Sentencia Penal 718/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 154/2022 de 09 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia se alza la representación procesal de D. Dimas y de la sociedad Vallesana de Manutención , S.L alegando los siguientes motivos:

1.Quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia , del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías por incurrir la sentencia en una irracional valoración de la prueba en relación a la concurrencia del ánimo defraudatorio.

Con estimación del primer motivo de apelación y, estimándolo, se anule la sentencia de instancia y se dicte sentencia absolutoria por no concurrir el elemento subjetivo del injusto.

Subsidiariamente , se declare vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , procediendo a la devolución de la causa a la Sala a quo , se anule la sentencia junto con el acto del juicio oral, ordenándose su repetición por otro Tribunal diferente.

Subsidiariamente , se declare la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones a la fase de deliberación subsiguiente a la celebración del juicio oral para que , por la misma magistrada se dicte nueva sentencia bajo parámetro de racionalidad con finalidad de obtener una respuesta razonable.

2.-Quebrantamiebto del derecho a la presunción de inocencia , del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías al incurrir la sentencia en una irracional valoración de la prueba en relación con los servicios prestados por los Sres. Francisco , Romualdo , Rogelio y Roberto.

Interesa se anule la sentencia de instancia y bajo parámetros de la racionalidad minore la cuota de IVA dejada de ingresar, cifrándola en 111.149,21€ y, a su través , dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables por no cumplirse el elemento objetivo del tipo.

Subsidiariamente que, con devolución de la causa a la Sala a quo , se anule la sentencia de instancia junto con el acto del juicio oral ordenándose su repetición por un Tribunal diferente .

Subsidiariamente , se solicita la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones a la fase de deliberación subsiguiente a la celebración del juicio oral para que ,por la misma magistrada , se dicte nueva sentencia ajustada a Derecho bajo parámetros de racionalidad.

3-.Infracción de ley por indebida aplicación del art. 305 CP

Con estimación de este motivo interesa los recurrentes que se anule la Sentencia dictándose otra por la que se absuelva a los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

4.-Infracción de precepto de carácter sustantivo por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ex art. 21.6 CP en relación al art. 66.1.2 CP.

Interesa, en consecuencia , que se rebajen las penas en dos grados.

Al recurso se presenta oposición , respecto de todos y cada uno de los motivos , tanto por la Abogacía del Estado como por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del primero de los motivos del recurso procede examinar sobre la alegada irracionalidad de la valoración probatoria efectuada por la magistrada-juez de instancia en relación a la concurrencia del ánimo defraudatorio.

ALEGACIONES DEL RECURRENTE

Argumenta la parte recurrente que se debía valorar tano la prueba de cargo como la de descargo y según el mismo quedó acreditado que:

-El Sr. Dimas aunque era el administrador único de Vallesana era camionero de profesión, no se ocupaba de nada relacionado con la contabilidad y fiscalidad de la mercantil Vallesana de Manutención , S.L. y en su declaración reconoció que carece de estudios y de conocimiento alguno en materia de contabilidad y fiscalidad , no teniendo en su plantilla personal con cualificación suficiente contrató a una empresa externa , habiendo tenido varias gestorías a lo largo del tiempo y en 2012 creía que era Asesoría Ballerini y que desde el departamento de administración de Vallesana de Manutención, S.L. se hacían labores menores de contabilidad , concretamente la Sra. Noemi que elaboraba las facturas , luego un listado de las mismas y se lo remitía a la gestoría que se encargaba de liquidar y presentar los impuestos así como de confeccionar los libros de la contabilidad .

-Además la administración y contabilidad que se realizaba desde Vallesana de Manutención, S.L. era irregular y descontrolada , como se recoge en el informe pericial del Sr. Anibal, lo que es importante para fundamentar la inexistencia del elemento subjetivo-, por ello había descuadre entre lo consignado en el libro de facturas y lo declarado en el tercer trimestre de 2012 por ejemplo, también por esa mala llevanza no se pudieron localizar muchas facturas de las que se solicitaron por a la Administración Tributaria , así como también por esa mala llevanza se remitieron facturas a la gestoría ,que si bien se emitieron antes de prestar el servicio lo era con la previsión de que el mismo se llegaría a realizar , no se tendrían que haber presentado para su declaración(con efectos en la cuota de IVA soportado) puesto que el servicio, en algunos casos no se llegó a prestar, sin que el ahora recurrente hubiera tenido conocimiento de que se habían presentado, incluso se dejaron de presentar en el ejercicio 2012 cuotas de IVA efectivamente soportado por 6.119,86€ lo que habría minorado el importe a ingresar al Erario público. Y también el 2023 tampoco se declararon facturas cuyo IVA era de 36.918€

Es decir, si la intención hubiese sido la de defraudar no se habría dejado sin registrar Cantidades de IVA realmente soportado

