Sentencia Penal 745/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 219/2022 de 09 de noviembre del 2022

PRIMERO-. Se alza la representación procesal del penado señor Romulo contra la sentencia dictada por el juzgado penal 11 de Barcelona , en la que se condena al mismo como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil con un delito continuado de estafa, en base a un único motivo, el error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia de su defendido. E igualmente, cuestionó la condena por la responsabilidad civil al entender que ni el señor Jose Pablo ni el Banco de Santander reclamaron concepto alguno.

Por todo ello, solicitó la revocación de la sentencia y absolución de su defendido, y subsidiariamente la absolución por el delito de falsedad en documento mercantil así como la inaplicación de la continuidad delictiva.

SEGUNDO.- Para la resolución del motivo, debemos partir necesariamente de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisoria del tribunal de apelación, a la vista que el motivo de impugnación se centra en el error en la valoración de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia; e igualmente, tomando en consideración los alegatos efectuados por el Ministerio fiscal, de índole procesal, y que a su entender, imposibilitan al tribunal la estimación del recurso por un error en la valoración de la prueba.

I.Respecto del primero de los aspectos: El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) En cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/2019 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (...)" La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per se para solicitar al Tribunal a quem la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

II. Sobre los límites del Tribunal de apelación, cuando estamos ante sentencia de carácter condenatorio y visto que en muchas ocasiones se esgrime el principio de inmediación como contrafreno a una eventual revisión en segunda instancia, conviene exponer lo dispuesto sobre esta materia, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación". Si bien tal y como indica el Tribunal Supremo Roj: ATS 7034/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7034ª, Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR "... esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre". Y en el mismo sentido , la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 31107/2019) (n.o 162/2019, n.o rec.1354/2018) en la que reitera la afirmación de que existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia es el que está en mejor posición para apreciarlas pero matiza que " la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación", por lo que podrá ser objeto de revisión. Y continúa la Sala diciendo que "las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 (LA LEY 1/1882)y 717 (LA LEY 1/1882) dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional".

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, y en lo concerniente a la estructura racional de valoración de la prueba y su suficiencia , el Tribunal Supremo afirma "Si bien, hemos indicado también en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio de conmixtión que afecta a la presunción de inocencia y, por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia, impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio. El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetiva y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios. (Roj: STS 736/2020 de 9 de marzo de 2020 36 ponente D. Pablo Llarena Conde ) . Y ello en tanto, e los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria", como de dispone en STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014.

Como corolario de lo anterior, sin atisbo de margen a la duda, por su claridad expositiva, debe resaltarse lo dispuesto por el Alto Tribunal , en recién STS 680/2022 de 17 de febrero , Ponente. Exmo. Sr. JAVIER HERNANDEZ GARCIA, en la que se indica de forma expresa que " que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes:"

... " Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

TERCERO.- Consecuencia de lo anterior, dentro del marco legal y jurisprudencial que establece los límites revisorios en segunda instancia, el recurso será estimado parcialmente.

I. La representación procesal del acusado alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia. Los concretos argumentos en que sustenta la existencia del mencionado error y vulneración de dicho principio, pueden concentrarse en síntesis, en :

(i).- Con carácter principal, y a tal fin solicita la revocación de la sentencia, para solicitar la absolución de su defendido: entiende que no existe prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia del mismo.

Centrándose en la totalidad de la conducta declarada probada, destaca los elementos que no pueden constituir prueba de cargo en el presente caso, a saber, la declaración del acusado -en tanto parte de la negación de los hechos por parte de su defendido-, realza igualmente la incomparecencia de los empleados de las dos oficinas bancarias 2340 y 4503, y asimismo, por lo que respecta al delito de falsedad documental, recalca para sustentar la inexistencia de prueba de cargo suficiente, del hecho de no contar dentro del material probatorio de documento alguno que supuestamente firmara su defendido en la oficina, y por ende, no poder contar con informe pericial que permitiera verificar la falsificación por la que fue condenado . Frente a ello, y por lo que respecta a la prueba en la que la Juzgadora sustenta la condena, a saber, las cámaras de grabación , la declaración del perjudicado y propietario del DNI señor Jose Pablo , y la del agente policial- quien efectuó su identificación a través de las imágenes grabadas-, resulta insuficiente para sustentar la condena.

