Sentencia Penal 211/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 12/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Valoración conjunta de la prueba.

Las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las debidas garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, acreditan unos hechos que, como veremos, encajan en un delito de homicidio, en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, y un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 242.1, 16 y 62 del mismo cuerpo legal, cometidos por Artemio.

En primer lugar, por lo que respecta a la mecánica comisiva que hemos declarado probada, contamos con la declaración de una testigo directa de los hechos, Mariana, esposa de la víctima, que se encontraba presente cuando ocurrieron los mismos, siendo especialmente relevante su testimonio por cuanto la víctima, Ceferino, a consecuencia de las graves lesiones que padeció, no es capaz de recordar nada de lo sucedido, tal y como expuso en el plenario.

En resumen, Mariana puso de manifiesto que el día 20 de junio de 2020, tras una reunión familiar, se dirigía en compañía de su marido, Ceferino, hacia su domicilio, y, cuando se encontraban por la mitad de un tramo de escaleras (de unos 18 escalones) de la vía pública, el procesado se acercó a su marido, desde la parte superior de las escaleras, y le empujó en el hombro izquierdo, haciendo que perdiera el equilibrio hacia atrás y llevándolo en volandas hasta el suelo, donde sufrió un fuerte impacto en la cabeza, quedando inconsciente, para, acto seguido, saltar por encima de él e introducir su mano en el bolsillo de la camisa que portaba, apoderándose de su teléfono móvil y de las gafas de leer, emprendiendo la huida a continuación, momento en que la testigo comenzó a gritar: " ¡socorro!, ¡me lo ha reventado, me lo ha matado!"

Esta declaración resultó contundente, firme y plenamente verosímil, ofreciendo, con suficiente grado de detalle, lo acontecido, viniendo a mantener, en lo esencial, el mismo relato que prestó ante la policía y en fase de instrucción, sin modificaciones esenciales y sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Esto es precisamente lo que exige nuestra jurisprudencia cuando habla de persistencia, pues la misma, entendida como continuidad y coherencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, sino que basta con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Su testimonio viene periféricamente corroborado por la abundante prueba documental médica obrante en las actuaciones y el resto de testificales practicadas en el acto de juicio oral. En concreto, los diversos informes de urgencias y de asistencia obrantes en los folios 44 a 48, 111 y 112, 151 a 157, 167, 203 a 279, 288 a 290, 296 a 300, 302 a 306, 319 a 332, 334 a 336, 338 a 340, 359, 364, 375 a 382, 385 a 406, 408, 428 a 430, 432, e informes médico-forenses, de fecha 22 de junio de 2020, 11 de enero de 2021, 3 de mayo de 2021, 8 de noviembre de 2021, 17 de diciembre de 2021, 9 de marzo de 2022 y 21 de abril de 2022 (folios 49 y 50, 309, 342 a 345, 411, 416, 438, 483), que objetivan que Ceferino sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico con Glasgow de 7 que presentaba: trazo de fractura parietotemporal derecha a la altura del hueso temporal (dividido en dos trazos), lóbulo temporal ipsilateral adyacente a la fractura, que es identificada con contusión hemorrágica, hematoma subdural laminar frontotemporal izquierdo, focos de hemorragia subaracnoidea en surcos parietales, frontales y temporales, hemorragia ventricular de asta frontal y asta occipital del ventrículo derecho, ocupación de ambos senos maxilares por un contenido espontáneamente hiperdenso compatible con hemosuero; múltiples fracturas costales en arcos anteriores 4º a 7º derechos y 2º a 7º izquierdos, con áreas de atelectesia subpleurales posteriores; disfagia severa; hipoacusia derecha; bronquitis aguda; y fractura no específica en 5º vértebra lumbar.

Dichas lesiones requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico urgente consistente en NAD a dosis bajas en contexto de sedación, tratamiento para hipertensión craneal con sedación profunda, relajación muscular y antiedema, tratamiento antiepiléptico, cobertura antibiótica, ventilación mecánica prolongada con realización de traqueotomía, ejercicios de estimulación cognitiva, sonda nasogástrica, rehabilitación y logopeda, que precisaron de 37 días de ingreso en la UCI y 86 días de hospitalización, con un total de 388 días de curación, quedándole como secuelas: pérdida de agudeza auditiva, alteración de funciones cerebrales superiores integradas, parestesia en muslo que asemejó a parestesias en partes acras y perjuicio estético ligero.

Ello contrasta con la escueta versión de los hechos ofrecida por el procesado, que se limitó a reconocer la sustracción del teléfono móvil a la víctima, sin añadir ningún detalle más de cómo se efectuó la misma y sin que facilitara una explicación creíble y razonable de los hechos, que explicara, de forma plausible, el origen de las graves lesiones sufridas por la víctima. Estas manifestaciones deben ser valoradas en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, legítimo sin duda, pero insuficiente para desvirtuar la eficacia incriminatoria de la prueba de cargo practicada en el acto de juicio oral.

Ninguna duda plantea, pues, la identificación del procesado como autor de los hechos, atendiendo a que éste se sitúa en el lugar y en el momento en que tuvieron lugar los mismos, reconociendo haberse aproximado a la víctima y haberse apoderado de su teléfono móvil. A ello debe añadirse la abundante prueba testifical practicada en el acto de juicio oral que permitió corroborar este extremo. Así, Rosaura, hija de la víctima, manifestó en el plenario que se encontraba en una terraza con su marido e hijos, tras haberse despedido recientemente de sus padres, que se marcharon a su domicilio, cuando escuchó los gritos de su madre, pidiendo auxilio, por lo que se dirigió hacia ella, cruzándose con el procesado, que iba corriendo, y observando cómo su madre lo señaló. La testigo explicó que pidió a su marido que siguiera al procesado, mientras ella se dirigió hacia su padre, a quien vio tendido en el suelo, sangrando por la nariz, el oído y la boca y en coma. Del mismo modo, el testigo Luis Pablo, marido de Rosaura, manifestó que inició la persecución del procesado, el cual abandonaba el lugar corriendo, pudiendo darle alcance en un callejón, donde comenzó a forcejear con él, si bien éste se quitó la camiseta y emprendió la huida.

También comparecieron a prestar declaración testifical al acto de juicio oral hasta tres vecinos de la zona. En primer lugar, Pedro Antonio explicó que se encontraba en su domicilio, cuando escuchó un fuerte golpe, que le hizo asomarse al balcón, observando a una persona tendida en el suelo, y cómo un hombre perseguía a otro y forcejeaba con él (viendo que se quitó la camiseta), por lo que procedió a llamar al servicio de emergencias y bajó a la calle para ayudar en la búsqueda del presunto autor. El testigo indicó que una persona, desde el balcón, les señaló hacia una zona de arbustos, donde localizaron al procesado, que estaba escondido, sin portar camiseta y con el mismo modelo de pantalón negro que previamente le había visto puesto, por lo que lo retuvieron hasta la llegada de la policía.

Por su parte, el testigo Pablo Jesús puso de manifiesto que escuchó gritos y vio a un vecino tumbado en el suelo, con un charco de sangre, de manera que se unió al grupo que estaba buscando al autor, a quien localizaron agazapado en unos arbustos, sin camiseta, intentando emprender la huida, si bien lo retuvieron hasta la llegada de la policía. Y el testigo Amador indicó que vio a la víctima tumbada en el suelo, limitándose su actuación a auxiliar en la retención del procesado, pues, a su llegada, ya había sido localizado por otros vecinos.

Debemos hacer constar también que los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM003, NUM004 y NUM005 mantuvieron una versión coincidente de los hechos, manifestando que, a su llegada al lugar, vieron a la víctima tumbada en el suelo, en un charco de sangre, y sufriendo convulsiones. Mientras el perjudicado estaba siendo atendido por el servicio de emergencias, los agentes escucharon gritos y localizaron al procesado, sin camiseta, rodeado por un tumulto de gente, que le estaban golpeando, por lo que realizaron un cordón de seguridad. Los agentes con TIP NUM006 y NUM007 manifestaron que llegaron como patrulla de refuerzo y trasladaron al procesado al hospital, si bien no pudo ser visitado atendiendo al elevado estado de agresividad que el mismo presentaba hacia los agentes y el personal sanitario, llegando a escupir a una agente.

Continuando con lo expuesto, debemos poner de manifiesto que la principal cuestión objeto de controversia en el plenario es la relativa a la intención que tenía el procesado en el momento de actuar, manteniendo la Defensa que el procesado tenía una intención de obtener un indebido beneficio patrimonial, con la representación, en su caso, de que podía ocasionar un menoscabo en la integridad física de la víctima, mientras que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular defienden, junto al ánimo de lucro, una representación por el sujeto activo de la probabilidad de causar la muerte al perjudicado.

En el delito de homicidio, en su grado inacabado de ejecución que constituye la tentativa, la principal dificultad para diferenciarlo del delito de lesiones consumadas, radica en la constatación del "dolo homicida", que comprende tanto el dolo directo, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, como el eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Salvo que por la propia revelación del sujeto activo o por prueba que manifiestamente indique dicho propósito, dicho ánimo de matar debe obtenerse, en su caso, mediante la prueba indiciaria, de la que quepa inferirlo.

Un profundo análisis de las circunstancias concurrentes en los hechos objeto de enjuiciamiento nos lleva a concluir que el procesado actuó con dolo eventual, pues pudo y debió representarse, como probable, la eventualidad de que, con su acción agresiva y atendiendo a la posición que ocupaba, pudo causar la muerte del perjudicado. Y ello por cuanto la víctima, en el momento de cruzarse con el procesado, se encontraba en la mitad de un tramo de escaleras, subiendo las mismas, mientras que Artemio descendía, siendo de general conocimiento que existe un alto riesgo de que el empleo de fuerza o violencia desde una posición más elevada en un tramo de escaleras pueda dar lugar a que el sujeto pasivo pierda el equilibrio y a que caiga desde cierta altura hasta el suelo, pudiendo ser las consecuencias fatales para la víctima.

Debe tomarse en consideración que el perjudicado tenía 67 años al tiempo de comisión de los hechos y subía las escaleras absolutamente desprevenido de lo que iba a acontecer, de manera que ningún mecanismo de defensa pudo adoptar ante un acometimiento tan sorpresivo y violento, a plena luz del día, en la vía pública. Ni tan siquiera su mujer, que se encontraba a su lado en el momento de los hechos, pudo evitar, en modo alguno, el fatal desenlace.

Ello nos conduce a afirmar que el procesado actuó con un manifiesto desprecio hacia la vida del perjudicado, a quien empujó en el tramo de unas escaleras, desde una posición superior y en dirección descendente, con conocimiento de la dificultad existente de que la víctima encontrara un lugar donde apoyar su peso, con garantías de seguridad, al desplazarse hacia atrás por el impacto sufrido. Así, el procesado propinó un empujón al perjudicado con representación de la probabilidad de causar la muerte al mismo o con total indiferencia respecto de tal resultado.

Entendemos, además, que la violencia empleada por el procesado tuvo que ser de gran intensidad si atendemos a la gravedad de las lesiones sufridas por el perjudicado, consistiendo la principal en un traumatismo craneoencefálico (con diferentes fracturas en el cráneo, que produjeron una hemorragia cerebral), así como múltiples fracturas costales y de una vértebra lumbar, en los términos relatados anteriormente. A tal efecto, resultó muy descriptiva la declaración testifical prestada por Pedro Antonio, quien manifestó que fue el ruido de un golpe o impacto contra el suelo lo que motivó que se asomará al balcón de su domicilio, ante la alarma que le generó.

Es más, el informe médico-forense de fecha 17 de diciembre de 2021, ratificado en el plenario por las Dras. Blanca y Camino, concluye que nos encontramos ante lesiones de gravedad, sobre todo las craneales/encefálicas, que, de no haber mediado un tratamiento rápido y adecuado, pudiera haber comportado un riesgo vital para el perjudicado y la aparición de secuelas más graves en la estabilización del proceso. Por tanto, las lesiones ocasionadas eran aptas para producir la muerte de no mediar una rápida y urgente asistencia médica, como efectivamente tuvo lugar.

Los distintos elementos que se han señalado inciden en la realidad de que el procesado no podía ignorar que, con su acción, existía una alta probabilidad de causar la muerte al perjudicado, aceptando o mostrando una indiferencia hacia el resultado, tratándose de una representación, siquiera eventual, natural en cualquier hombre de conciencia media. Resulta especialmente reveladora su conducta inmediatamente posterior, pues el procesado, no sólo no prestó ningún tipo de auxilio a la víctima pese a que quedó inconsciente en el suelo, con abundante sangre saliendo de la zona de su cabeza, sino que aprovechó esta circunstancia para apoderarse del teléfono móvil que portaba en el bolsillo de su camisa y abandonar el lugar con el terminal.

Conforme a lo expuesto, como resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral, esta Sala ha alcanzado la plena convicción de la existencia y realidad de los hechos denunciados y enjuiciados, así como de la autoría del procesado, por lo que constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del mismo, más allá de toda duda razonable y dictar un fallo condenatorio.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal . El primer precepto establece: " El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años."

El delito de homicidio requiere dos requisitos: a) un elemento objetivo, consistente en la realización de actos tendentes a dar muerte o poner fin a la vida de otra persona; b) un elemento subjetivo, que es el ánimo, intención o voluntad de matar.

La concurrencia del primer elemento, en atención a lo expuesto anteriormente, resulta clara, pues la acción del procesado tuvo la entidad suficiente como para causar la muerte de Ceferino, en cuanto este resultado podría haberse producido de no haber recibido asistencia médica y quirúrgica de manera urgente.

En cuanto al segundo elemento, la jurisprudencia ha señalado que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

En este sentido, las STSS 917/2022, de 23 de noviembre, y 986/2022, de 21 de diciembre, con referencia a la Sentencia de fecha 3 de julio de 2006, establecen que "bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador. [...] En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico."

Del mismo modo, el ATS 122/23, de 19 de enero, recuerda que "el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico."

Resulta también de interés el razonamiento recogido en la STS 600/2022, de 15 de junio, en lo concerniente al elemento subjetivo del delito de homicidio, señalando que: " Es innegable la concurrencia de, al menos, un dolo eventual, - indiferencia hacia el resultado-: asumir la probabilidad de causar la muerte. Si alguno de los embestidos hubiese fallecido sería implanteable un homicidio imprudente. Eso es prueba de la presencia de un dolo, aunque no sea reflexivo, sino de ímpetu; aunque no sea exclusivo, sino alternativo -causar lesiones o matar-; y aunque no sea directo, sino eventual -acepto la posibilidad de que alguno o algunos lleguen a morir-. Dolo, a fin de cuentas. Los hechos descritos y la secuencia anterior y posterior son datos externos que avalan sólidamente la afirmación de que en el ánimo del acusado no estaba ausente la aceptación de probables resultados mortales [...] El ánimo de matar puede aparecer combinado con otros. No decimos que el acusado actuase con el propósito exclusivo y decidido y claro de acabar con la vida de los cuatro lesionados y que no lo consiguió; sino que actuó con indiferencia a la lesión que podría causar no solo a la integridad física sino también a la vida de los atropellados. Concurría, al menos, un dolo alternativo y eventual de homicidio lo que hace correcta la calificación."

Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, esta Sala aprecia la concurrencia de dolo eventual en la acción del procesado, que puede inferirse del conjunto de los siguientes datos fácticos:

* el lugar donde tuvo lugar la agresión, esto es, en unas escaleras, ocupando el procesado una posición ascendente con respecto al perjudicado, a quien propinó un empujón en dirección contraria a su marcha y en sentido descendente, que provocó su caída libre hasta impactar fuertemente su cabeza y el resto del cuerpo contra el suelo;

* el carácter sorpresivo e inmediato del ataque, que redujo drásticamente las posibilidades de defensa o evitación del resultado, debiendo tomar en consideración la edad del perjudicado, 67 años, al tiempo de comisión de los hechos;

* la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima, que incluye varias fracturas en el cráneo, múltiples fracturas costales y de una vértebra lumbar, que evidencian la intensidad de la violencia o fuerza empleada por parte del procesado;

* el abandono inmediato del lugar por parte del procesado, sin prestarle ningún tipo de auxilio, pese a que pudo comprobar que el perjudicado comenzó a sangrar, de manera abundante, por la zona de la cabeza, permaneciendo inconsciente en el suelo, situación que incluso aprovechó para lograr su propósito depredatorio y apoderarse del teléfono móvil que portaba en el bolsillo de la camisa.

En consecuencia, de los hechos y circunstancias anteriormente expuestos, debemos inferir, de forma racional y según las normas de la lógica y la experiencia, que al procesado se le representó la posibilidad de causar la muerte al perjudicado y la asumió llevando a cabo su acción.

A lo expuesto no es óbice tampoco que el procesado propinase un único golpe, pues no puede negarse un dolo eventual que sí es compatible con que el autor no reitere la agresión con métodos o golpes mortales, aun habiendo podido hacerlo. La no reiteración de golpes excluye el ánimo de "rematar" no el de "matar" ( STS 445/2022, de 5 de mayo).

Finalmente, la compatibilidad de dolo eventual y tentativa está sentada pacíficamente en la jurisprudencia, porque nada obsta a que, existiendo esa intención o asumida la misma, finalmente no se realicen todos los actos que hubieran llevado al resultado, o que éste no se produzca por causas ajenas a la voluntad de su autor, por ello hablamos de delito intentado y no de consumado, lo que queda muy al margen de la intención inicial del autor.

Por tanto, consideramos que nos encontramos ante una tentativa de homicidio acabada, ya que el autor dio comienzo a la acción realizando un acto que pudo haber comportado un riesgo vital para el perjudicado, si bien este resultado no se produjo por la asistencia sanitaria y quirúrgica recibida de manera urgente.

Los hechos son también constitutivos de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , estableciendo el segundo de ellos que: " 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase."

Como señala la STS 559/2020, de 29 de octubre, " en cuanto a la violencia como elemento del delito de robo delart. 242 CPen supuestos de apoderamiento posterior al atentado contra la vida, tal cuestión ha sido analizada de forma detallada en la sentencia recurrida que recoge la evolución jurisprudencial en la materia, que culminó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 24-4-2018 que dispuso: "Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia y en la misma relación de inmediatez y unidad temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito delart. 237 del CP cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia facilite el acto del apoderamiento". En efecto, respecto al alcance de la violencia que completa el delito de robo dijimos en la STS 399/2016 : "El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se "utiliza" su resultado para ese fin, es decir, si de alguna manera es aprovechada en el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar: utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio".

En el caso que nos ocupa, el procesado, tras propinar un empujón al perjudicado que provocó su caída al suelo en los términos anteriormente mencionados, aprovechó que éste permanecía inconsciente en el suelo para arrebatarle el teléfono móvil que portaba en el bolsillo de la camisa. Resulta claro que la violencia ejercitada por parte del procesado tuvo suficiente intensidad para lograr su propósito y apoderarse del terminal móvil.

La infracción no llegó a consumarse, en cuanto que el procesado fue detenido antes de que pudiera contar con disponibilidad efectiva sobre el teléfono móvil que pretendía sustraer, tras una persecución ininterrumpida por parte de diversos ciudadanos, circunstancia que lo califica en grado de tentativa, dado que tal desistimiento no fue voluntario y espontáneo.

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO- De las penas a imponer .

Por lo que se refiere a la concreción definitiva de la pena, el artículo 72 del Código Penal establece: " Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, en caso de tentativa, " se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

En el presente supuesto, ambos delitos fueron cometidos en grado de tentativa, pudiendo calificarse de tentativa acabada, por lo que corresponde la rebaja de la pena en un grado, en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, por lo que la pena a imponer en el delito de homicidio oscila en una horquilla penológica entre los cinco y los diez años menos un día de prisión, y en el delito de robo con violencia, entre uno y dos años menos un día de prisión.

Sentado lo anterior y entrando ya a individualizar la concreta pena de prisión asignable al procesado, a la vista de la gravedad de los hechos realizados, el evidente sufrimiento generado en la víctima y en su entorno familiar, la indiferencia mostrada por el mismo al percatarse de la grave situación clínica que le había ocasionado (con pérdida de consciencia y abundante sangre en una zona tan sensible como su cabeza), las numerosas detenciones por la comisión de delitos patrimoniales (hasta dieciséis en un período de cinco meses), así como el nulo efecto disuasorio que tuvieron en su conducta las condenas penales recibidas, como es de ver en su hoja histórico-penal, en las que puede apreciarse una notoria escalada de violencia (desde condenas por delitos leves de hurto a condenas por delitos de robo con violencia), considera la Sala procedente la imposición de la pena de siete años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio, en grado de tentativa, y la pena de un año y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con violencia en grado de tentativa.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 57.1 del Código Penal, acordamos la imposición al procesado de la prohibición de aproximación a la persona de Ceferino, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por éste, a una distancia no inferior a 500 metros, por tiempo de diez años, así como la prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio informático, telemático o telefónico, durante idéntico período de tiempo. Estas penas accesorias se imponen en atención a la naturaleza de los hechos que se declaran probados y con el propósito de permitir a la víctima recuperar la necesaria tranquilidad y sosiego para el desempeño de sus actividades cotidianas.

Por la Acusación Particular se ha solicitado la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, cuando acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de entrada en España por tiempo de diez años.

En este sentido, el artículo 89.4 del Código Penal apunta, como referente básico para la decisión, aunque no exclusivo, la desproporción ( STS 214/2021, de 10 de marzo), es decir, sopesar si en el caso concreto, por las raíces desarrolladas en España, la expulsión resulta singularmente aflictiva y, sumada al cumplimiento de una pena de prisión, supone una sanción conjunta desmedida, poco ponderada, excesiva. La expulsión del extranjero sin vinculación alguna con el país no alberga componente sancionador alguno; o, si acaso, nimio y despreciable. Cuando la medida comporta abandonar el lugar donde está instalado el afectado desde muchos años antes y donde mantiene su entorno laboral social y parental, encierra alto contenido aflictivo. Eso es lo que ha de evaluarse principalmente; más si la expulsión se establece, no como un sustitutivo total, sino como un añadido adosado al cumplimiento de toda la pena o de su mayor parte ( STS 214/2021).

La STS 213/2021, de 10 de marzo, establece que " en todo caso la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre ), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general, cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto."

En el presente supuesto, Artemio puso de manifiesto en el plenario que llegó a España en el año 2016, permaneció en un centro de menores hasta el año 2018, y después comenzó a vivir con otras personas que se dedicaban a la vida delincuencial, señalando que su única forma de vida consistía en "robar". El procesado manifestó que únicamente tiene a un tío, que reside en Madrid, con el que carece de contacto alguno, y que su madre y su hermana se encuentran residiendo en Marruecos, pese a lo cual mostró su oposición a la petición de sustitución por expulsión. Resulta preciso añadir que Artemio carece de permiso para residir en el territorio nacional, como es de ver en el Certificado de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, de fecha 21 de junio de 2020, obrante en el folio 29 de las actuaciones, en el que también se refleja que al mismo le consta ordenado un Decreto de expulsión.

La ponderación de estas circunstancias personales y sociales del acusado, en concreto, la ausencia de acreditación de cualquier tipo de arraigo familiar y laboral en el territorio nacional, la naturaleza y gravedad de los delitos (por los que ha sido condenado a la pena total de nueve años de prisión), y la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, todo ello en atención a los fines que se atribuyen a la pena, conduce a acordar la ejecución de las penas de prisión en España, con sustitución de parte de las mismas por su expulsión del territorio nacional cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de retorno a España por un período de diez años, en tanto no consta razón alguna que justifique la permanencia de Artemio en el territorio nacional.

QUINTO.- De la responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Según lo dispuesto en los informes médico-forenses, las lesiones sufridas por Ceferino precisaron para su curación de un período de 388 días, de los cuales 265 días fueron impeditivos, 37 días de ingreso en UCI y 86 días de hospitalización, causando en el perjudicado secuelas consistentes en pérdida de agudeza auditiva (34,26 puntos), alteración de funciones cerebrales superiores integradas (23 puntos), parestesia en muslo que asemejó a parestesias en partes acras (1 punto), perjuicio estético ligero (4 puntos), reclamando por todo ello el perjudicado.

Así las cosas, y dentro del deber de congruencia, fijamos las siguientes indemnizaciones por conceptos: 1) 30.020 euros por las lesiones causadas; 2) 142.851,84 euros por las secuelas; 3) 100.000 euros en concepto de perjuicio moral, por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas; 4) 10.000 euros por la necesidad de ayuda de tercera persona.

Para fijar tales cantidades, seguimos las pautas indicadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, que parecen tomar como referencia lo dispuesto en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y protección de los derechos de las víctimas en el ámbito de la siniestralidad laboral, cuya aplicación no nos resulta obligatoria, pero tales pautas no han sido cuestionadas en ningún momento por la Defensa y no nos parecen desproporcionadas, pues piden 125 euros por cada día de ingreso en UCI, 95 euros por cada día de hospitalización, 65 euros por cada día impeditivo, y las secuelas de acuerdo con la Tabla 2.A.2, aplicando un factor de corrección del 20%. Al contrario, al tratarse de las consecuencias de un acto doloso las cantidades podrían ser superiores a las que piden.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 35/2015, estimamos necesaria la fijación de una cantidad en concepto de perjuicio moral, por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, tal y como interesa la Acusación Particular, pues todos los miembros de la familia del perjudicado que depusieron en el plenario coincidieron en señalar que, tras los hechos, precisa de ayuda para todas las actividades básicas de su vida, como para ducharse, afeitarse, vestirse, etc., por lo que entendemos que ha de ser calificado como muy grave, de acuerdo con el artículo 108.2 del Baremo, que dispone que es " aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria". De la aplicación de la Tabla 2.B, entendemos proporcionada, atendiendo a la edad del lesionado, la cantidad de 100.000 euros por este concepto.

Finalmente, en cuanto a la cantidad interesada en concepto de asistencia de una tercera persona, el artículo 120 de la Ley 35/2015 establece que: "La indemnización de los gastos de ayuda de tercera persona compensa el valor económico de las prestaciones no sanitarias que precisa el lesionado cuando resulta con secuelas que implican una pérdida de autonomía personal. [...] 3.El valor económico de la ayuda de tercera persona se compensa con independencia de que las prestaciones sean o no retribuidas." En aplicación de la tabla 2.C.2 de Ayuda de Tercera Persona, que expresa la ayuda en horas en función de la secuela, estimamos procedente la cantidad de 10.000 euros por este concepto.

Todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Del abono de la prisión preventiva y de la detención.

En mérito de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , habrá de serle de abono al procesado el periodo de detención y privación de libertad provisional sufrido por razón de la presente causa, conforme a lo consignado en el factum probatorio.

SÉPTIMO.- De las costas .

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede condenar a su pago al procesado.

En materia de costas de la acusación particular se ha de seguir el criterio dispuesto en la STS 767/2014, de 4 de noviembre, que establece: " Es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son exponentes las Sentencias 964/2008, de 25 de diciembre y 754/2006, de 24 de junio , que la imposición de las costas de la acusación particular no se ha visto afectada por la reforma operada en esta materia por el artículo 124 del Código Penal de 1995 , señalando que el citado precepto, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos, la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables."

En atención a los anteriores criterios se estima que concurren los presupuestos al efecto de condenar al procesado a las costas de la acusación particular, pues su actuación no ha sido inútil ni superflua, ni perturbadora en cuanto ha mantenido una postura prácticamente homogénea al Ministerio Fiscal, con alguna pretensión adicional, como en materia de responsabilidad civil, que ha sido tomada en consideración por este Tribunal.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,