-Vuelve a insistir el recurrente para descartar la concurrencia de ánimo subjetivo el tema antes explicado de la diferencia entre el importe facturado y el servicio efectivamente pagado explicando que era una práctica consentida por los proveedores (prestadores de servicios ) de Vallesana , pero que no se hicieron esas facturas para aumentar artificiosamente la cuota de IVA soportado sino porque se estaba en el pleno convencimiento que todos estos servicios se llegarían a prestar .Desde el momento en que se inicia la inspección el Sr. Dimas se personó en la Inspección dando toda la información y documentación de la que disponía

-No ha quedado acreditado que el Sr. Dimas tuviese intención de defraudar y menos una cantidad superior a 120.000€.

-ALEGACIONES DEL MINISTERIO FISCAL PARA OPONERSE

Alega el Ministerio Fiscal que el argumento dado por la parte recurrente , de que la presentación por la sociedad de las cuatro autoliquidaciones trimestrales y que la declaración del resumen anual del IVA del ejercicio 2012 con datos falsos sobre el IVA realmente soportado por la mercantil no respondió a un ánimo defraudatorio sino que fue el resultado de una mala llevanza de la contabilidad , carece de soporte probatorio.

El propio acusado reconoció que sabía le que se enviaba a la gestoría luego ello denota que ejercitó una supervisión sobre la labor de las administrativas que enviaban los datos a la gestoría para que ésta elaborase las declaraciones tributarias.

Tampoco esas facturas ficticias (que "se elaboraban en previsión de servicios que luego no se llegaban a realizar para compensar la deuda que los clientes que tenían deudas con Vallesana") tampoco puede prosperar , servicios referenciados en el Libro Registro de facturas recibidas (pag, 54-55 de actuaciones ) fueron reputadas falsas y además , a excepción del Sr. Francisco(fallecido), prestaron declaración la totalidad de los supuestos proveedores -prestadores de servicios de Vallesana y todos ellos negaron haber prestado servicio alguno a la referida mercantil y haber acudido a la misma pero al taller como clientes para la reparación d sus respectivos vehículos y que nada adeudaban de dichas reparaciones. Tampoco se aportan por la recurrente las supuestas facturas impagadas.

Contrariamente , el ánimo subjetivo de defraudar viene corroborado por una serie de pruebas .Así, el actuario de la Agencia Tributaria recoge que las supuestas deudas con los proveedores se reflejaba como activo (otro inmovilizado)no teniendo reflejo en la cuenta de pérdidas y ganancias, o que los supuestos proveedores/prestadores de servicios (que no existían pues eran los clientes ) tributaban en IVA en régimen simplificado lo que suponía que aunque Vallesana presentase una facturación mayor no se veían afectados en la cuantía de lo que debían abonar a la Agencia Tributaria, no siendo casual la elección de los "supuestos proveedores".

El mecanismo de defraudación fue doble, así por un lado se registraron cuotas de IVA deducibles que no respondían a servicios reales por el otro se declararon importes de IVA deducibles superiores a los registrados en sus Libros, siendo en ambos casos incrementar ficticiamente las cuotas del IVA soportadas para minorar en ingreso en la Hacienda Pública de parte de las cuota de IVA que repercutía a sus clientes en las operaciones facturadas.

Aunque el Sr. Dimas reconociera ante la inspección la falsedad de los datos consignados en sus declaraciones no excluye la voluntad defraudatoria previa, además en ese momento ya se habían iniciado las actuaciones inspectoras por parte de la Gerencia Tributaria.

Existió dolo en la actuación del Sr. Dimas pues era el administrador único de la mercantil , socio junto con su esposa de la misma y el único autorizado en cuentas durante el ejercicio del 2012 por lo que tení.a conocimiento exacto de las cantidades que se estaban consignando

ALEGACIONES DE LA ABOGACIA DEL ESTADO COMO ACUSACION PARTICULAR

Alega error en la valoración de las pruebas practicadas en relación con el ánimo defraudatorio .

Las dos pautas defraudatorias eran :

1.Consignar en las declaraciones tributarias presentadas cuotas de IVA soportado superiores a las que figuran en los libros registros de facturas recibidas. Es decir , declaración de un IVA soportado superior al registrado

2.Inclusión en las declaraciones tributarias de cuotas de IVA soportado que si bien están amparadas por anotaciones hechas en el Libro registro de facturas recibidas no se corresponden con ningún servicio realmente prestado,(son servicios ficticios y facturas falsas.).En esta modalidad convertía a sus clientes(aprovechando los datos de los mismos cuando venían a reparar sus vehículos) en "proveedores", elaborando facturas que supuestamente le habían emitido dichos clientes pero que en realidad no eran proveedores , ni nunca realizaron ningún servicio Vallesana y no le emitieron ninguna factura.Es decir, declaración de un IVA soportado ficticio o inventado

Así lo reconoció el Sr. Dimas salvo en plenario que defiende que las facturas responden a la venta de un camión.