(ii). Subsidiariamente, la defensa solicitó la revocación de la sentencia y absolución por el delito de falsedad en documento mercantil.

(iii).- E igualmente, de forma subsidiaria, solicitó la revocación de la sentencia y absolución de su defendido por lo que respecta a la continuidad delictiva declarada probada, con alegaciones que, en esencia, dejan entrever la insuficiencia probatoria respecto del segundo hecho - el acaecido en la oficina de Banco de Santander 4503- en tanto que las suposiciones que la persona que aparece en la grabación pretendiera reintegrar cantidad de dinero alguna (se entiende del señor Jose Pablo ) resultan insuficientes, tomando en consideración que ninguno de los empleados de dicha oficina compareció, sin que pueda desprenderse lo que acaeció en esta segunda oficina oficina de la propia declaración del señor Jose Pablo ( de quien destacó que sólo se refirió a lo acontecido en la primera oficina de Banco de Santander, limitándose a referir un segundo hecho relativo a una oficina de Caixabank. ). E igualmente, nada aportó respecto de este segundo hecho, el agente policial NUM002, que se limitó a reconocer al acusado.

II. El análisis de la motivación realizada por la juzgadora de instancia sobre el acervo probatorio que permite sustentar la condena permite adverar a la Sala la existencia de un error en la valoración de la prueba e insuficiencia, igualmente, de suficiente prueba de cargo para sustentar la condena por la totalidad de los hechos que se declaran probados.

(i).- Por lo que respecta a los hechos que se declaran probados acaecidos a partir de las 12:14 h horas del 18 de abril de 2019 en la oficina 2340 del Banco de Santander de Badalona:

