tratando de buscar la solución legal ajustada, la más racional y razonable, atendiendo al poder convictivo de cada argumento y valiéndonos de las herramientas discursivas que nos proporciona la ciencia penal. Hay que escudriñar tanteando y acudiendo a argumentos de principio y analogía confrontados con razones consecuencialistas, de coherencia y consistencia (argumentación jurídica). Estamos ante una conducta en su origen dolosa y como tal ha de ser catalogada, por más que la insuficiencia de las categorías dogmáticas obligue a diferenciar artificiosamente entre un tramo del resultado doloso y otro culposo. La voluntariedad humana, el mundo de las intenciones es mucho más rico ciertamente que la alternativa dolo-imprudencia a que obliga a encasillar el Código Penal cada conducta. Pero en lo esencial, y esto hay que afirmarlo en especial a los efectos previstos en los arts. 1 y 4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre , estamos ante una única acción violenta y dolosa que produce unos resultados lesivos atribuibles al autor. La técnica penal a la que no es posible renunciar obliga a esas distinciones quizás poco comprensibles para el profano como la de diferenciar entre dos tramos de la única lesión para generar dos títulos de punición en los que del tramo superior ( lesiones del art. 149) no se descuenta el inferior (adviértase que el delito culposo sería el mismo, tanto si se entiende que el dolo solo alcanzaba los resultados del art. 147 como si lo extendemos a los del art. 150)".

Pese a que el acusado golpeó de forma particularmente violenta al Sr. Aymar, las consecuencias del golpe son del todo desproporcionadas y se han de considerar imprevisibles. El estado en el que ha quedado la víctima no puede atribuirse racionalmente al golpe inicial de cuyo carácter doloso, obviamente y en sintonía con la sentencia transcrita, no dudamos. Pero los resultados lesivos fueron tan graves que no se corresponden con un golpe con el puño, en el que no se empleó ningún instrumento apto para aumentar el daño.

En contradicción con las tesis de la acusación particular no podemos aceptar el dolo eventual en lo que hace a los resultados lesivos del artículo 149. La jurisprudencia en estos casos, en línea con la sentencia transcrita, fija que el dolo eventual aparecerá cuando haya al menos una aceptación por parte del autor de un resultado tan grave que pueda subsumirse en algunos de los resultados típicos de los artículos 149 o 150 del Código Penal. Pero no hay en la prueba nada que nos lleva a concluir que con su golpe, pese a su naturaleza violenta, el acusado quiso causar un grave daño a la salud física y psíquica del Sr. Aymar. Incluso, la falta de control de impulsos que vamos a reconocer como atenuante de alteración psíquica pugna con un dolo de causar lesiones tan graves. Esto es, hay una reacción furiosa con ocasión de la discusión con la testigo Jael, que se traduce en el puñetazo pero que escapa a cualquier prueba ni siquiera indiciaria de una voluntad de causar tan gravísimas lesiones. Sobre estos fundamentos concluimos que procede calificar los hechos como un concurso ideal que se integra por un delito doloso intentado del artículo 147.1 del Código Penal y por un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del mismo código.

Es obligado precisar que hemos calificado los hechos como delito del artículo 147.1 a diferencia de lo que se sostiene por la defensa. No son pocos los casos en los que el golpe inicial puede situarse en los apartados 2 o 3 del citado artículo 147. Pero no es el caso. Como hemos dicho son los resultados desproporcionados respecto al golpe los que determina la solución concursal. Pero el traumatismo cráneo encefálico a valorar para conformar la comisión del artículo 147.1 vale tanto para el golpe como para la caída y el impacto en sí con la superficie dura. Tal posibilidad en ningún caso puede escapar al dolo. Quien golpea de forma tan violenta que llega a lesionarse la mano, como consta en la documentación médica, puede representarse sin duda que quien recibe el golpe podrá caer al suelo y golpearse con este o con cualquier objeto o estructura del lugar.

Respecto a la aplicabilidad del artículo 152.1.2º no concurre ninguna duda dado el gravísimo estado en el que ha quedado el Sr. Aymar A resultas del golpe la víctima sufre gravísimas enfermedades somáticas y psíquicas, tal y como se constatan dadas las graves secuelas que padece.