En cuanto al ánimo subjetivo se desprende:

- En primer lugar de la mecánica defraudatoria pues se ha declarado un IVA superior al que aparece en los libros y, por otro lado , se han elaborado facturas falsas anotándolas en el Libro-Registro .

- En segundo lugar , aunque el Sr. Dimas no tuviese conocimientos de contabilidad sí que lo tenía de las impuestos que se declaraban . La intencionalidad , además , se acredita porque había errores , según la parte recurrente en el IVA soportado, sin embargo, el IVA repercutido por la mercantil Vallesana de Manutención , S.L. sí está correctamente registrado y declarado.

-En tercer lugar ,respecto a la justificación que se dieron a las facturas por unos servicios que estaban previstos pero que no se llegaron a prestar no justifica su inclusión en los libros y en las declaraciones fiscales , además de que no se acredita que se previeran tales servicios, de hecho la mayoría de los supuestos proveedores manifestaron que jamás prestaron ningún servicio a Vallesana de Manutencion, S.L. y que sólo llevaban sus camiones a reparar al taller de dicha empresa

-En cuarto lugar , en lo concerniente a la alegación de que también las declaraciones tributarias presentadas perjudicaban , en algún punto, al obligado tributario por no incluir cuotas de IVA que podía deducirse , ello no obsta a que dicho ánimo defraudatorio sea patente en las dos pautas del referido fraude.

-La conducta del Sr. Dimas ,aportando la documentación y facilitando la información que se le requirió por la inspección tributaria no excluye el ánimo defraudatorio. porque la AEAT ya había descubierto la defraudación.

- CONVICCIÓN DE ESTE TRIBUNAL

Con carácter previo al examen de este motivo del recurso hemos de recodar que compete a la Magistrada de instancia, en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es objeto de esta alzada la concurrencia o no del ánimo subjetivo en los hechos enjuiciados.

Cuando el art. 305 del Código Penal comienza afirmando que "El que por acción u omisión defraude (...) eludiendo el pago de tributos (...)" se está poniendo de manifiesto que la propia acción del sujeto en sentido amplio consiste en defraudar, sin perjuicio de las distintas modalidades que actúen de vehículo de dicha defraudación, así como del hecho de que la misma implique necesariamente un lucro propio y un quebranto patrimonial para la Hacienda Pública. Porque, a diferencia de lo que sucede en otros tipos delictivos de ámbito económico en los que la certeza que tiene el sujeto pasivo al actuar del perjuicio económico que va a causar al sujeto pasivo puede resultar más discutible, en el caso concreto del delito fiscal es más difícil asumir que una concreta actuación tributaria ilícita con relevancia penal no tenga una finalidad defraudatoria, debiendo exigirse más bien una actitud dolosa que va más allá del conocimiento de aquello que se está defraudando

No obstante, la conducta típica castigada por el art. 305 CP consiste en defraudar ya sea por acción o por omisión a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local. Configurándose así el engaño como un requisito indispensable para que una conducta sea constitutiva del delito en cuestión, de tal manera, que si no media tal engaño, como máximo la conducta será constitutiva una infracción administrativa.

El artículo 305 CP que sitúa en 120.000€ el resultado típico de perjuicio patrimonial, para que una conducta sea constitutiva de un delito. Es decir, si la cuantía defraudada es inferior a esta cantidad, la conducta será constitutiva de una infracción de carácter administrativo, y si se supera, entraría dentro del campo de actuación del derecho penal. La doctrina debate acerca de su naturaleza jurídica, pues mientras que un sector la configura como una condición objetiva de penalidad, otro sector sostiene que en realidad se trata de un elemento del tipo, siendo este último el sector mayoritario.

La jurisprudencia ha establecido que la presencia del ánimo defraudatorio en el delito fiscal se deberá determinar mediante la reglas de experiencia humana y de la racionalidad, debiendo llegar a dicha conclusión el juzgador mediante facta concludentia en las que la afirmación es el resultado de una operación intelectiva de inferencia a través de actos exteriores, anteriores, coetáneos y posteriores,llegando a su deducción en una investigación psicológica, difícil pero necesariamente imprescindible .

Respecto a la concurrencia del ánimo subjetivo la juez de instancia ha razonado exhaustivamente las pruebas que lo avalan, y este Tribunal llega a igual convicción pues como refleja el actuario de la Agencia Tributaria se tenía en cuenta a los clientes a los que se hacía pasar por proveedores pues aunque Vallesana de Manutención , S.L. presentase una facturación mayor ellos no se enteraban porque no tenían que presentar una mayor declaración .