Pese a destacar la defensa del acusado la insuficiente prueba de cargo, sea por haber negado su defendido la perpetración del hecho allí descrito, sea por la incomparecencia del empleado de dicha oficina, tales alegaciones, no pueden tener acogida, siendo que la prueba de cargo practicada y valorada para sustentar la condena, - por lo que respecta exclusivamente al reintegro de los €2500 en efectivo por parte del acusado identificándose con el DNI del señor Jose Pablo constitutivo del delito de estafa- , resulta suficiente. Así, y pese a no comparecer el empleado de dicha oficina, quien fue testigo directo por ser la persona que interactuó con el acusado, lo cierto es que, el resto del material probatorio bien permite concluir y tener probado plenamente el referido hecho. En este sentido, y revisada por la Sala la declaración del señor Jose Pablo , a la vista de los alegatos realizados por la defensa del acusado, se evidencia que el mismo explicó con claridad lo acontecido . Así, y tras confirmar que efectivamente alguien con su DNI fue al Banco y retiró los €2500 de su cuenta , suma que indicó recuperó por haberle abonado la entidad bancaria y por lo cual no reclamó, se constata que , efectivamente según él mismo manifestó en plenario que le llamó su Banco (Banco de Santander de Manresa , especificó en minuto 12 en adelante) y le preguntó dónde estaba; le dijeron que tenía el Banco más próximo a 5 minutos y que le esperaban. Que él llegó y le dijeron que no podía ser el quién estuviera en Badalona y hubiera retirado el dinero porque había venido en el escaso tiempo de margen que le habían dado ( refiriéndose a la oficina del Banco de Santander de su domicilio, en Manresa) . Con independencia del ulterior análisis más profundo sobre lo relatado por el señor Jose Pablo sobre este hecho , lo cierto es que, su declaración, sin duda alguna permite inferir , que por el Banco le fue comunicado, instantes después de producirse, la realización del primer reintegro a su nombre por la suma de €2500. A tal fin, el Sr. Jose Pablo acudió a las dependencias de la oficina de Banco de Santander de Manresa, donde comprobaron que se encontraba en el lugar, y por ende que no había podido ser la persona que instantes antes acababa de realizar el reintegro de los 2.500 euros en las oficinas de Badalona. Pese a no comparecer el empleado que atendió al acusado en dicha primera oficina -la 2340-, ello no resulta imprescindible para poder efectuar el pronunciamiento de condena , por cuanto la declaración del perjudicado Sr. Jose Pablo , resulta perfectamente válida como prueba de cargo en unión del resto de material probatorio valorado por la Juez a quo , ya que se ve corroborada, y por ende dotada de plena verosimilitud, por medio de la prueba documental relativa al mencionado reintegro de 2.500 euros - obrante a los folios 10 y 11-, así como por medio de la documental obrante al folio 46, en el que la entidad reclama por la mencionada suma de €2500. La declaración del perjudicado igualmente se ve corroborada por las grabaciones expuestas por la juzgadora de instancia y por ella visionadas , de las que además obran los fotogramas correspondientes a las mismas - obrantes al folio 22-, que, en unión con la identificación realizada por el agente policial NUM002, que identificó en ellas a la persona del acusado. Todo lo cual, unido a lo anteriormente expuesto, y en especial con la documental relativa al reintegro de los €2500 constituyen prueba suficiente para entender acreditado la realización del mencionado reintegro de €2500 en la oficina 2340 del Banco de Santander de la avenida Martí Pujol 18 de Badalona, utilizando el documento nacional de identidad del señor Jose Pablo. Y es que al respecto de la exhibición de tal documento, como parte del engaño llevado a cabo por el acusado, las propias imágenes permiten visionar incluso la exhibición de un documento nacional de identidad, lo que, tomando en consideración que el reintegro llegó a realizarse a cargo de la cuenta del Sr. Jose Pablo , lo que llegó a que el empleado de la entidad le entregara el dinero - €2500 - permite entender que el material probatorio de que dispuso la juzgadora para entender por acreditado tal hecho resulta válido y suficiente, a fin de tener por enervado la presunción de inocencia del acusado.

(ii).- Por lo que respecta a los hechos acaecidos en la oficina 4503:

La prueba practicada si bien permite tener por acreditado que el acusado, seguidamente, a las 12:52 h, acudió a la oficina 4503 del Banco de Santander de Badalona, donde se identificó con un DNI, lo cierto es que resulta insuficiente para afirmar que el acusado se identificara con el DNI del señor Jose Pablo, y que firmara un documento bancario imitando de forma mendaz su firma con el objetivo de retirar dinero a cargo de la cuenta de aquél, sin lograrlo dado la negativa del empleado.

Así, las imágenes visionadas y que se evidencian en el fotoprinter del folio 23 , con claridad evidencian que alrededor de las 12:52 h del mismo día 18 de abril de 2019, el acusado acudió a la oficina 4503 del Banco de Santander de Badalona. Así, fue reconocido por el referido agente policial, y nuevamente las imágenes permiten adverar como exhibe un DNI.

Sin embargo, las imágenes por sí solas, no permiten identificar ni el propósito del acusado, ni que tuviera el mismo propósito que la anterior ocasión (esto es, realizar un reintegro a cargo de la cuenta del señor Jose Pablo haciéndose pasar por él mismo), ni permiten inferir siquiera, la identidad de la persona obrante en el DNI exhibido por el acusado, ni permite evidenciar qué concreto documento firmó, ni nada relativo a su contenido. Siendo las imágenes insuficientes, y en ausencia del empleado concreto de la entidad bancaria de la oficina reseñada, obliga a analizar minuciosamente la prueba de cargo que tuvo en cuenta la juzgadora para sustentar la condena por este segundo hecho que dio lugar a la condena por delito de estafa continuada. Así, de la lectura de la motivación llevada a cabo se desprende que la juzgadora sustenta la condena del segundo hecho en la declaración del propio señor Jose Pablo realizada en plenario -por medio de videoconferencia, que igualmente visiona la Sala-. Sin embargo, en este caso, ni la declaración del Sr. Jose Pablo resulta precisa sobre este segundo hecho, ni además se encuentra corroborada por otros datos periféricos, siendo así que sus manifestaciones sobre tal hecho resultan absolutamente, por las razones que se indicaran, inhábiles para desvirtuar la presunción del inocencia del acusado por dicho hecho.

Pasamos a razonar los motivos de los que inferimos la existencia de un error en la valoración de la prueba (a) e insuficiente enervación del principio de presunción de inocencia (b) :

a)En primer lugar, se evidencia que la Juzgadora , al reproducir el relato del Sr. Jose Pablo, parte de un evidente error, cual es confundir de su relato dado en plenario y expuesto en sentencia , el segundo hecho, entendiendo la juzgadora erróneamente que el Sr. Jose Pablo, a las preguntas del Ministerio Fiscal, se estaba refiriendo al segundo hecho acaecido en la oficina 4503, cuando en realidad se estaba refiriendo al primer hecho (el reintegro de los 2.500 euros acabado de producir en la oficina 2340).

- En concreto, y de forma literal, la juzgadora expone:

Así, al respecto la Juzgadora expone la versión del Sr. Jose Pablo , "... Sí se hizo la sustracción de 2500 euros en una única sustracción en el banco Santander de Badalona. Luego la segunda vez cree en la Caixa. Que le llamó el director de la oficina y le dijo que alguien había ido a sacar dinero con su DNI y es en la segunda vez cuando allí descubrieron que la persona que lo había hecho no era él .Que él no identificó a la persona que le sustrajo esa cantidad."

Posteriormente, dentro de la valoración probatoria, la Juzgadora parte de la misma conclusión exponiendo que ". Así el testigo Sr. Jose Pablo declara que le falta el DNI y se da cuenta en Ikea Badalona, que además recibe la llamada del director de la oficina del banco Santander para que acuda a la oficina más próxima de su domicilio en los próximos 5 minutos a recibir la llamada y así comprueba la entidad que la persona que realiza el reintegro del dinero no era él. Que es en la segunda oficina donde se dan cuenta que la persona que ha intentado sacar dinero no es él..." .

-Sin embargo, visionada por el Tribunal la declaración del señor Jose Pablo realizada por medio del sistema de videoconferencia, se constata que los pasajes expuestos que reproduce la juzgadora (se reitera que se corresponden a sus respuestas a raíz del interrogatorio que lleva a cabo el Ministerio fiscal) nunca el mismo se refirió al segundo hecho - el acaecido en la oficina 4503-,. Más en concreto, a fin de reflejar que la referencia de la llamada al Sr. Jose Pablo por parte del Director de su oficina (la de Banco de Santander de Manresa) aquél se refería en todo momento al primer hecho -oficina 2340- , se evidencia claramente en dos momentos de su relato. El primero - minuto 12 en adelante-, el Sr. Jose Pablo expuso en plenario que le llamó su Banco (precisando El Santander de Manresa), y que los hechos acaecieron en el Santander de Badalona, y el segundo en La Caixa. Indicó que cuando le llamaron del Banco de Santander , le preguntaron dónde estaba, le dijeron que tenía que pasar, que el Banco más próximo estaba a 5 minutos y que le esperaban a ver si era él. Manifestó que llegó y le dijeron," vale, no puede ser usted el que está en Badalona y haya retirado el dinero porque ha venido en el tiempo que le hemos dado de margen". Esto es, la llamada desde la oficina del Santander de su domicilio en Manresa, para que acudiera en 5 minutos a la oficina más cercana de su domicilio, pretendía evidenciar, como acaeció, que al acudir en ese escaso margen de tiempo a dicha oficina de Manresa, desde la entidad bancaria corroboraban que el recién reintegro de €2500 que se produjo utilizando su nombre la oficina 2340 de la avenida Martí Pujol 18 de Badalona no era posible que hubiera sido efectuada por el propio señor Jose Pablo . Y si alguna duda quedaba de tal interpretación, nuevamente cabe reproducir la aclaración que realiza el propio señor Jose Pablo, a preguntas del Ministerio fiscal, en el minuto 12.45, en el que manifestó que le llamaron del Banco diciéndole "señor Jose Pablo, usted ha quitado €2500 de su cuenta del Banco de Santander'", a lo que manifestó que él les contestó que no, indicando que desde el Banco le dijeron "mire tiene 5 min para llegar al Banco, que está cercano a su casa" (precisando el señor Jose Pablo que ciertamente estaba debajo de su casa). Tras la llamada, el Sr. Jose Pablo precisó que salió corriendo y allí le estaban esperando para corroborar que no había sacado el dinero en Badalona y así se lo corroboraron.

Las manifestaciones literales expuestas del señor Jose Pablo no dejan duda sobre que el propio hecho de acudir tras dicha llamada inmediatamente a la oficina del Banco de Santander próxima a su domicilio guarda directa relación con el primer hecho -de la oficina 2340- , y por ende, que no guarda relación alguna con el segundo hecho- el acaecido en la oficina 4503 de Badalona-; tal llamada fue para verificar que el reintegro de los €2500 producido en la oficina 2340 no había podido ser realizado por él , y por ende, que la persona que en dicha oficina 2340 acababa de exhibir su documento nacional de identidad no podía ser en realidad el señor Jose Pablo.

Ello permite constatar un primer error en la valoración probatoria de relevancia , al confundir el propio relato del Sr. Jose Pablo, y extraer de él consecuencias respecto de un hecho no referido por él.

b) La referencia a los hechos acaecidos en la oficina 4503 de Badalona no se produjo, por parte del señor Jose Pablo, en el seno del interrogatorio del Ministerio fiscal, sino que, el Tribunal constata, que se refirió a tal hecho a raíz de las preguntas efectuadas por la defensa- minuto 14.24 de su interrogatorio. Sin embargo, las respuestas ofrecidas por el señor Jose Pablo resultan de una vaguedad e imprecisión, que impiden sustentar la condena en base a tales manifestaciones, evidenciándose que de ellos debió surgir una duda racional, por lo que se dirá.

Así, a preguntas de la defensa el señor Jose Pablo refirió que la sustracción de los €2500 fue en una única operación en Santander de Badalona. Por lo que respecta a la siguiente (esto es, la referida anteriormente como la segunda operación ) manifestó " que ya no la pudieron hacer, fue en una Caixa , que los encerraron o algo así.". Seguidamente aclaró que "lo de la siguiente lo sé porque me llamó el director de La Caixa, que había vuelto a suceder que alguien había ido a sacar dinero con mi DNI", reiterando posteriormente que si no recordaba mal la segunda vez fue en la oficina de La Caixa, y " descubrieron a la persona o algo, hablo por ignorancia".

El propio relato del señor Jose Pablo evidencia así que no tenía cabal conocimiento de este segundo hecho, aludiendo él mismo a su propia ignorancia sobre el segundo hecho. Ello de por sí, convierte su relato en inhábil para erigirse como prueba de cargo de este segundo hecho, no estando además, corroborado por ningún otro medio de prueba que permita dotarle de eficacia y fuerza probatoria.

La referencia a La Caixa que realiza el Sr. Jose Pablo como lugar donde sucede el segundo hecho (a diferencia del declarado probado que fue en la oficina de Banco de Santander 4503) , pudiera interpretarse como una confusión al referir la entidad bancaria. Sin embargo, no puede afirmarse lo anterior con una mínima solidez por cuanto no puede descartarse que la referencia a la Caixa pudiera guardar relación, con el hecho reseñado en el folio 124 de la causa donde se refleja que el 14 de junio de 2019 le llamó el subdirector de Caixabank porque habían intentado sacar dinero de su cuenta en dos oficinas más". Con independencia que se trate de un hecho ajeno a la presente causa, y que es consciente la Sala que lo referido en el atestado policial no puede tener valor como prueba de cargo, bien cabe remitirse al mismo para justificar que la referencia a La Caixa efectuada por el señor Jose Pablo pudiera tener soporte en tal hecho ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento.

En consecuencia, la declaración del señor Jose Pablo resulta inhábil para constituir prueba de cargo relacionada con este segundo hecho. Sin que exista ningún otro medio probatorio , a diferencia del primer hecho, que permita acreditar los hechos acaecidos en dicha oficina 4503 de Badalona. Así, las imágenes visionadas y expuestas en los fotoprinters del folio 23, sin una corroboración por otros medios de prueba resultan absolutamente insuficientes, por cuanto por sí solas, sin integración con otros medios probatorios o datos corroboradores periféricos, sólo permiten tener por acreditado que el acusado el referido día sobre las 12:52 h se dirigió a la oficina 4503 de la entidad Banco de Santander se identificó con un DNI, firmó un documento, desconociendo absolutamente la operativa que estaba llevando a cabo. Con ello , y a diferencia de lo que acaece con el primer hecho, se evidencia que en relación al segundo, resultaba imprescindible, dada la imprecisión de la declaración del señor Jose Pablo y ausencia de otros medios probatorios corroboradores, la declaración testifical del empleado de la entidad bancaria que atendió al acusado en ese momento para poder tener por acreditado los hechos que realizaban el acusado en ese momento. No existe así versión del perjudicado que lo avale, ni acreditación de un reintegro efectivamente efectuado a cargo de la cuenta del Sr. Jose Pablo que corroborara su relato (siendo que se declara probado un mero intento) , por lo que no puede inferirse el contenido concreto de los documentos exhibidos ni firmados, de forma, que la negación de los hechos objeto de acusación por parte del acusado en ausencia de material de cargo suficiente, obliga por todo lo expuesto, a estimar el recurso y absolver al acusado por el segundo de los hechos, decayendo con ello la condena por el delito de estafa con carácter continuado. Ello, sin perjuicio de la ratificación de la condena por el delito de estafa referente a los hechos acaecidos en la primera oficina 2340 de Badalona, con las consecuencias penológicas que posteriormente se indicarán.

(iii).- Finalmente, por lo que respecta a la suficiencia probatoria de la condena por el delito de falsedad continuado :

La juzgadora sustenta la condena de tal delito de falsedad en documento mercantil penado en el artículo 392.1 en relación al artículo 390.1.3º del Código Penal (esto es, por suponer la intervención de persona que no la ha tenido) al referir que se trata de una mutación de la verdad que afecta a los elementos esenciales del documento, "en el presente caso al beneficiario y a la cantidad a recibir". Sobre la motivación para inferir la acción que declara probada - firmar un documento bancario imitando de forma mendaz la firma de su titular-, únicamente indica en el fundamento primero que de las imágenes se observa al acusado (previamente a usar el DNI y sacar 2.500 euros) firmar unos documentos.

El motivo deberá estimarse. Y son varias las razones que nos llevan a la estimación. (i).- Pese a que ciertamente no fue siquiera cuestionado por la defensa, que en el auto de acomodación procedimiento tal hecho punible no fue contenido ni reseñado ni directa ni indirectamente en el auto de acomodación procedimental, y sin embargo, dio lugar a una posterior expresa acusación por delito de falsedad continuada. (ii).- Ahora bien, prescidindiendo de lo anterior, en tanto no fue un extremo alegado, sí constatamos que la motivación sobre tal hecho resulta en la sentencia combatida insuficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado por este delito . A fin de poder tener por acreditados los hechos que dieron lugar a la condena del acusado como autor de un delito continuado de falsificación, efectivamente no se contó con la declaración del empleada de la oficina que pudiera explicitar el contenido concreto del concreto documento que se advierte formaba el acusado ( tanto en las imágenes referidas en el folio 22 y 23 , relativas a los hechos de la oficina de 2340 y 4503 respectivamente) . Tampoco se ha incorporado ni propuesto como medio probatorio el documento original, ni siquiera copia referente al objeto de la falsedad misma, por lo que como consecuencia lógica se carece igualmente de informe policial al respecto. Extremos éstos que evidencian una carencia de prueba directa para sustentar la condena . Ciertamente, existen unas imágenes; y si bien en ellas se advierte al acusado firmar un documento en los dos momentos referidos, no obstante , y dichas imágenes impiden afirmar , con exactitud y certeza, el contenido concreto del documento y su naturaleza , ni tampoco puede constatarse qué acto- si escritura o firma- lleva a cabo exactamente en ellos el acusado. Lo anterior evidencia, que sólo se contaría con una prueba indiciaria sobre la falsificación objeto de condena, lo que en todo caso , exige una motivación indiciaria , a realizar en todo caso por el órgano judicial de primera instancia, sin que sea factible , en esta instancia, suplirse realizando una valoración probatoria per saltum a fin de dar por acreditado un concreto hecho punible, sólo correspondiendo al Tribunal, revisar la lógica y racionalidad del eventual razonamiento indiciario empleado - que en el caso, resulta inexistente-. Mas no podemos suplir el mismo a fin de justificar el concreto hecho que lleva a la condena del acusado . En este sentido, el Alto Tribunal lo Penal,Nº de Recurso: 507/2014,Nº de Resolución: 724/2014,Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE:"(...)Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Así, entendiendo que la justificación sobre este hecho realizada en la sentencia de instancia es insuficiente, es por lo que procede estimar el motivo y absolver al acusado por el delito continuado de falsificación por el que fue condenado.

(iv).- Finalmente, por lo que respecta al cuestionamiento de la condena por responsabilidad civil:

La juzgadora condena al acusado indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad Banco Santander en la cantidad de €2500. Y tal pronunciamiento debe ser objeto de ratificación en esta instancia. Así, el documento 46 antes referido , acredita la reclamación de la entidad perjudicada realizada en sede de investigación. De otro lado, no consta en modo alguno que dicha entidad renunciara a su percepción, lo que, pese a no acudir al acto de plenario representante alguno de la entidad perjudicada, permite en consecuencia ratificar la condena a indemnizar a dicha entidad a abonar la suma de los 2.5oo euros , que a su vez reintegró al Sr. Jose Pablo a consecuencia del primero de los hechos constitutivos del delito de estafa. Y es que el artículo 110 de la lecrim permite entender que no se ha renunciado a su derecho a la reparación del daño, en tanto que para ello se precisa que se hubiera producido una renuncia clara y terminante, que no consta se hubiera producido.

Por ello, procede desestimar dicho motivo.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, absolviendo al acusado del delito de falsedad continuado por el que fue condenado, y del segundo de los delitos de estafa -el referente a la oficina 4503-, lo que obliga a absolver al acusado por el delito continuado de estafa.

Sin embargo, ratificamos la condena del mismo como autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249 .1 del Código Penal ( la llevada a cabo por el acusado en la oficina 2340) , con la circunstancia atenuante que le fue apreciada en instancia -a saber, atenuante de drogadicción del artículo 21.7 en relación al artículo 20.2 y 21 .2 del Código Penal. Por lo que, llevando aparejada el referido delito una pena básica de 6 meses a 3 años de prisión, y partiendo de la referida circunstancia atenuante - art. 66.1ºCp-, tomando en consideración a su vez el incremento del desvalor que conllevó la utilización del documento nacional de identidad del señor Jose Pablo, asegurando con ello el éxito de la realización del reintegro a través de la actualización de sus datos y su documento nacional de identidad, justifica la imposición de la pena 12 meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la condena , en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la entidad Banco de Santander en la cantidad de €2500.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;