Autoría

CUARTO.-De los delitos así definidos en autor el acusado Lukas conforme dispone el artículo 28 del Código Penal.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

QUINTO.-La defensa en sus conclusiones ha solicitado la apreciación de las atenuantes de alteración psíquica y de arrebato de los artículos 21.1ª y 21.3ª del Código Penal, respectivamente.

Debemos partir de una premisa y es que no es aceptable la compatibilidad de estas atenuantes. Resulta cuanto menos contradictorio que se preconice la concurrencia de una alteración psíquica consistente en un trastorno de control de impulsos y, al mismo tiempo, pretender la atenuante de arrebato ya que ambas explicarían la reacción del acusado.

De las sentencias de la Sala Segunda núm. 617/2017, de 14 de septiembre, y 4/2018, de 10 de enero, se infiere que para nuestro Alto Tribunal las reacciones análogas a la que tuvo el acusado, de ordinario, se pueden corresponder con una u otra circunstancia según el caso, pero no de forma simultánea. Y es que el fundamento de una u otra es distinto aunque sus consecuencias sean coincidentes. Mientras que la alteración psíquica se proyecta en estos casos como reacción de origen endógeno, el arrebato tiene una causa exógena, consistente en esos estímulos poderosos a que se refiere el artículo 21.1.3ª.

1.- Sobre la alteración psíquica.

Consideramos probados los fundamentos de la atenuante a partir del informe médico forense, que se ha ratificado en el plenario. El informe dictamina que el acusado sufre un conjunto de trastornos que le afectan parcialmente en sus capacidades volitivas. En concreto, un TDAH y un trastorno de control de impulsos no especificado, que son las alteraciones psíquicas relevantes, singularmente el trastorno de control de impulsos, al que en la ratificación del informe se ha dado esa mayor relevancia.

En tanto hay ese trastorno cuyo alcance puede verse afectado por el consumo de cannabis y cocaína no hay ningún obstáculo para apreciar la atenuante como simple.

No es admisible su estimación como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada, teniendo en cuenta que en casos de alteración psíquica nuestra jurisprudencia, cuando no procede la eximente completa, prefiere orientarse hacia la incompleta en los supuestos de mayor afectación.

En este caso el informe forense constata una afectación parcial de la capacidad volitiva pero no de la cognitiva. Así, hemos de estimar como adecuada la apreciación como simple.

2.- Sobre la atenuante de arrebato.

Poco vamos a añadir al tratar de la atenuante. Reiteramos lo dicho como pórtico de este fundamento. No consideramos que sean compatibles ambas atenuantes y que debe darse preferencia a los factores endógenos sobre la psique del acusado tal y como hemos establecido.

En todo caso, negamos la concurrencia de los elementos conformadores de la atenuante. No podemos aceptar que sobre la conducta del acusado actuaron esas causas o estímulos tan poderosos que fueron el desencadenante de su acción.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 509/2021, de 10 de junio, es muy precisa cuando fija los elementos conformadores de esta atenuante. Expone la sentencia: "a) Debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

b) La activación de los impulsos ha de ser debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia. El estímulo no debe ser repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro del marco normal de convivencia ( STS 1301/2000, de 17 de julio ). Por tanto, la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante ( STS 114/2021, de 11 de febrero ).

c) Tiene que existir una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado y

d) Tiene que existir también una relación causal entre estímulo y acción delictiva, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo".

Prácticamente, de lo dicho al valorar la prueba y reiterando que no estimamos la compatibilidad entre las dos atenuantes, concurriría el presupuesto de la letra c) pero no los presupuestos restantes. Como dijimos, sólo había una discusión entre Jael y la víctima, en la que incluso aquella habría esgrimido un palo y sin que conste ninguna agresión por parte del Sr. Aymar.

En definitiva, no estimamos la concurrencia de la atenuante de arrebato.

Penalidad

SEXTO.-Al fijar la penalidad confluyen dos reglas penológicas: La que regula las consecuencias punitivas del concurso ideal del artículo 77 y la general del artículo 66.1.1ª, ambos preceptos del Código Penal.

Primero, claro está, hay que aplicar la regla del concurso ideal. Dice el apartado 2 del artículo 77: "En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

De los dos delitos conformadores del concurso ideal la infracción más grave es el delito imprudente del artículo 152.1.2º ya que la pena es de prisión de uno a tres años.

En aplicación de la regla del artículo 77 la pena iría de dos años y un día a tres años de prisión. Sobre esa horquilla penológica hay que aplicar la atenuante, por lo que la pena iría de dos años y un día a dos años y seis meses de prisión.

Vamos a optar por ese límite máximo de la mitad inferior. Ponderamos para ello la gravedad intrínseca de la agresión y la elevada violencia del puñetazo que el acusado propinó al Sr. Aymar. Esa violencia quedó de manifiesto con la asistencia médica que recibió el acusado en la mano a resultas del golpe que dio. Procede imponerle la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En aplicación del artículo 57 del Código Penal le imponemos la medida de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a mil metros a la persona de Adán, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo y cualquier lugar en el que se encuentre, con prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de cinco años a contar desde el cumplimiento de la pena de prisión.

Aplicamos el máximo por las mismas razones que han justificado la aplicación de la máxima pena de prisión imponible. Tenemos que precisar también que no es extensible la medida a los familiares, como pide la acusación particular puesto que no hay ninguna prueba que nos lleve a inferir un riesgo para ellos.

Responsabilidad civil

SÉPTIMO.-Los criminalmente responsables del delito vienen obligados a la indemnización de los daños y perjuicios causados a víctimas y perjudicados, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

La jurisprudencia señala que únicamente aquéllos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda obligado el autor responsable del delito. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia y de carga de la prueba propios de la jurisdicción civil.

Con carácter previo a examinar el quantum tenemos que examinar la legitimación de la acusación particular. No albergamos ninguna duda sobre esta legitimación. En el caso de los hijos esta legitimación es indiscutible. Si, como veremos, se ha hecho una aplicación analógica y orientativa del sistema del baremo del seguro obligatorio de automóviles, sería un contrasentido no incluir los perjuicios que se han irrogado a los familiares directos.

Esto es, la misma coherencia interna del sistema legal y del ordenamiento jurídico haría arbitrario que los parientes perjudicados por el accidente sufrido por su familiar tengan derecho a ser indemnizados y, por el contrario, los que sufren ese perjuicio cuando es víctima de un delito doloso no tengan ese mismo derecho. En todo caso, el artículo 113 del Código Penal despeja cualquier duda.

El Sr. Aymar está en un estado prácticamente vegetativo y requiere de la permanente atención de hasta dos personas, como consta en los informes médicos. Es evidente que más allá del indiscutible daño moral que se ha irrogado a los hijos, derivado del estado en el que ha quedado su padre, hay una afectación de su vida ordinaria pues hay esa necesidad de ayudarle en las tareas más simples de la vida, colaborando con su madre en los cuidados que requiere. Y hacemos esta inferencia pues no albergamos ninguna duda de esa afectación de la vida ordinaria, definida como pérdida de la calidad de vida de los parientes directos. En cualquier familia en la que se mantengan los vínculos afectivos propios de la institución familiar, una situación como la que afecta al Sr. Aymar supone no sólo un daño moral sino esa pérdida de calidad de vida en tanto van a tener que prestar una asistencia a su padre.

En este punto hay que valorar que frente a esos informes, que afloran en los hechos probados, no se han articulado contrapericias que enerven su valor. Esto es, los informes médicos ponen de manifiesto un estado asimilable al estado vegetativo y en tal situación necesariamente hay esa afectación de la calidad de vida de las personas más allegadas, como son los hijos. Tan es así que hay toda una legislación sobre las ayudas a la dependencia a la que, podemos intuir, tendrían derecho las personas que se están encargando de asistir al Sr. Aymar.

Aunque los hijos del Sr. Aymar no son víctimas en los términos del artículo 2 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, en este caso su condición de perjudicados no admite dudas y está amparada en el artículo 113 del Código Penal cuyos términos son taxativos.

En los términos antedichos es patente la condición de perjudicados de los hijos del Sr. Aymar. En lo que se refiere a la Sra. Magdalena, tampoco hay ninguna objeción para afirmar su condición de perjudicada. Aunque la Sra. Magdalena dice que estaban divorciados también aclara que vivían juntos. En todo caso, los términos del artículo 113 citado permiten considerarla perjudicada como tercero en tanto no hay razones para cuestionar, en ausencia de prueba en contrario, que la Sra. Magdalena se está ocupando de la asistencia al Sr. Aymar. Ninguna prueba se ha presentado para enervar esta conclusión a la que llegamos a partir de la prueba y siempre ponderando la situación en la que está el Sr. Aymar.

No hemos hecho referencia a la legitimación como víctima del Sr. Aymar. Es obvio que no está en condiciones de manifestar su expresa voluntad de reclamar. Pero con independencia de su situación a los efectos de su capacidad, la Sra. Magdalena y los hijos Mariana y Aymar, a los efectos que aquí interesan, han actuado en los términos del artículo 225-3 del Codi civil de Catalunya; esto es, como guardadores de hecho. En cualquier caso, la jurisprudencia penal se orienta a aceptar que en estos casos la capacidad de la víctima sea suplida por la reclamación que en su nombre puedan hacer otras personas, como es el caso.

No podemos olvidar en este orden de ideas que el principio de indemnidad total, inherente a la necesidad de reparar las consecuencias dañosas de todo acto ilícito, justifica que sean otros los que reclamen en nombre de quien no está en condiciones de hacerlo por sí mismo. Asimismo la condición de víctima directa del Sr. Aymar también despeja cualquier duda.

Una vez afirmada la condición de perjudicados de la Sra. Magdalena y de los hijos, en el caso que nos ocupa observamos que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, que toman de forma orientativa el baremo de accidentes de circulación.

En atención al mismo, aunque introduciendo una corrección por el carácter doloso de la conducta, cuantifican la responsabilidad civil en 35.575 euros por los días de lesión; 352.900,40 euros por las secuelas funcionales, hasta el máximo de los 100 puntos que fija el sistema; 111.614,67 euros por las secuelas estéticas importantísimas que se valoran en 50 puntos; 189.638,55 euros por el factor de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida; y 721.815,50 euros, por la necesidad de tercera persona. Sobre este último concepto aclaramos que la traslación de la situación del Sr. Aymar a las categorías del sistema de Seguridad Social es la de gran invalidez.

Todos estos capítulos y sus importes han quedado sobradamente acreditados. El estado prácticamente vegetativo del Sr. Aymar y las consecuencias, que le convierten en un gran inválido, despejan cualquier duda sobre la necesidad de llegar a los importes máximos que se fijan en el sistema del baremo con la corrección al alza derivada del carácter doloso de la conducta.

Así se da como válido el total importe reclamado que suma 1.411.544,12 euros, al que se añade como cantidad a determinar en sentencia la que se acredite respecto a los gastos de rehabilitación futuros, siempre que no queden cubiertos por el sistema público de salud y seguridad social.

No incluimos ni el lucro cesante ni el perjuicio derivado de las intervenciones pues quedan cubiertos con los otros importes y porque se podrían haber justificado antes o durante el juicio, siendo aplicables las normas y principios del proceso civil a este respecto y, en concreto, las restricciones que para la determinación de cantidades en ejecución de sentencia se contienen en los artículos 219 y 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, y en conexión con lo que hemos venido exponiendo, procede que el acusado indemnice a Magdalena y a Aymar y Mariana, en el concepto de perjudicados, en la cantidad de 183.317,26 euros a favor de cada uno de ellos.

Las citadas cantidades devengarán el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al ya citado artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Costas

OCTAVO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado y han de incluir las de la acusación particular.

La sentencia de la Sala Segunda núm. 115/2012, de 24 de febrero, expone: "La jurisprudencia de esa Sala (veáse, por todas, STS 219/2007 de 9 de marzo ), ha sustituido el criterio de la "relevancia" de la actuación, por el de la "procedencia intrínseca" conforme al art. 109 del Código Penal y 240 de la LECriminal . Así pues, la regla general será la imposición de costas consecuencia del derecho a intervenir, siquiera sólo sea para colaborar, vigilar y controlar el desarrollo correcto del proceso y el atendimiento de las pretensiones esgrimidas por el Ministerio Fiscal, en beneficio de la perjudicada, que se constituye legítimamente en parte procesal.

La excepción a tal inclusión se produciría cuando se hubieran formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose como inviables, inútiles y perturbadoras, ocasionando actuaciones procesales injustificadas.

Como este no es el caso excepcional, sino que se acomoda a la regla general, el motivo no puede prosperar".

En este caso la acusación particular no ha supuesto una perturbación de la acción del Ministerio Fiscal y, además, con su ejercicio se ha suplido la imposibilidad del lesionado de reclamar por su estado prácticamente vegetativo.

En consecuencia, se estima procedente incluir en la condena en costas las correspondientes a la acusación particular.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación