Sentencia Penal 140/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 42/2022 de 09 de febrero del 2023

Primero. La sentencia recurrida condena a la recurrente como autora criminalmente responsable de un delito leve de usurpación del art. 245.2 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP). El recurso de apelación interpuesto alega, en primer lugar, la indebida aplicación del art. 245.2 CP en tanto entiende que no concurre el requisito de una voluntad contraria del propietario a la permanencia de la recurrente dado que no existía un requerimiento fehaciente (burofax o similar) que acredite dicho extremo, por un lado; por el otro, alegaba la existencia del art. 37.7 de la LO 4/2015 de 30 de marzo de Seguridad Ciudadana al entender que los hechos no revestían la suficiente gravedad y que, por el principio de intervención mínima, solicitaba la absolución. Como segundo motivo de impugnación aludió a un error en la valoración de la prueba que suponía una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en tanto no se acreditaba que la denunciante ocupase el piso objeto de autos.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación y solicitó su estimación, mientras que la denunciante BUDMAC INVESTMENTS, SLU, impugnó el recurso y solicitó su desestimación al argumentar que los hechos revestían todos los elementos del art. 245.2 CP y que no existía ningún tipo de error en la valoración de la prueba.

Segundo. Un motivo técnico de lógica procesal lleva a examinar, en primer lugar, si existe un error en la valoración de la prueba, en tanto su eventual estimación haría innecesario examinar si los hechos revisten la tipicidad que señala la sentencia recurrida. Con carácter general hemos de recordar que, conforme al art. 741 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR), compete al Juez de instancia apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia. Las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. El razonamiento anteriormente expuesto, tantas veces repetido en reiterados pronunciamientos jurisdiccionales, responde a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto, a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente mediante la reproducción del acta levantada. Valorar la fiabilidad y credibilidad de las declaraciones y testigos no es una operación sencilla, pero es aún mucho más compleja y prácticamente imposible de efectuar cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir, por tanto, los matices de estas ni el modo en el que se exponen, pues todas estas circunstancias son las que contribuyen a su mejor y más certera valoración.

Podemos sintetizar la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba señalando que, en primer lugar, para que la prueba de cargo que se practique en el acto del juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además del cumplimiento de las garantías legales y la existencia de las debidas condiciones de oralidad, de contradicción efectiva y de publicidad, debe posibilitar que la convicción judicial respecto a la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos pueda asumirse objetivamente, no como una mera convicción personal subjetiva del Juez. Una vez producida la actividad probatoria ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración le corresponde a él, conforme al art. 741 LECR. Como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECR en atención la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE).

El juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, interviene de modo directo en la actividad probatoria, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, ventaja de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, con vulneración entonces incluso la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 CE, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como señala la STC, 167/2002 de 18 de diciembre, rec. 2060/2018, ECLI:ES:TC:2002:167, " El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Por lo tanto, en caso de sentencias condenatorias, pues las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena poseen un régimen específico de impugnación que aquí no viene al caso, el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada haga patente un claro error del juzgador que haga necesaria su subsanación.

El límite para esta función viene determinado, como venimos reiterando, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que conllevan a un razonamiento fáctico erróneo, o apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo. También, el órgano de apelación puede enjuiciar si existe una falta de valoración de alguna de las pruebas cuyo examen crítico permita conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como hacer un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso significará que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en la revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por ello, si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, con pleno respeto de todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede fundarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero, rec. 1628/1996, ECLI:ES:TC:2000:17).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final del proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

La prueba principal consistió en las declaraciones del agente de los Mossos d'Esquadra NUM003, la declaración del representante legal de la empresa denunciante, y la declaración de la denunciada, que reconoció los hechos. Combate el recurrente la valoración de la prueba testifical efectuada por el juzgador de la primera instancia, pero, examinada la grabación del acto del juicio, constato la existencia de las fuentes de prueba a las que se refiere el juzgador de la primera instancia y el contenido de sus declaraciones, en las que fundamenta su valoración, que sigue un proceso lógico y racional.

En todo caso, y con el fin de verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones, constato que el representante de la denunciante señaló que se dieron cuenta de la ocupación por un salto de alarma, que desconocían qué concretas personas ocupaban y que llamaron a los Mossos d'Esquadra, sin que pudieran dar más datos. El agente NUM003 refirió que intervino en la diligencia de identificación de 2 de septiembre de 2021, e identificó a la denunciada, que se dio por enterada y le indicó que con ella no vivía nadie más, sólo sus perros. Finalmente, la denunciada admitió igualmente que ocupaba la vivienda, y que obtuvo la posesión de una persona dominicana previo pago de 2.300 euros.

Revisada la grabación del acto del juicio oral, constatadas las fuentes de prueba y examinadas las declaraciones de las testigos, no aprecio en el proceso valorativo del juzgador de la primera instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - ningún error de valoración evidente y relevante, o una apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas, o una arbitrariedad en la valoración de la prueba. Por lo tanto, su valoración, por la primacía del principio de inmediación, no puede ser revisada en esta alzada y debe prevalecer sobre la interpretación divergente de los hechos pretendida por el recurrente.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Los hechos probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que, en virtud del principio de inmediación, por lo que se refiere a las pruebas personales, no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad.

Segundo. El artículo 245.2 CP castiga a " El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular". En relación a este tipo delictivo, la opinión mayoritaria estima que el bien jurídico protegido en este tipo delictivo no es la propiedad sino la posesión, entendida como hecho dimanante de las facultades dominicales. Es decir, se trata de la relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío de la misma con exclusión de otras personas. La posesión es una mera situación de hecho, pero que está amparada por el ordenamiento jurídico por una tutela específica dentro del orden civil, los juicios sumarios de tutela de la posesión, los antiguos interdictos que se deducían de los arts. 441 y 446 del Código Civil. No obstante, a la tutela judicial civil de la posesión, el legislador ha añadido la protección penal, que se encuentra en el delito del art. 245.2 CP, por cuanto entendió que era preciso regular la conducta que definía y que venía extendiéndose, con el objeto de dotar también de una mayor protección tanto al derecho a la propiedad como a la posesión de bienes inmuebles. Es cierto que algunas resoluciones de la jurisprudencia menor han venido indicando la preferencia de la tutela civil posesoria frente a la penal con fundamento en el principio de ofensividad, pero lo cierto es que debemos atenernos, en primer lugar, al principio de legalidad ( art. 25 CE, arts. 1.1 y 2.1 CP), de modo que cuando el Código Penal contempla como conducta punible la ocupación no consentida de inmuebles, las más elementales razones de seguridad jurídica y de imperio de la Ley ( arts. 9.3 y 117.1 CE) conducen a la aplicación inexorable de la ley penal, pues de otro modo el juez se convertiría en un legislador que derogaría la ley para casos concretos en atención a la trascendencia que, en su opinión, merezca la conducta. La existencia de la tutela civil de la posesión es un medio de tutela opcional, pero si se produce la conducta descrita en el art. 245.2 CP y el perjudicado interpone la correspondiente denuncia, procede la celebración del juicio oral y el dictado de una sentencia de condena si se destruye la presunción de inocencia.

La STS, Sala 2ª, de 12 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5169/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5169), fj. 3º, ha explicado que "L os delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito". Esta resolución, indica los elementos que han de concurrir para la comisión del delito.

1. La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia de manera que esta esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. La intervención penal sobrevenida al hecho de esta ocupación obliga a los jueces y tribunales a realizar una interpretación de esta situación que, de acuerdo con los principios básicos del Estado de Derecho, permita establecer con claridad el límite que separa el ámbito de protección civil de la posesión respecto de la tutela penal. Las más elementales razones de seguridad jurídica obliga a una interpretación del precepto penal que permita resolver en cada situación particular que pueda presentarse la posible tipicidad de la acción concreta ejecutada.

2. La carencia alguna de título jurídico que legitime esa posesión por parte del ocupador, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

3. La constancia de la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, que es lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa. Sobre este requisito conviene hacer las siguientes precisiones:

4. No es preciso que concurra ex ante de la ocupación. Como han matizado multitud de resoluciones, la voluntad contraria del titular puede materializarse después del hecho de la ocupación. En cualquier caso, tiene que constar expresamente esta voluntad contraria durante la ocupación que se enjuicia.

1. No se requiere ningún tipo de requerimiento de carácter recepticio, por lo que es suficiente que esta manifestación de la voluntad contraria se produzca en cualquier momento posterior y, en cualquier caso, durante la ocupación que se produce y frente a los denunciados por ella.

b. La expresión de esta voluntad contraria del titular no exige un previo requerimiento de desalojo o la notificación con algún tipo de formalidad de la falta de consentimiento a la ocupación del inmueble. La modalidad de usurpación no violenta del art. 245.2 CP consistente en la ocupación sin autorización es absolutamente autónoma y no requiere ningún requerimiento, sino simplemente la falta de autorización. Así, concurrirá esta falta de consentimiento cuando se ocupe una vivienda cerrada debidamente o, aun de forma insuficiente o deteriorada pero reconocible en fincas urbanas a partir de cuyo cerramiento no puede presumirse una autorización aunque no hubiera prohibición expresa.

c. En la segunda modalidad de usurpación, la de mantenerse en el inmueble contra la voluntad del titular, basta que se produzca en cualquier momento posterior la manifestación de la carencia de autorización, lo que ocurre, por ejemplo, cuando el titular registral ratifica en el juicio oral su voluntad contraria a que los denunciados se mantengan en el inmueble, pues no es un requisito típico para la consumación del delito un requerimiento formal y fehaciente dirigido al usurpador para que abandone el inmueble, pues según la dicción del art. 245.2 CP basta con que el usurpador sepa que el inmueble no es de su propiedad. En su caso, serán bastantes la denuncia, la personación en el Juzgado sin denuncia previa, el ejercicio de las acciones penales, haber instado el lanzamiento, la comparecencia en juicio y sostener la acción penal, o la interposición de recursos o la oposición a los mismos. En cualquier otro caso, bastaría con rechazar cualquier intento de notificación o requerimiento para que debiéramos considerar atípica penalmente la actuación del ocupante del inmueble, exigencias que en ningún caso se contemplan en el precepto penal.

d. Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada."

Dentro de las facultades de la propiedad, sólo una es susceptible de ser vulnerada por el delito de usurpación: La posesión real, efectiva e inmediata, lo que en la jurisprudencia se reconoce como posesión "socialmente manifiesta". Así, no serían punibles conductas tales como: a) Las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios. b) Las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella posesión reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total. c) Casos en que la posesión se concede o tolera por el titular del bien (bien como consecuencia de un contrato previo o bien como un precario), o en aquellos otros en que por la suscripción de un contrato, el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual. Así, para evitar una supuesta rotunda vulneración del bien jurídico protegido, han de quedar fuera del delito de usurpación, las conductas pasajeras, transitorias, sobre bienes ruinosos o abandonados, o disputas de título civil que no colmarían las exigencias típicas del art. 245.2 CP. En la llamada jurisprudencia menor, son múltiples las resoluciones que señalan que no constituye delito de usurpación la ocupación de fincas abandonadas o en estado de absoluta inhabitabilidad, ruinosas, de un solar, o aquellas en las que exista una posesión "socialmente manifiesta", o el caso de las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales sin vocación de permanencia, como por ejemplo la mera entrada para dormir.

De lo expuesto, podemos concluir que la modalidad de usurpación de inmueble primera del art 245.2 CP, la ocupación sin autorización debida, es absolutamente autónoma y no requiere la voluntad contraria expresa del titular ni un previo requerimiento de desalojo, y sí la falta de autorización. No es preciso como hemos dicho, un previo requerimiento o notificación de falta de consentimiento a la ocupación de la vivienda cerrada debidamente, o aún de forma insuficiente, o deteriorada, pero reconocible que manifiesta la voluntad del dueño a su no ocupación, cuando ello no permite presumir una autorización, aunque no haya una prohibición expresa. La modalidad de usurpación de inmueble segunda del art 245.2 CP, el mantenimiento en el inmueble contra la voluntad de su titular, presupone un primer acceso autorizado y por tanto lícito, que deviene delictivo en cuanto el sujeto conoce la voluntad contraria del titular a su permanencia en el inmueble o vivienda, que ha de ser expresada con suficiente claridad.

Finalmente, frente a algunas alegaciones habituales en este tipo de procesos y ciertas líneas jurisprudenciales previas, debemos considerar que el principio de intervención mínima es un principio de política criminal que se dirige al legislador, para que defina las infracciones penales de acuerdo con tal principio y el carácter fragmentario y subsidiario del ordenamiento jurídico penal. Sin embargo, definida una conducta como delito, al Juez le vincula el principio de legalidad y el tenor literal de lo que constituye una infracción penal, sin que el principio de intervención mínima pueda constituir un pretexto o justificación para dejar de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la Ley al supuesto de hecho que pueda subsumirse dentro de su propio significado literal o de su interpretación razonable conforme a las normas del ordenamiento jurídico. La virtualidad de este principio queda reducida al campo de la interpretación del precepto penal y al principio conocido como " in dubio, pro libertate" que implica que ante dos alternativas interpretativas razonables de la Ley, ha de optarse por la más favorable a la libertad individual (véanse las SSTS, Sala 2ª, 8 de septiembre de 1994, 13 de junio de 2000, de 30 de enero de 2002, 28 de febrero y 23 de mayo de 2005, 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008).

Expuesto lo anterior, concurren en los hechos que se declaran probados los elementos del tipo, por cuanto la voluntad contraria del poseedor quedó de manifiesto mediante la interposición de las correspondientes denuncias. Ya he señalado anteriormente que la ocupación sin autorización debida, es absolutamente autónoma y no requiere la voluntad contraria expresa del titular ni un previo requerimiento de desalojo, y sí la falta de autorización. No es preciso un previo requerimiento o notificación de falta de consentimiento a la ocupación de la vivienda cerrada debidamente, o aún de forma insuficiente, o deteriorada, pero reconocible que manifiesta la voluntad del dueño a su no ocupación, cuando ello no permite presumir una autorización, aunque no haya una prohibición expresa. Por consiguiente, cabe desestimar íntegramente el recurso.

Tercero. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, procede declarar de oficio las costas generadas en esta instancia al no apreciarse mala fe o temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, me corresponde dictar el siguiente