El hecho de que se declararon importes de IVA superiores a los registrados en los Libros en nada favorecía a la gestoría , es más , causaba un perjuicio a su cliente (Vallesana de Manutención .L. ) el cual nada ha alegado en este sentido ,intentándolo justificar el recurrente en la existencia de un caos interno en la llevanza de la contabilidad por parte de la empresa (que es la que facilitaba la facturación a la gestoría), resultando significativo que ese supuesto caos sólo afectaba al IVA soportado , y en consecuencia , deducido y no al repercutido .Ciertamente que hay una cantidad que pudiendo se deducida no se efectuó pero es una cantidad nimia(ya deducida por la juzgador en el cómputo total ) en comparación con los emolumentos a los que ascienden los importes de IVA a deducir no registrados en los Libros.

En cuanto a las cuotas de IVA deducibles que no respondían a servicios reales ,tanto los que se han considerado como acreditados en la resolución de instancia y que ya no se han recurrido como los que sí son objeto de este recurso eran de conocimiento del Sr. Dimas, socio junto con su esposa (que nada realizaba en la gestión de la mercantil) y administrador único , siendo harto reiterado, que reconoció que aunque tenía varias administrativas él sabía lo que se enviaba a la gestoría y ,sobretodo, sabía si efectivamente se habían realizado o no esos trabajos de los supuestos proveedores (en realidad clientes de los que tomaba sus datos identificativos y lo hacía constar como proveedores ).

Respecto a si el dolo en la conducta del Sr. Dimas abarcó o no la cuantía de más de 120.000€ , en este caso sería afirmativo aunque lo consideramos parte del tipo (en el que la cuantía debe ser abarcada por el dolo teniendo conciencia de que se defrauda una cantidad superior a 120.000€) no existiendo error en el supuesto sometido a esta alzada que excluya ese dolo pues la intervención directa del Sr. Dimas en la defraudación permite sostener la concurrencia del dolo en su conducta, pues reconoció ser conocedor de lo que se enviaba a la gestoría para que ésta efectuase las declaraciones tributarias , de hecho se mandaba un listado y la gestoría decía lo que se iba a pagar por lo que tenía conocimiento de la cuantía defraudada.

En consecuencia , de lo expuesto no cabe estimar ni la pretensión principal de absolución ni ninguna de las pretensiones subsidiarias pues pretende la parte recurrente variar la valoración efectuada por la juez a quo , que de forma exhaustiva y pormenorizada ha valorado el acervo probatorio y razona la concurrencia del ánimo subjetivo en los hechos enjuiciados .

TERCERO.- El segundo motivo del recurso invocando quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia , derecho a la tutela judicial y efectiva y a un procedimiento con todas las garantías al incurrir la Sentencia en una valoración irracional en relación con los servicios prestados por los Sres . Francisco, Romualdo, Rogelio y Roberto.

-ALEGACIONES DEL RECURRENTE

1.-Sobre la facturación del Sr. Francisco

La Sentencia solo admite el 50% de las facturas emitidas por el Sr. Francisco a pesar de que el mismo en plenario reconoció todos los servicios de transporte realizados a Vallesana de Manutención,S.L. y como el cobro se efectuaba por compensación de los importes que debía a la referida mercantil por la reparación de sus camiones .Y así lo reconoció en Sr. Fermín en instrucción aunque inexplicablemente en plenario varió totalmente su declaración.

Aunque el Sr. Dimas en sus conclusiones provisionales e informe pericial aportada por la anterior dirección letrada lo cierto es que concretaba las cantidades de forma abstracta por el descontrol en la gestión y administración, por lo que se tendría que estimar la validez de todas las facturas , por tanto se habrá de reducir la cuota dejada de ingresar en la cantidad de 21.750€ que es el IVA correspondiente a las facturas emitidas por el Sr. Francisco

2.Facturas emitidas por el Sr. Romualdo(cuñado del SR. Dimas)

Si bien es cierto que el Sr. Dimas reconoció que las facturas emitidas por el Sr Romualdo se habían incrementado en un 50% también declaró que el Sr. Romualdo sí había realzado servicios para Vallesana de Manutención .S.L..Se podrá discutir que trabajos realizo y cuales no ro queda acreditado que sí trabajo para Vallesana de Manutención, S.L..

El Sr. Romualdo mantiene malas relaciones con su cuñado , lo cierto es que hay pagarés emitidos por Vallesana y cobrados por el SR, Romualdo , uno por 7000€ u otro por 5000€ (f. 57 y 73 del informe actuario ).

Prueba de ello es el accidente que Romualdo tuvo en el Prat de Llobregat durante su jornada laboral con uno de los vehículos de Vallesana.

Por tanto, se tendrá que reducir de la cuota considerada por la Agencia Tributaria como dejada de ingresar la cantidad de 15.346,56€ (50% de la cuota de IVA que consideraba la Agencia Tributaria como dejada de ingresar).

3. La factura emitida por el Sr. Rogelio

La conclusión de la sentencia de negar veracidad a esa factura no se cohonesta con la prueba practicada. Así , como explicó el ahora recurrente el Sr. Rogelio se dedicaba al transporte de mercancías por carretera hasta que cesó por jubilación , a finales del 2012 y la factura de 30.250€ (5.250€ de IVA obedece a la compra por parte de Vallesana de del fondo de comercio que tenía el Sr. Rogelio, concretamente dos clientes (Frutas Santiago, S.L. y Comerbal, S.A.) , dos carretillas y una máquina elevadora , de lo que no se suscribió contrato escrito, habiendo fallecido el SR. Rogelio el 2016, por lo que para acreditarlo(la veracidad de la factura ) se aportó un informe de la empresa Mj Detectives Privados , ratificado en plenario por la Sra. Adoracion, sin embargo la juez a quo llega a la convicción de que este informe sólo acredita que después de Lapuyade estos clientes lo fueron de Vallesana de Manutención , S.L. pero no acredita la existencia del contrato verbal al que hace referencia el acusado.

Se debería tener por acreditada la factura y por lo tanto la anotación contable por lo que la cuota del IVA de 5.250€se debe considerar como debidamente deducida por lo que se debería detraer de la cantidad dejada de ingresar .

4.La factura emitida por el Sr. Roberto

En marzo de 2012 el Sr. Roberto vendió un camión por 33.930€ al Sr. Dimas, resultando incomprensible que el Sr Roberto alegase que sólo había dejado el camión por unos meses en pago de unas deudas que su ex mujer tenía con Vallesana, lo que resulta inverosímil que en tal caso al no devolver Vallesana el camión el Sr. Roberto no interpusiese una reclamación por apropiación indebida y la razón no es porque la acción estuviese prescrita como alega el Sr. Roberto , por lo que entendemos que su declaración no se ajusta a la verdad.

Por todo ello , acreditada la realidad de la anotación contable , la cuota de IVA de 5.220€ se debe considerar como debidamente deducida d, por tanto , de la cantidad dejada de ingresar.

En resumen , teniendo por acreditados los servicios prestados por los cuatro anteriores supuestos si el IVA soportado declarado de 388.208,47€ se resta al IVA devengado que asciende a 523.780,49€ el resultado es de 135.572,02€ correspondientes al IVA que se debería haber ingresado y siendo que sólo se ingresaron 24.422,82€ la diferencia resultante de 111.149,21€ es la cuota tributaria dejada indebidamente de ingresar, que al no exceder de 120.000€ daría lugar a una sentencia absolutoria quedando en una infracción administrativa.

ALEGACIONES DEL MINISTERIO FISCAL

Siguiendo el orden del recurrente las alegaciones presentadas por el Ministerio Fiscal son las siguientes:

1.Respecto a la facturación del Sr. Francisco

No es cierto que el referido testigo viniera a corroborar, como refiere la recurrente, la validez de las facturas que le fueron exhibidas sin especificar en ningún momento que alguna de ellas era falsa , pues lo que manifestó fue que no recordaba si en el año 2012 pudo prestar servicios a Vallesana de Manutención,S.L. por importe de 137.750€ ignorando detalles de los servicios prestados , las facturas que se hicieron y las cantidades exactas que percibió por dichos transportes y de los documentos exhibidos reconoció las facturas del año 2013 no así las del año 2012 (objeto de estas actuaciones ) respecto de las que declaró que "debieron ser las que emitieron ellos , no se acordaba ".La imprecisión del Sr. Francisco fue igual tanto ante la inspección como en plenario.

2. Respecto a la facturación del Sr. Romualdo

Este testigo nunca reconoció haber prestado servicios para Vallesana de Manutención,S.L. Por su parte el Sr. Hermenegildo , propuesto por la defensa , declaró que el Sr. Romualdo se limitaba a hacer cuatro arreglillos como por ejemplo cambiar un enchufe pero negó haberlo visto ejecutar los trabajos que constan en las facturas expedidas a su nombre .

3.Respecto a las facturas emitidas por Rogelio y Roberto

Nunca se aportaron por los acusados dichas facturas pero es que además los dos referidos testigos negaron los conceptos por los que presuntamente fueron giradas esas facturas .Asimismo , el propio Sr. Dimas , ahora recurrente , reconoció ante la inspección de tales facturas y , aunque en el acto el juicio, sorprendentemente se acordó a que servicios respondían dichas facturas nada lo acreditó.

ALEGACIONES DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

1.Respecto a Francisco

Pese a que en los libros de Vallesana de Manutención S.L. se anotaron pagos a AlejandroTeijeiro (ponía Nemesio en vez de Francisco) no coinciden ni en fecha, ni en número , ni en importe con las facturas aportadas ni tampoco consta que se haya hecho efectivo el pago de ninguna de ellas , además de que el Sr. Francisco sólo reconoce haberle prestado servicios a Vallesana de Manutención , S.L: en el año 2013.

La propia defensa en calificación provisional y en plenario reconoció que sólo el 50% de las facturas del Sr. Francisco eran verdaderas y así lo corroboró la pericial aportada por el mismo del Sr. Alfredo , y la Sentencia pese a poner en duda la autenticidad de las facturas y la realidad de los servicios prestados decide aceptar en beneficio del acusado que el 50% de las facturas del Sr. Francisco eran reales , sin embargo, en el recurso de apelación la defensa cambia de criterio y pretende convencer que todas las facturas eran reales .

2. En cuanto a las facturas del Sr. Romualdo

El propio Sr. Dimas reconoció que las facturas estaban infladas en un 50% , y el Sr. Romualdo (cuñado del acusado ) declaró que nunca prestó ningún servicio para Vallesana de Manutención, S.L. ni les emitió ninguna factura , y lo corrobora el encargado del taller de Vallesana de Manutención, S.L. Sr. Fabio , propuesto por la defensa , que declaró que lo vio alguna vez habiendo algún arreglillo o traer algún recado por las mañanas de Mercabarna cuando pasaba por el taller pero que nunca le vio hacer obras de reforma en la nave , ni pintándola ni haciendo trabajos análogos.

Además de que esos arreglillos que refiere el testigo Sr. Fabio no casan con la cuanta de 187.163,80€ que declara Vallesana de Manutención , S.L: que les facturó el Sr. Romualdo.

3. En cuanto a la factura emitida por el Sr. Rogelio

En plenario declaró el Sr. Rogelio (hermano del fallecido Sr. Rogelio) , manifestando que trabajaba con su hermano y que nunca vendieron fondo de comercio a Vallesana de Manutención , S.L..

El Sr. Dimas aunque en acto de juicio hizo referencia al fondo de comercio nada dijo ante la Inspección del A.E. A. T , además el perito de la defensa admite la improcedencia de la deducibilidad de la cuota del IVA que Vallesana de Manutención , S.L. se dedujo en relación con ese fondo de comercio.

En cuanto a la extraña prueba de un detective privado aportada en acto de juicio sólo se acredita que Frutas Santiago, S.L. y Comerbal , S.A. eran clientes de Vallesana de Manutención , S.L. pero nada prueba en relación a la supuesta adquisición del fondo de comercio.

4.Respecto a la factura de Roberto

En el libro registro de facturas recibidas de Vallesana de Manutención, S.L. se anotó una factura emitida por Roberto por importe de 34.220€ ésta nunca se aportó , y Ezequiel ante Inspección dijo que era falsa pero cambio su versión en acto de juicio refiriendo que la factura corresponde a la compra de un camión.

En juicio Ezequiel negó la venta del camión sino que sólo se lo alquiló para compensar el pago de una deuda de su ex mujer.

A mayor abundamiento, el perito de la defensa refiere la improcedencia de la deducción de ese IVA que Vallesana de Manutencion , S.L. se dedujo.

CONVICCION DE ESTE TRIBUNAL

Del examen de la grabación del acto de juicio por el sistema Arconte se comprueban las declaraciones de estos testigos y acusado , junto con el resto de material probatorio se llega a igual convicción que la recogida en la resolución de instancia respecto a la improcedencia de tomar en consideración estas facturas a efectos e deducción del IVA de las mismas, por lo que en consecuencia no varía el cómputo efectuado del referido impuesto y continúa siendo típico penalmente.

1.-Respecto a las facturas supuestamente emitidas por el Sr. Francisco , el mismo en su declaración en plenario, contrariamente a lo alegado por la parte apelante,no reconoció las facturas del año 202, sí las del 2013, no aclarando que servicios efectivamente prestó a Vallesana de Manutención, S.L.y pese a plantearse dudas la juez a quo reconoce el 50% de las facturas en base a la pericial aportada por la defensa , no controvertida por otra pericial , el reconocimiento del acusado de que sólo el 50% de las facturas eran verdaderas y las dudas planteadas por el testigo que tampoco negó que en el año 2013 realizara servicios a la mercantil , sin admitir el 100% ya que ninguna prueba lo adveraba ni siquiera el testimonio del Sr. Fermín.

Pretende el recurrente en esta alzada que se admita el 100% de las facturas que se atribuían por la parte acusada al Sr. Francisco como proveedor alegando que eran compensación de los importes que adeudaba a la mercantil por la reparación por ésta de sus camiones lo que no puede prosperar pues ninguna prueba lo avala y además los pagos anotados en los Libros no coinciden con los datos recogidos en las facturas amén de contradecir la argumentación que el Sr. Romualdo ha mantenido durante el procedimiento y la orfandad probatoria de esta pretensión .

2.En relación a las facturas supuestamente emitidas por el Sr. Romualdo(cuñado del Sr. Dimas)

Del visionado de la grabación se constata que este testigo niega haber realizado trabajos para Vallesana de Manutención, S.L. , y el testigo aportado por la defensa Sr. Fabio no corrobora la versión del acusado sino la del testigo , pues aunque apuntó que ha efectuado algún "arreglillo" éstos podrían haber tenido un coste , que tampoco no se acredita, amén de que la cantidad a la que hace referencia el recurrente no casa con esos pequeños arreglos puntuales pues asciende a 187.163,80€.

En consecuencia , la juzgadora ha efectuado un razonamiento lógico y coherente para la inadmisión de reducir la cuota de IVA considerada por la AEAT como dejada de ingresar por estas facturas al no haber quedado acreditado que respondan a un trabajo efectivamente realizado.

3.Factura supuestamente emitida por el Sr. Rogelio

Pretende la recurrente que sin contrato escrito ni prueba periférica que confirme su versión se reconozca que el Sr. Rogelio vendió, al jubilarse , su fondo de comercio en base a un informe de un detective que establece que dos clientes que antes lo eran del SR. Rogelio después lo fueron de Vallesana de Manutención, S.L.

No puede prosperar la pretensión dado que este informe no acredita la venta del fondo de comercio al que hace referencia la recurrente y, en cambio, sí existen pruebas que acreditan que nunca existió esa venta en la que pretende la apelante fundar la factura de 30.250€ como la testifical del hermano del fallecido Sr. Rogelio negando esa venta de fondo de comercio , nunca se aportaron las facturas por estos conceptos .

4.En relación a la factura del Sr. Roberto por la supuesta venta de un camión de su propiedad a Vallesana (para fundar la factura emitida a su nombre) tampoco puede prosperar.La venta del camión fue negada por su propietario y el propio Sr. Dimas ante la inspección tributaria reconoció que era una facrura falsa.

La desestimación del reconocimiento de las facturas de los cuatro supuestos hace que se desestime la pretensión principal de minoración de la cuota del IVA dejado de ingresar a 111.149,21€, ni tampoco las dos pretensiones subsidiaria , siendo improcedente la primera consistente en la repetición del juicio por un Tribunal diferente ni tampoco el dictado de una nueva Sentencia por la Magistrada bajo parámetro de racionalidad pues del examen del acervo probatorio este Tribunal constata que las alegaciones de la parte recurrente no derivan de la instrucción por lo expuesto anteriormente respecto de cada uno de los testigos.

CUARTO.- Respecto a la infracción de ley por indebida aplicación del art. 305 CP.

ALEGACIONES DE LA PARTE RECURRENTE

La descripción de la conducta descrita por la defensa impide integrar la misma en un delito tipificado en el art. 305 CP por no objetivarse la concurrencia del necesario elemento del engaño y del ánimo defraudatorio.

La mera falta de ingreso de un tributo cae fuera del campo semántico del verbo "defraudar " si no va acompañada del componente intencional del engaño , y ese dolo debe ser necesariamente objeto de prueba , prueba que consiste en demostrar , más allá de toda duda razonable , que el sujeto activo tuvo una representación mental sobre la realización de la conducta típica , ya no sólo del ánimo defraudatorio sino la concreta cuota que se defrauda, dolo defraudatorio en su doble vertiente que no ha sido objeto de prueba

ALEGACIONES DEL MINISTERIO FISCAL

El motivo tercero del recurso es una extensión de los anteriores motivos por lo que nada se ha de alegar.

ALEGACIONES DE LA ACUSACION PARTICULAR (ABOGACÍA DEL ESTADO )

La propia naturaleza de la mecánica defraudarorio lleva aparejada , necesariamente , ese ánimo de defraudar a Hacienda Pública, recuérdese que el fraude ha consistido , de un lado ,en declarar un IVA soportado superior al que aparece registrado en los Libris y , de otro lado, en elaborar facturas falsas y anotarlas en el Libro Registro , por lo tanto es claro que estamos ante la presencia de dolo y ánimo defraudatorio en la dos pautas de la mecánica defraudatoria.

Respecto a que el ánimo defraudatorio ha de alcanzar el concreto importe que se defrauda , ello no viene exigido por el art. 305 CP , aunque el acusado sí tenía conocimiento de la cuantía que se estaba defraudando, pues el propio acusado reconoció que sabía los impuestos que se declaraban , él era quien tomaba las decisiones en la empresa por lo que se entiende que tenía conocimiento de los importes ficticios que se estaban registrando y declarando , en este caso, más de 120.000€.

CONVICCIÓN DEL TRIBUNAL

Como alega el Ministerio Fiscal se trata de una cuestión resuelta en los anteriores fundamentos jurídicos limitándose a hacer una exposición de la doble vertiente del dolo que anteriormente se ha resuelto , tanto en el ánimo de defraudar como en la cuota concreta defraudada , por lo que no cabe sino desestimar la pretensión absolutoria instada.

QUINTO.-Indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada art, 21.6 CP en relación con el art. 66.1 y 2 CP.

ALEGACIONES DEL RECURRENTE Para el supuesto de que fueran denegadas las anteriores pretensiones interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas dada la duración del procedimiento , la sencillez de la instrucción y las escasas diligencias que en aquella se practicaron , siendo las dilaciones concurrentes imputables a la Administración Tributaria y al Juzgado de Instrucción .

La sentencia recurrida aprecia la atenuante simple sin ofrecer explicaciones , cuando la primera dilación se produce desde que se remite la causa al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento en fecha 8 de enero de 2019(f. 257/ hasta que se dicta Auto de admisión de pruebas el 25 de abril de 2019 (f. 264) , transcurren cuatro meses. La segunda dilación se produce desde que se cita a las partes para posible conformidad el 23 de mayo de 2019 hasta que se celebra el juicio el 10 de febrero de 2022 transcurriendo dos años y nueve meses .

La causa ha durado diez años , habiendo ocurrido los hechos en el año 2012, incoado previas por Auto de 31 de diciembre de 2017 y celebrado juicio oral en febrero de 2022.

ALEGACIONES DEL MINISTERIO FISCAL

El fundamento jurídico séptimo de la sentencia analiza la cronología del procedimiento para apreciar la atenuante simple.

Además, no puede hablarse de un anormal funcionamiento de la Administración de la Justicia para aquello que haya tenido lugar fuera de los límites del proceso penal , como podría derivarse de la situación sanitaria de Covid que sería atendible en otras figuras , como la de la prescripción, pero no resultan de aplicación en el presente proceso.

ALEGACIONES DE LA ACUSACON PARTICULAR

Contrariamente a lo alegado por la parte recurrente la Sentencia justifica fechas concretas , pero no que existiese dilación durante la instrucción ni el tiempo que estuvo la causa en el Juzgado de lo Penal, reconociendo una dilación entre el intento infructuoso de conformidad el 23 de mayo de 2019 y la celebración del juicio oral el 2 de febrero de 2022 , demora que tuvo lugar por la pandemia sanitaria (que suspendió el señalamiento de 15 de julio de 2020 por indisponibilidad de Salas de vistas en la Ciudad de la Justicia ) y por no citar el Juzgado a los testigos de la acusación en el intento de celebración el 13 de diciembre de 2021 .

Teniendo en consideración que los plazos han de transcurrir seguidos sin que proceda un sumatorio aritmético de los diferentes lapsos temporales en orden a alcanzar los límites establecidos por el Tribunal.

CONVICCIÓN DE ESTE TRIBUNAL

En primer lugar , apuntar que , contrariamente a lo alegado por el recurrente, la juzgadora sí efectúa un detallado razonamiento de las causas por las que se acuerda la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas como simple con la exposición del íter procedimental .

En segundo lugar tomar en consideración que los plazos de paralización a tomar en consideración para el cómputo de las dilaciones ha de ser seguido.

En tercer lugar, la causa como tal se inicia en el año 2017 con la incoación del procedimiento y que la instrucción sin ser compleja tampoco puede tildarse de sencilla.

En cuarto lugar , respecto al íter procedimental resulta ocioso reiterar el expuesto a f 32 y 33 de la sentencia de instancia pero respecto a los dos periodos que refiere la recurrente , el primero que abarca desde que se remite la causa al Juzgado de lo Penal (8 de enero de 2019 ) hasta que se dicta Auto de admisión de pruebas por el Juzgado de lo Penal (25 de abril de 2019) ,es un periodo de cuatro meses que no se puede considerar dilación por ser un plazo habitual dada el ingente números de procedimientos que se reparten a los Juzgados de lo Penal en Barcelona.

En cuanto al segundo de los periodos mencionados por la defensa como dilatorios omite la parte un trámite intermedio , así se cita a las partes para comparecer el 23 de mayo de 2019 para una posible conformidad , no habiéndose alcanzado y por la situación sanitaria se señala juicio para el 15 de julio de 2020 pero nuevamente por el Covid se señaló nuevamente para el 13 de diciembre de 2021 , por lo tanto el tiempo transcurrido de paralización no supera los tres años.

Por lo expuesto , no cabe sino desestimar también este extremo del recurso.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación: