Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 12/2010 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 12/2010

SUMARIO Nº 9/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la Ciudad de Barcelona a nueve de octubre de dos mil trece.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 12/2010 que dimana del Sumario nº 9/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, por 34 delitos de abuso sexual y otro delito continuado de abuso sexual, contra:

Luis Pedro , natural de Jordania, nacido el día NUM000 de 1951, hijo de Borja y de Mercedes , vecino de Barcelona; DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya insolvencia ha sido declarada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el/la Procurador/a Dª Luisa Lasarte Ruiz, y defendido por el Letrado D. Jorge de Tienda García;

INSTITUT CATALÁ DE LA SALUT, como responsable civil subsidiario, representado por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez, y defendido por el Letrado D. Guillem Goñalons i Coll

ZÚRICH INSURANCE PLC, como responsable civil directo, representada por la Procuradora Dª Anna Boldú Mayor, y defendida por el Letrado D. Pere Dalmau Cardona

siendo parte acusadora el Ministerio fiscal, y :

Ana , representada por el/la Procurador/a D/Dª Jordi Enric Ribas Ferre, y defendida por el Letrado/a D/Dª Juan M. Alonso González,

Graciela , representada por el/la Procurador/a D/Dª Javier Ranera Cahis, y defendida por el Letrado/a D/Dª Sergio Merce Klein,

Serafina , representada por el/la Procurador/a D/Dª Joana Menen Aventin, y defendida por el Letrado/a D/Dª Miguel A. Migélez del Pozo,

Carolina , representada por el/la Procurador/a D/Dª Cristina Ruiz Santillana, y defendida por el Letrado/a D/Dª Celia Ruiz Espejo.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a) seis delitos de abuso sexual, previstos y penados en el artículo 181.1 del CP - redacción dada por LO 11/1999-, b) veintisiete delitos de abuso sexual, previstos y penados en los artículos 181.1 y 182.1 CP y, c) un delito continuado de abuso sexual, del articulo 181.1 y 182.1 en relación con el 74 CP - redacción, en ambos casos, de LO 5/2003) estimando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad del articulo 22.6 ; y pidió se le impusiera siguientes penas:

Por cada uno de los seis delitos a) la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por el tiempo de condena de cada delito,

Por cada uno de los 27 delitos b) la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por el tiempo de condena de cada delito,

Por el delito continuado c) la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por el tiempo de condena de cada delito,

Así como las costas y que indemnice a cada perjudicada - según relación contenida en el escrito de acusación- en 6000 euros por los perjuicios morales sufridos, respondiendo de dichas indemnizaciones la entidad aseguradora Zúrich España Cía. de Seguros y Reaseguros SA como responsable civil directa y el Institut Catalá de la Salut (Generalitat de Catalunya) como responsable civil subsidiaria

SEGUNDO. La acusación particular ejercitada en nombre y representación de Ana , consideró que los hecho eran constitutivos de un delito de abuso sexual del articulo 181 y 182 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 CP ; y pidió se le impusiera la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por el tiempo de condena y pago de costas, así como que indemnizara a la sra. Ana en 6000 euros, respondiendo de dichas indemnización la entidad aseguradora Zúrich España Cía. de Seguros y Reaseguros SA como responsable civil directa y el Institut Catalá de la Salut (Generalitat de Catalunya) como responsable civil subsidiaria

TERCERO. La acusación particular ejercitada en nombre y representación de Graciela , consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual del articulo 181 y 182 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 CP ; y pidió se le impusiera la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por el tiempo de condena y pago de costas, así como que indemnizara a la sra. Graciela en 12000 euros, respondiendo de dichas indemnización la entidad aseguradora Zúrich España Cía. de Seguros y Reaseguros SA como responsable civil directa y el Institut Catalá de la Salut (Generalitat de Catalunya) como responsable civil subsidiaria

CUARTO. La acusación particular ejercitada en nombre y representación de Serafina , consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual del articulo 181.1 y 182.1 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 CP ; y pidió se le impusiera la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por el tiempo de condena y pago de costas, así como que indemnizara a la sra. Serafina en 10000 euros, respondiendo de dichas indemnización la entidad aseguradora Zúrich España Cía. de Seguros y Reaseguros SA como responsable civil directa y el Institut Catalá de la Salut (Generalitat de Catalunya) como responsable civil subsidiaria

QUINTO. La acusación particular ejercitada en nombre y representación de Carolina , consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual del articulo 181.1 y 182.2 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 CP ; y pidió se le impusiera la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a la sra. Carolina a una distancia de 1000 metros y de comunicar con ella, por periodo superior en tiempo a 10 años a la pena de prisión impuesta y pago de costas, así como que indemnizara a la sra. Graciela en 12000 euros, respondiendo de dichas indemnización la entidad aseguradora Zúrich España Cía. de Seguros y Reaseguros SA como responsable civil directa, incrementado en el interés moratorio del 20%, y el Institut Catalá de la Salut (Generalitat de Catalunya) como responsable civil subsidiaria

SEXTO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

SÉPTIMO. El Institut Catalá de la Salut , en igual tramite solicitó su libre absolución

OCTAVO. La entidad aseguradora Zúrich Insurance Sucursal en España, también solicitó su libre absolución.

NOVENO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Probado y así se declara que Luis Pedro , mayor de edad, carente de antecedentes penales, en su condición de médico especializado en obstetricia y ginecología, con numero de colegiado NUM002 del Colegio Oficial de Médicos, y mientras prestaba sus servicios profesionales en el Centro de Asistencia Primaria ( CAP) del Insitut Catalá de la Salut ( Generalitat de Catalunya), sito en la calle Rio de Janeiro de Barcelona, con intención de satisfacer su deseo sexual, y aprovechándose de la situación de superioridad en la que se encontraban las pacientes derivada de su condición de ginecólogo, y que coartaba su libertad para autodeterminarse, aprovechándose además de la situación de desnudez de las pacientes en la que se realizaban sus exploraciones, en el curso de su actividad profesional, y durante el periodo comprendo entre 2003 y 2006 realizó las siguientes acciones:

En el CAP Rio de Janeiro dependiente del ICS.

Primero. El día 15 de septiembre de 2006, Ana , efectuó una visita ginecológica con el acusado, para informarse sobre la colocación de un anticonceptivo diu y obtener la correspondiente receta. En el curso de la consulta, y sin estar presente en la zona reservada para la exploración enfermera o auxiliar de clínica alguna, le efectuó una exploración vaginal, en cuyo transcurso, introdujo los dedos en la vagina de forma reiterada, sacando y metiéndolos -al menos en 5 o 6 ocasiones- efectuando movimientos similares a los de una masturbación, al tiempo que le acariciaba la pierna y le decía 'tranquila cariño. La exploración tuvo una duración de unos 15 minutos aproximadamente.

Segundo. El día 21 de marzo de 2006, Graciela , realizó consulta ginecológica con el acusado, para que le realizase una ecografía transvaginal, según prescripción de otro ginecólogo.

El acusado, efectuó la exploración cerrando totalmente la cortina de separación y sin que la auxiliar de enfermería estuviera presente en dicho habitáculo. En el trascurso de la exploración, y mirándola fijamente a los ojos, primero le acaricio las piernas, desde los pies hasta las ingles, para a continuación pasarle las manos por los glúteos y tirar de sus caderas para cambiarle la posición. A continuación, de forma reiterada le abrió y cerro la vulva, acariciándole el clítoris, y una vez le introdujo los dedos en la vagina, efectuó movimientos similares a los de una masturbación. Durante toda la exploración el acusado se dirigió a la sra. Graciela con el término 'cariño'

Finalizada la consulta, la sra. Graciela formuló una queja verbal ante la enfermera que estaba en la consulta, y posteriormente, el 23 de marzo de 2006, presentó queja escrita en el Institut Catalá de la Salut, que no dio lugar a ninguna investigación.

Tercero. El 8 de noviembre de 2005, Serafina , realizó consulta con el acusado, con la finalidad de efectuar un cambio de médica ción, quien le efectuó una exploración vaginal, sin llevar guantes, en cuyo transcurso le acarició reiteradamente el clítoris, llegando, incluso, una vez finalizada la exploración a propinarle cachetes en las nalgas. Durante esta exploración, en la que no estuvo presente la auxiliar de enfermería, el acusado le acarició las piernas y se dirigió a ella diciéndole cariño.

Cuarto. En abril de 2003, Felicisima , fue explorada por el acusado, quien tras pedirle que se desvistiera, le efectuó un tacto o exploración vaginal normal y a continuación le rozó con el dedo pulgar de forma reiterada el clítoris. Seguidamente y con la justificación de efectuarle una exploración mamaria, le acarició y pellizcó los pezones. Posteriormente y con la paciente boca abajo, le exploró las nalgas, abriendo y cerrándoselas, supuestamente para ver si tenía vello. Durante esta exploración y en la zona en la que se realizaba, no estuvo presente la auxiliar de enfermería.

Quinto. En el mes de mayo de 2004 Flor , fue visitada por el acusado, quien hasta la fecha había sido su ginecólogo habitual. En esta última visita, el acusado, tras realizarle un tacto vaginal, le exploró la vulva, abriendo y cerrándole de forma reiterada los labios vaginales, al tiempo que le acariciaba reiteradamente el clítoris. Durante esta exploración el acusado no llevaba guantes y no se encontraba presente, en la zona donde se realizó la actuación médica, la auxiliar de enfermería.

Sexto. Durante el año 2004, Valle , realizó consulta con el acusado. Una vez estaba en la camilla ginecológica, y sin la presencia de la auxiliar de clínica, tras efectuarle una ecografía vaginal y un tacto vaginal, efectuó tocamientos de los labios vaginales, sintiendo la paciente que la estaba masturbando, motivo por el que se incorporó en la camilla, diciéndole en tono interrogante 'que???' Ante esta queja el acusado dio por terminada la exploración.

Séptima. En junio de 2004, Coral realizó consulta con el acusado. En el transcurso de la misma, y sin que en la zona de exploración estuviera presente la auxiliar de enfermería, le realizó una exploración vaginal y le acarició los labios vaginales y el clítoris. Posteriormente y una vez que se había vestido, el acusado introduciendo la mano por debajo de su ropa le tocó nuevamente los labios vaginales con la justificación de que le iban a salir várices en dicha zona.

Octavo. En 28 de junio de 2004, Miriam , fue visitada por el acusado, con la finalidad de hacerse una citología. El acusado, estando solo con la paciente en la zona de exploración, tras interesar de la misma que se quedara completamente desnuda, le realizó la citología, y a continuación le efectuó un tacto vaginal, en cuyo transcurso efectuó movimientos similares a los de la masturbación, al tiempo que le acariciaba el clítoris.

Noveno. El año 2004, Alejandra se visitó con el acusado. En el transcurso de la exploración, realizada sin estar presente en la zona de la camilla la auxiliar de clínica, el acusado efectuó un tacto vaginal con movimientos persistentes de los dedos tipo masturbatorios. A continuación le efectuó tocamientos en los pechos, pero de forma muy diferentes a los propios de una exploración mamaria, pues consistieron en caricias en ambos pechos a la vez. Por último, el acusado y con la justificación de controlar su circulación le acarició las piernas desde la ingle hasta los pies.

Decimo. En el año 2004, Genoveva , era paciente habitual del acusado, y realizó una visita en cuyo transcurso, tras realizarle un tacto vaginal normal, efectuó una exploración mamaria consistente en acariciárle en circulo y de forma reiterada los pezones. Como quiera que la exploración no pareció normal a la paciente se cruzó de brazos, al tiempo que le decía 'basta ya'. La exploración fue realizada sin estar en la zona de la camilla la auxiliar de clínica

Once. Sonia , tuvo visita con el acusado en fecha no concretada entre 2004 y 2005, en cuyo transcurso le efectuó una exploración vaginal, en la que de forma reiterada metía y sacaba dos dedos. Igualmente le efectuó una exploración mamaria, tocándole los pechos con movimientos similares a las caricias. Por último, el acusado en el transcurso de la visita le introdujo un dedo en el ano manifestándole, ante la sorpresa de la paciente, que estaba muy tensa, diciéndole que se tranquilizase. Durante estas exploraciones la auxiliar de clínica no se encontraba presente, en la zona de la camilla.

Doce. Celia , en el mes de septiembre de 2005, y cuando se encontraba embarazada de ocho meses tuvo consulta con el acusado, en cuyo transcurso le efectuó una exploración vaginal, y a continuación una exploración mamaria, aprovechando la situación para acariciarle los pezones. Posteriormente, el acusado efectuó caricias en el ano de la paciente tipo masturbatorios, sin que conste que le introdujera el dedo en el ano. La auxiliar de clínica no estuvo presente en la zona destinada al efecto durante esta exploración

Trece. Matilde , se visitó con el acusado el 15 de noviembre de 2005, en cuyo transcurso le efectuó una exploración vaginal, sin guantes, realizando tocamientos en su interior que eran como una masturbación, llegando incluso a mostrarle flujo vaginal en la mano.

En febrero de 2006, tuvo una segunda visita en la que primero le efectuó una ecografía vaginal, y a continuación un tacto vaginal. Posteriormente justificando una exploración mamaria, le acaricio los pechos y los pezones, manteniendo contacto visual con ella.

Durante estas exploraciones no estuvo presente, en la zona la camilla, la auxiliar de enfermería.

Catorce. Ángela , efectuó una consulta en 2006 con el acusado. Durante la misma, y sin estar en la zona de exploración la auxiliar de clínica, el acusado, tras efectuar un tacto vaginal, le hizo una exploración mamaria, acariciándole y tocándole de forma reiterada los pechos y los pezones.

Quince. Isabel , pasó consulta con el acusado en diciembre de 2005. En el curso de esta visita, en la que no estuvo presente la auxiliar de enfermería en la zona de la camilla, le efectuó una exploración vaginal, y cuando tenía los dedos dentro le acarició de forma reiterada el clítoris. Después efectuó otra mamaria, durante la que el acusado le acarició de forma reiterada los pezones.

Una vez que terminó la visita, la sra. Isabel se dirigió a hablar con el personal del CAP Rio de Janeiro, para formular una queja, contestándole la persona que le atendió, que el acusado solo pretendía hacer agradable la visita a sus pacientes. La sra. Isabel , no se sintió apoyada por el personal del centro, por lo que en ese momento desistió de interponer denuncia.

Dieciséis. Vicenta , tuvo varias consultas con el acusado. En 17 de febrero de 2006, y cuando fue a recoger unos resultados y estaba en el séptimo mes de gestación, aprovechando la consulta le efectuó una revisión sin utilizar guantes, introduciéndole los dedos en la vagina y en el ano, al tiempo que le acariciaba el clítoris. Durante esta exploración no estuvo presente, en la zona de la camilla, la auxiliar de enfermería

Diecisiete. Loreto , en 28 de febrero de 2006, pasó consulta con el acusado, con la finalidad de hacerse una ecografía por estar embrazada. Aprovechando la ecografía, el acusado le efectuó repetidas caricias en el clítoris. Durante la realización de la ecografía, y en la zona de exploración no estuvo presente la auxiliar de enfermería

Dieciocho. María Virtudes , tuvo consulta con el acusado en 20 de febrero de 2006. En el transcurso de la exploración y sin estar presente en la zona en la que se realizaba la auxiliar de enfermería, le efectuó un tacto vaginal, introduciendo los dedos en la vagina y moviéndolos de forma circular. A continuación le efectuó una ecografía, y al tiempo de introducir el ecógrafo le acariciaba los labios vaginales.

Diecinueve. Fátima , fue visitada por el acusado en el año 2006. Durante la consulta, y sin estar presente en la zona de exploración la auxiliar de enfermeria, le efectuó un tacto vaginal, introduciéndole los dedos en la vagina al tiempo que le acariciaba el clítoris y las piernas, diciéndole que estuviera tranquila y relajada.

Veinte. Sofía , fue visitada por el acusado entre el 2003 y el 2006, en cuyo transcurso le efectuó un tacto vaginal introduciéndole los dedos en la vagina, primero un dedo, luego dos, efectuando movimientos de entrada y salida, al tiempo que le acariciaba el clítoris. Posteriormente le efectuó una exploración mamaria, haciéndole caricias en los pezones. Durante la exploración no estuvo presente la auxiliar de enfermería en la zona de destinada a realizarla.

Veintiuno. Coro , durante el mismo periodo de tiempo tuvo una primera visita con el acusado, en cuyo transcurso cuando le estaba explorando y a la vista de sus genitales le dijo 'esto está para ponerle un limoncito'.

A los seis meses, pasó una nueva consulta, esta vez en su despacho particular, sita en la calle Pi i Molist de Barcelona, y sin estar presente ninguna enfermera le efectuó un tacto vaginal introduciéndole los dedos realizando movimientos masturbatorios, al tiempo que el acariciaba de forma reiterada el clítoris, y la miraba a los ojos.

En una tercera visita, en su consulta de Pi i Molist, en la que tampoco había auxiliar de clínica o enfermera, durante la exploración le acarició el clítoris.

Hechos ocurridos en el Centro médico CEMEDIC, sito en la C/ Capitans de Mar nº 20-22 de Premia de Mar. En dicho centro el acusado no pasaba consulta asistido por auxiliar de enfermería o enfermera.

Veintidós. Virginia , en noviembre de 2005, y durante una consulta con el acusado, en cuyo transcurso le efectuó primero un tacto vaginal, introduciéndole de forma reiterada los dedos en la vagina, al tiempo que le acariciaba los labios vaginales. Posteriormente el efectuó una ecografía, introduciendo y sacando el ecógrafo de la vagina de la paciente, durante 25 minutos.

Veintitrés. Encarnacion , en enero y febrero pasó consulta con el acusado, en la primera visita le efectuó una ecografía que tuvo una duración excesiva, pero no consta que tuviera ánimo de satisfacer su deseo sexual

En la segunda visita, al mes, le reiteró la ecografía, introduciéndole el ecógrafo en la vagina con movimientos masturbatorios, así como el dedo en el ano. Posteriormente y estando desnuda, le pidió que subiera a una banqueta, donde le dio un cachete en el glúteo y le dijo 'estás muy bien'.

Veinticuatro. Ruth , fue visitada por el acusado en su consulta particular sita en la calle Pi i Molist de Barcelona, sin que estuviera nadie más presente en dicha consulta, y en su transcurso, le efectuó un tacto vaginal introduciendo y sacando los dedos de forma retirada, durante más de media hora, al tiempo que le realizaba caricias en el clítoris.

Tras estos hechos todas las pacientes tuvieron sentimiento de rechazo hacia las revisiones ginecológicas y se sintieron vejadas, humilladas y sucias.

SEGUNDO. El 21 de febrero de 2006, el acusado Luis Pedro efectuó una ecografía transvaginal a Carolina , y a continuación un tacto vaginal, en cuyo transcurro no consta que efectuara tocamientos con ánimo de satisfacer su deseo sexual. La auxiliar de enfermería estuvo presente durante la ecografía, pero no durante el tacto vaginal.

No constan acreditados los hechos objeto de acusación en relación a las denunciantes Eufrasia , Tatiana , Fermina Sonsoles

TERCERO. En la fecha de los hechos, el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, tenia suscrita, póliza de seguros voluntario con la entidad ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, en relación a la actuación de sus colegiados.

El Institut Catalá de la Salut, el Servei Catalá de la Salut, de los que dependencia el CAP Rio de Janeiro tenían concertadas respectivas pólizas de seguro voluntario con la entidad ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones Previas

Planteadas por la defensa del procesado al inicio del juicio oral, y a las que se adhirieron las defensas de los responsables civiles subsidiarios y directos, fueron admitidas y resueltas de conformidad con el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de abril de 2012.

Nulidad radical de las actuaciones generadora de indefensión para el procesado, por vulneración del derecho a la intimidad - artículo 18.3 CE - de las pacientes y posteriormente denunciantes, al carecer los Mossos d'Esquadra de legitimidad para pedir el listado de pacientes.

La cuestión planteada, fue desestimada en el mismo acto del juicio oral, sin que pueda aceptarse ni la alegada vulneración del derecho a la intimidad de las pacientes, ni menos aun, que esa vulneración -como se verá en la cuestión siguiente- pueda generar, a su vez, indefensión al acusado.

El objeto de la queja es la obtención y uso, en el curso de la investigación de los hechos tras la denuncia interpuesta por Ana - de una listado de mujeres entre 20 y 30 años atendidas en el CAP Rio de Janeiro en los últimos meses, por parte de los Mossos d'Esquadra, para conocer determinados datos de las pacientes del ginecólogo denunciado y hoy procesado, que les fue proporcionado por Dionisio , responsable del Centro de Atención Primaria de Nou Barris, sito en la calle Rio de Janeiro, donde se produjeron la mayor parte de los abusos.

Se afirma que este listado, utilizado para identificar a las posibles víctimas, con las que posteriormente se contactó, vulneraba el derecho a la intimidad de las pacientes, y por tanto esta vulneración, generaba, a su vez, vulneración del derecho de defensa del acusado.

La cuestión fue rechazada, y con carácter previo debemos centrarla en ocho denunciantes, pues de las veintinueve mujeres y pacientes del acusado, que interpusieron denuncia, solo ocho de ellas fueron contactadas por los Mossos d'Esquadra, por lo que en todo caso la reclamada nulidad vendría ceñida a esta ochos personas, dado que las restantes denunciantes comparecieron en sede policial por voluntad propia, iniciando la investigación, durante la fase de investigación policial, o posteriormente cuando se difundió mediáticamente la existencia de la investigación.

Se ha de partir de la falta de legitimación del procesado para alegar la vulneración del derecho de a la intimidad de las perjudicas y denunciantes. Así la STS 830/2010 de 30 de septiembre , citada por el Ministerio Fiscal, pone de manifiesto que 'es doctrina reiterada de esta Sala, STS. 84/2010 de 18.2 del Tribunal Constitucional, expuesta entre otras en sentencia 181/92 de 3.2 , la que señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios, pero no ajenos'

Añade dicha resolución que no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Doctrina obstativa a la legitimación del procesado para denunciar la vulneración de los derechos de la víctima, cuya representación obviamente, no ostentaba

Respecto a la vulneración del derecho fundamental de las ocho denunciantes y presuntas victimas, no consta acreditado que se obtuvieran y revelaran datos especialmente protegidos, como son los relativos a la salud de las perjudicadas, protegidos por el articulo 7.3 de la LO 15/1999 , de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en el articulo Ley 41/2002 de 14.11, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Así, al folio 9 de las actuación se hace referencia a la petición de un listado al Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, relativo a un listado de pacientes del procesado, desde enero hasta septiembre de 2006 y con edades comprendidas entre 20 y 30 años, en el que se consigna el nombre, apellido, dirección, teléfono y fecha de la visita médica. En igual sentido al folio 12 de las actuaciones se hace referencia a este listado, y se afirma que además contiene la descripción de la visita.

La defensa del acusado, hizo hincapié en este punto - descripción de la visita- para fundar la vulneración de derechos fundamentales planteada, pero ni el testigo Dr. Dionisio , ni los Mossos d'Esquadra que declararon hicieron referencia a la inclusión en el listado de datos sanitarios especialmente protegidos.

Desde otro punto de vista los datos obtenidos, aún admitiendo la posibilidad que hicieran referencia a datos de las pacientes especialmente protegidos y que afectaban a su intimidad, fueron obtenidos por los Mossos d'Esquadra al amparo del articulo 22.3 de la citada ley, que autoriza la recogida de datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta, sin perjuicio del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales. En este caso la esencialidad de los datos está en función de la necesariedad de identificar a las victimas, que venía definida por los hechos investigados.

Y en todo caso, la tesis del acusado y la nulidad de todo lo actuado respecto de estas ocho denunciantes, pierde toda su relevancia ante el consentimiento en el uso de los datos por las pacientes titulares de los mismos.

No consta en la causa que ninguna de las pacientes del acusado incluidas en dicho listado, hayan interpuesto denuncia por este uso indebido de sus datos, ni que haya interesado el acceso o rectificación de estos datos, ni planteado queja alguna en relación a los mismos, pues todas las pacientes que interpusieron denuncia, tras haber sido contactada por los Mossos d'Esquadra, han declarado en la causa y ninguna ha manifestado queja alguna en dicho aspecto, ni han opuesto o formulado queja por la forma en la que fueron localizadas.

No puede obviarse, como citaba la STS 830/2010 anteriormente referida que el consentimiento del titular del dato, para su uso, aunque sea a posteriori, subsana el posible vicio inicial, y elimina la protección que el ordenamiento jurídico otorga a estos datos, no solo en el ámbito penal, en los términos establecidos en el articulo 197 CP , sino también en la LO 15/1999.

Corolario de lo expuesto es que si no hay vulneración del derecho a la intimidad de las pacientes, queda eliminado la posible irregularidad que podía haber generado vulneración del derecho de defensa, derivada de la anterior.

Vulneración del derecho al proceso debido generadora de indefensión por haber actuado los Mossos d'Esquadra en fraude de ley, y haber sustraído la investigación policial del control judicial, con vulneración del articulo 11.2 LOPJ , 6.4 y 7.2 del CC , y haber incitado a las denunciantes a formulara denuncia.

La segunda cuestión planteada relativa la falta de control judicial, se ciñe a dos aspectos, la primera, relacionada con la cuestión anterior, y va mas allá pues hace referencia a la obtención de las denuncias mediante inducción, coacción o similar a las víctimas y la segunda es la duración de la investigación policial, previa a presentar el atestado en el Juzgado de Guardia, pues tardaron 20 días en elaborarlo.

La posible coacción o influencia en las denunciantes, con las que contactaron los Mossos d'Esquadra, como elemento determinante para interponer denuncia, no puede ser admitida, pues de hecho no consta que ninguna de las denunciantes dijeron que se vieron obligadas o compelidas a formular denuncia, y los Mossos d'Esquadra que declararon en el acto del juicio oral afirmaron que se limitaron preguntar a las mujeres incluidas en el listado si habían realizado recientemente una visita ginecológica y si en el transcurso de la misma habían tenido alguna incidencia. En caso positivo las informaron de las denuncias interpuestas y de sus derechos a formular denuncia

En el fondo de la cuestión realmente se plantea que los Mossos d'Esquadra han buscado a las víctimas con finalidad espuria, y con la finalidad de provocar la denuncia, lo que haría ilícita su actuación y en todo caso debería ser declarada nula, al amparo del articulo 11 LOPJ .

La cuestión es compleja, pues la denuncia es un acto procesal que en ocasiones es imprescindible para dar lugar al inicio del proceso, y en este caso era necesaria, pero como ha reiterado en múltiples ocasiones el TS y el TC no es una prueba, pues la prueba en todo caso será la declaración de la victima, por lo que la queja la hemos de reconducir a si la forma de participar a las ocho victimas, que denunciaron, por parte de los Mossos d'Esquadra de la iniciación de un proceso incide o no en el derecho de defensa del acusado.

En este punto, y admitido que ninguna de las denunciantes considera que su localización a través del listado haya vulnerando sus derecho fundamentales, debemos distinguir comunicar la existencia de una investigación policial contra una persona concreta y en un delito que pudiera tener múltiples perjudicadas, y la inducción o incitación a la denuncia.

En el primero supuesto ninguna indefensión generaría al acusado, y en el segundo caso, solo cuando esta inducción o incitación se haya producido coaccionando a las pacientes incluidas en el listado, o bien utilizando cualquier otro mecanismo para conseguir doblegar su voluntad y denunciar los hechos, podrían generar indefensión. La STS 1328/2009 de 30 de diciembre , establece la distinción entre prueba ilícita referida exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, y otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE )

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada ( art. 238.1 LOPJ .). La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ('the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los 'frutos del árbol envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, en base a los dispuesto en el art. 242 LOPJ . ( SSTS. 22.4.99 , 23.6.99 ) y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

En el supuesto de denuncia coaccionada u obtenida ilícita, solo podría afectar a la nulidad de las pruebas que se apoyan en dichas denuncias, y quedaría limitada a las ocho denunciantes referidas.

Sin embargo, falla el presupuesto de base, cual es la acreditación de que las ocho mujeres que denunciaron tras ser contactadas por los Mossos d'Esquadra fueran obligadas, coaccionadas o violentadas en su libre decisión en orden a denunciar, pues ningún dato consta en la causa de estas supuestas coacciones, y sus declaraciones en el acto del juicio oral han permitido analizar y sujetar a contradicción la forma en la que los Mossos d'Esquadra, eliminando cualquier duda en relación a la actuación policíal. Avalando lo dicho por estas denunciantes y testigos, está la declaración de los propios Mossos d'Esquadra quienes refirieron haber contactado con ellas para preguntarles si tuvieron alguna incidencia y en su caso informarles, sin sugerirles - no ya coaccionarlas- , de la denuncia ya interpuesta. De hecho consta en el atestado que una de las mujeres contactadas, que dijo haber sufrido actos irregulares, sin embargo manifestó su voluntad de no formular denuncia y de hecho no la interpuso.

Tampoco es admisible pensar que actuaron respecto de esas ocho denunciantes sin cumplir el requisitos de procedibilidad del articulo 191 CP pues es una irregularidad convalidable por la actuaciones posteriores de las perjudicadas, y no puede obviarse que la falta de denuncia de las denunciantes posteriores a la sra. Ana , no pueden suponer un obstáculo para la investigación policial, y para la investigación de los hechos, su entidad y los posibles afectados por el delito, pues la denuncia referida ya dio lugar a la iniciación de un atestado policial, y la denunciante de las demás víctimas es un requisito cuya ausencia no conlleva la nulidad, radical, sino que es meramente anulable 'se trata de un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas' como afirma la STS 15-11-2003 , 20-11-2000 .

En conclusión insertamos la actuación policial en una investigación dirigida a la identificación de las víctimas , y recordar que investigar el delito, equivale a descubrir al autor, pero también a sus victimas, en los términos establecidos en el articulo 282 Lecrim , y as lo reitera el articulo 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , que no consta en absoluto haya vulnerado los preceptos citados o que estuviera dirigida a influir en las pacientes para obtener un importante numero de denunciantes, al constar que estas decidieron libremente interponer la denuncia.

La actuación de los Mossos d'Esquadra para contactar con las víctimas en el proceso de identificación de las victimas, entendemos que es ajustada a las normas vigentes de actuaciones en materia de Policía Judicial, y a las previsiones de RECOMENDACIÓN Rec. (2001) 10 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre el Código Europeo de Ética de la Policía, citada por la defensa del recurrente, sin que se haya infringido el articulo 4 de dicha Recomendación relativa a la accesibilidad de los ciudadanos a la legislación policial y no aplicable al caso que nos ocupa.

Respecto a la falta de control judicial, la cita es genérica, y no se concreta la incidencia que ha podido tener en el derecho de defensa del acusado el hecho de que el atestado haya tardado veinte días en elaborarse

El simple examen del atestado evidencia que su elaboración no pudo efectuarse en 24 horas, y no puede obviarse que la Lecrim, que data de 1882, y en la actualidad las investigaciones que se desarrollan por la Policía Judicial, cuando hay múltiples victimas, no solo se dilatan en el tiempo sino que requieren identificaciones y comprobaciones, que no pueden efectuarse en un corto periodo de tiempo, siendo lo normal que se presente un atestado en el que se contenga el mayor numero de información relativa a los hechos. No alcanzamos a comprender que control judicial exigía la investigación previa a la detención del hoy acusado, cuando los funcionarios policiales actuaron conforme a las nomas que rigen su actividad, ya citadas, y consta cumplieron los plazos de presentación del detenido, fue asistido de Letrado y tuvo acceso al total contenido del atestado, esto es se observaron las prescripciones del articulo 520 Lecrim .

La actuación policial fue correcta y fundo la desestimación de la cuestión planteada.

Vulneración del derecho de defensa del acusado, con violación del articulo 520 Lecrim , originada en la filtración a los medios de comunicación de la investigación desarrollada por la Policial Judicial, y en especial del atestado y de la detención del acusado.

La cuestión corrió igual suerte desestimatoria, pues el hecho de que se produjera una filtración no supone una vulneración, en este proceso, del derecho de defensa del acusado y siendo una anomalía procesal, la existencia de responsabilidad, debió efectuarse, bien mediante la presentación de la correspondiente denuncia o demanda para tutelar su derecho al honor o por vía reglamentaria, pero no consta que ninguna actuación de esta naturaleza se haya desarrollado por el acusado, ni tampoco por las víctimas y demás partes procesales.

La filtración, irregular indeseada, más habitual de lo deseado, y de origen desconocido, pues no consta en absoluto que tuviera su origen en la Policial Judicial, dio lugar a una atención desmesurada por parte de determinados medios de comunicación, y ello puede afectar al honor del acusado, pero no a su derecho de defensa.

Tampoco incide en su derecho de defensa, que determinadas mujeres interpusieran la denuncia al enterarse de su detención, pues si en su momento no se atrevieron a denunciar, como veremos al valorar sus declaraciones, el hecho de haberse ya iniciado un proceso penal, pudo eliminar la reticencia y miedo de las mujeres afectadas y que se consideraron objeto de abusos sexuales, y por dicho motivo denunciaron una vez se hizo publica su detención y la incoación del procedimiento.

No es tan esencial el cuando se denuncia y los motivos por los que una persona se decide a denunciar - salvo que se acredite que son espurios-, sino la acreditación de si lo dicho por estas denunciantes, realmente ocurrió, y para determinar este extremo se llevo a cabo una investigación judicial y se ha celebrado el juicio oral, que se cierra con esta resolución.

Por último y como hemos dicho la denuncia es un requisito de procedibilidad, pero si existieron o no los hechos es materia de juicio oral, y reiteramos, es indiferente el motivo que determinó a cada denunciante a denunciar, cuando antes había guardado silencio - siempre que decidiera libremente denunciar- , y aquí, como desarrollaremos, va a ser esencial la situación de superioridad en la que se aparecía el acusado frente a sus pacientes, precisamente por su condición de médico, la incredulidad de las víctimas ante los tocamientos de carácter sexual, y la sensación reiterada por las pacientes de que no podían hacer nada, pues nadie iba a dar credibilidad a su versión frente a la de 'un médico' como dijo una perjudicada de forma muy clara ' que iba a denunciar???, que mi ginecólogo me toca???'

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de:

a) Nueve delitos de abusos sexuales, previsto y penado en el articulo 181.1 y 3 CP , redacción dada por LO 11/1999 de 30 de abril- hechos 4, ,6, ,8, 10 y 11-.

b) Un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 y 74 redacción dada por LO 11/1999 - hecho 21 (segunda y tercera consulta).

c) Tres delitos de abusos sexuales, previsto y penado en el articulo 181.1 y 3 CP , redacción dada por LO 15/2003 - hechos 12, 13 (febrero 2006) y 14-.

d) Doce delitos de abusos sexuales con penetración, previsto y penado en los artículos 181.1 y 3 , 182.1 del CP , redacción dada por LO 15/2003 -hechos 1,2,3,13 (noviembre 2005), 15,16, 17, 18,19, 22, 23 y 24-

Para efectuar esta calificación jurídica de los hechos declarados probados, hemos tomado en consideración la fecha de entrada en vigor de la LO 5/2003 de 25 de noviembre, que fue en 1 de octubre de 2004, que modifica, en relación a los preceptos citados, únicamente el artículo 182.1 CP , dado que dicha LO 5/2013 incluyo en el acceso carnal 'la introducción de miembros corporales' para agravar el abuso sexual simple. Por dicho motivo los hechos sexto, séptimo, octavo, noveno, once, veinte, y veintiuno se califican por vía del abuso sexual del articulo 181.1 y 3 CP en su redacción dada por LO 11/1999 de 30 de abril, pues el acceso carnal con 'otros miembros corporales', del artículo 182.1 CP no estaba todavía vigente.

Por ello hemos aplicado la LO 11/1999 de 30 de abril todos aquellos hechos, que sean anteriores a 1 de octubre de 2004, y cuando no consta concretada la fecha exacta del hecho, sino que este ocurrió en 2004 o durante el periodo comprendido entre 2003 y 2006, por considerar que es de aplicación el principio in dubio pro reo.

Respecto al hecho veintiuno, identificamos dos conductas delictivas, derivadas de tres visitas, pero el único dato temporal con el que contamos es el de la primera visita que data de 2003, por dicho motivo aplicamos la LO 11/1999, y dado que ambas conductas se tipifican por vía del artículo 181.1 y 3 CP , aplicamos, asimismo, la continuidad delictiva del artículo 74 CP .

El delito de abuso sexual exige actos contra la libertad de la víctima en el ámbito de su autodeterminación sexual, o que atenten a su indemnidad en lo sexual. Según las características del acto, el tipo aplicable será el del artículo 181 - sin penetración- o el del artículo 182 - con penetración- ;b) la ausencia de violencia o intimidación, que darían a esos actos la relevancia típica del artículo 178 y siguientes; c) que la víctima no haya autorizado al que abusa para la realización de tales actos prestando el consentimiento respecto de los concretos actos del autor y d) en lo subjetivo, el tipo requiere que el dolo del autor abarque ese elemento del tipo, es decir que al autor le conste que su víctima no consiente sus actos concurra circunstancias tales que permitan imputar al autor su comportamiento no consentido a título de dolo eventual. El elemento de la falta de consentimiento típico puede manifestarse de tres maneras diversas: a) porque la víctima no ha expresado su aceptación de los actos que el autor ejecuta la exteriorización de cualquier expresión de oposición a los actos del que abusa no constituye un elemento del tipo penal, y cabe por ello exigirse responsabilidad penal ex artículo 181 del Código Penal aunque falte.

b) porque la víctima es menor de trece años, ya que en tal caso, incluso cuando la víctima preste el consentimiento, éste se considera ex lege viciado e irrelevante (artículo 181.2) y

c) porque la expresión de ese consentimiento tiene por causa una situación de superioridad que, en lo objetivo, sea manifiesta y suficiente para que la libertad de la víctima se tenga por coartada, y, en lo subjetivo, conscientemente aprovechada por el autor para lograr la aquiescencia de la víctima.

Dos fueron los elementos debatidos en orden a la tipicidad de las conductas, el primero hace referencia a la finalidad sexual o ánimo libidinoso perseguido por el acusado, al realizar los exámenes médicos, y el segundo es la cuestión del consentimiento.

Actos típicos y ánimo libidinoso

Respecto al carácter sexual de los tocamientos y la finalidad libidinosa del acusado, tiene su origen en los actos propios de su profesión, e iniciado como tales, sin embargo, en un momento del desarrollo de dichos actos, la finalidad terapéutica se trasmutó y dejó paso a una excitación sexual por parte del ginecólogo, quien a partir de ese momento actuó guiado no por la inicial finalidad terapéutica, sino por un ánimo exclusivo de satisfacción de su deseo sexual.

La diferenciación, aunque difícil, sin embargo es posible, pues actuando en el ámbito de los protocolos ginecológicos para la exploración de las mujeres, los actos de contenido sexual se identifican por la forma en la que se realizaron, el exceso de tiempo, e incluso la innecesaridad de la exploración.

Así, veremos que en ocasiones las actuaciones ginecológicas, no eran tales, sino auténticas masturbaciones en clítoris o vagina. Pudiera pensarse la dificultad para distinguir cuando estamos ante unos tocamientos amparados por la finalidad terapéutica, y cuando la finalidad es exclusivamente sexual, y en este punto la pericial médico forense aportó pautas de interpretación.

De forma general se describieron las actuaciones ginecológicas y las mŽss habituales, así tactos vaginales, ecografías vaginales, examen mamario y en ocasiones tactos anales y exploración de clítoris.

Estas actividades no tienen regulado un tiempo concreto de duración, sino que están en función de la necesidad terapéutica en cada caso, , pero en todo caso debe realizarse respetando las indicaciones del protocolo aplicable - folio 888- y de forma profesional, cuidados y diligente, evitando mostrar sentimiento personales y sin que la paciente sufra dolor o bien se sienta incomoda con la exploración o acto medico.

Durante el juicio oral se hizo hincapié en la necesidad de tener a la vista las historias clínicas de las pacientes, para determinar si la patología que presentaban y dio lugar a la consulta requería unos determinados actos médicos, pero no se enjuicia una imprudencia médica o una adecuación de los actos médicos a la buena praxis, sino si el facultativo, en el desarrollo de su actividad profesional se aprovechó de la situación y trasmutó la inicial exploración médica en tocamientos no consentidos y presididos por un ánimo libidinosos. No se trata de efectuar una valoración de si era o no necesarias una concreto acto medico, sino que admitida al necesidad del acto médico, este se realizó con una finalidad libidinosa y recreándose el acusado en su desarrollo, para obtener placer sexual.

Hemos de partir de la afirmación de los peritos, quienes consideraron que todos los actos realizados entraban en el ámbito de la normalidad, pero no así su desarrollo.

Así consta en el informe médico forense - folios 918 a 940- en los que se ponen de manifiesto una serie de actuaciones que no están amparadas por la práctica médica .

Para valorar si estas actuaciones tenían o no carácter libidinoso, es esencial la declaración de las victimas, y con independencia de la valoración de su testimonio y la credibilidad que el mismo pueda ofrecer al Tribunal hemos de partir de que aun admitiendo que las sensaciones de las victimas, que expusieron en el juicio oral, relativas a que pensaban que era una masturbación y no un acto médico, tienen carácter subjetivo, no puede obviarse que el Médico Forense Dr. Eusebio , afirmó tajantemente que una mujer distingue perfectamente cuando el tocamiento es terapéutico y cuando se le efectúa una masturbación, textualmente dijo 'una mujer nota perfectamente cuando la están masturbando'

Así, a los peritos forenses les apareció anómalo, que los tactos vaginales, cuya finalidad es la de comprobar que las estructuras del aparato reproductor estén bien colocadas y sean normales, y ha de ser rápido e indoloro, no se adapten a este criterio - duración excesiva y dolor- .

Como prueba complementaria al tacto vaginal, está la ecografía vaginal, que se realiza introduciendo un pequeño transductor en la vagina, para obtener imágenes de los ovarios y el útero. Elemento común a ambas pruebas es que son breves y se realizan introduciendo los dedos o el transductor una sola vez, y no de forma reiterada, ni durante 15 o más minutos.

Respecto a los tocamientos de clítoris, en ocasiones es convenientes su exploración, sobre todo cuando hay una patología previa y así lo manifestaron los peritos, quienes admitiendo puntualmente la necesariedad de su examen, distinguieron entre palpar y tocar y acariciar, pues su finalidad es buscar engrosamientos y nódulos. En todo caso negaron que al efectuar ecografías vaginales pudiera tocarse el clítoris de forma reiterada.

La palpación mamaria tampoco puede presentar semejanzas o similitudes con una caricia, pues también se buscan nódulos o tumores y la palpación profunda exige presión, y con una superficial no se busca nada. Respecto a los pezones, su exploración con la finalidad de determinar si producen secreciones, no se efectúa mediante pellizcos, sino por presión de menos a más.

Respecto a otras practicas se descartó la necesidad de combinar la palpación genital con la mamaria, pues son actividades independientes y deben ser sucesivas, y respecto a los tactos rectales exige que estén justificados atendiendo a la finalidad de la visita.

Por último, una referencia a la forma en la que debe desarrollarse la visita médica, que debe comenzar con una anamnesis, que determinara la exploración a seguir, que, en todo caso, se deberá realizar ante una enfermera o auxiliar de clínica, utilizando guantes y proporcionar a la paciente una bata o ropa para cubrirse, sin que en ningún caso los tactos puedan alcanzar a órganos diferentes de los explorados, esto es a las nalgas, los brazos, las muslos o la entrepierna, y sin que durante la exploración pueda haber contacto visual entre el ginecólogo y la paciente, realizándose los tactos en el menor tiempo posible.

El informe Médico Forense concluye que las exploraciones que narraron las testigos en sus denuncias, no se ajustan a la forma en la que debieron desarrollarse, y si todo ello esta presidido por una trato excesivamente cercano, llamando 'cariño' a las pacientes, o bien al examinar su zona vaginal manifestar 'solo falta ponerle limoncito', o excitarse durante la realización de los actos ginecológicos teniendo una erección de su pene o sufriendo sudores no justificados, la única conclusión a la que podemos llegar, es que los actos narrados por las testigos, estaban presididos por una finalidad de satisfacción sexual, que exigían el consentimiento expreso de la persona explorada.

Consentimiento

Respecto al consentimiento, todos ellos tienen en común que no fue expreso y las víctimas soportaron la conducta abusiva del acusado por la situación de superioridad en la que éste se encontraba respecto a ellas.

El consentimiento que ellas prestaron, permitiendo los diferentes actos que componían la exploración ginecológica, no iba mas allá del acto médico y el hecho de que no mostraran una oposición clara e inconfundible a dichos tocamientos cuando se transmutaron en libidinosos tiene su origen en la relación paciente víctima en la que se desarrollaron los deferentes delitos de abusos sexuales, en la que el primero se encontraba en una situación de superioridad que limitaba la autodeterminación de la víctima.

En materia de consentimiento en delitos de carácter sexual la STS 708/2012 de 25 de septiembre , con cita de la de 1205/2009, de 5 de noviembre , afirma que ' en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, mas allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad. Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito.'

En este caso, se da el supuesto del articulo 181.3 CP , al imponer la misma pena como abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restrinja la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad.

Las testigos relataron muy bien la situación de inferioridad en la que se encontraron, destacando primero su sorpresa, pues no podían pensar que en el sistema sanitario vigente su propio ginecólogo aprovechase la consulta médica para violentar su sexualidad, de tal forma que a la inicial sorpresa dio paso la incredibilidad de lo que ocurrían, todas pero todas ellas coinciden que en un momento concreto se percataron que el acto era anormal, sintiendo que las estaban humillando y vejando. Como descripción común es la de que se sintieron sucias tras la visita ginecológica.

No puede obviarse que las pacientes estaban en su gran mayoría totalmente desnudas - recordar que una de ellas dijo que se sintió muy mal cuando se quedó desnuda y con los calcetines puestos- , y sin que les fuera entregada una bata o sábana para taparse las zonas no exploradas en ese momento, situación que las hacía mas vulnerables, e incrementaba la situación de superioridad del medico, sobre todo por que en la mayoría de los casos no estaba presente la enfermera.

Concluimos que esta conducta, totalmente sorpresiva para las pacientes, inicialmente les generó sentimientos de humillación y de vergüenza, pues era su médico, su ginecólogo, el garante de su salud, coartó su libertad de autodeterminarse, pues como expusieron en su gran mayoría, pensaban que nadie las iba a creer, pues el médico -ginecólogo y con acceso a las partes más intimas de su cuerpo- era alguien con mas credibilidad que ellas. Las víctimas soportaron la situación como pudieron, y ello no significa que consintieran, sino que - en su gran mayoría- callaron y no volvieron a su consulta. Pero no hubo consentimiento libre, sino viciado, pues ' el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima se base en la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado, no fruto de su libre voluntad autodeterminada - STS 646/2010 de 18 de junio , y 841/2007, de 22 de octubre .

Esta calificación efectuada por vía del articulo 181.3 CP , no supone una vulneración del principio acusatorio, no solo porque la superioridad va implica en las acusaciones formuladas, dado que se reclamó la aplicación de la circunstancias agravante de abuso de superioridad del artículo 22.6 CP , y fue objeto de debate en el juico oral, sino que va implícito en la acusación formulada por vía del articulo 181.1 CP , al ser evidente que las víctimas no son ni menores de edad, ni están privadas de razón o sentido, las acusaciones incluyeron en los hechos objeto de acusación la relación de superioridad que calificamos por vía del referido 181.3 CP, al entender que forma parte de la conducta típica, pues esta superioridad fue utilizada por el acusado para alcanzar su finalidad sexual sin oposición de las victimas, esto es para obtener un consentimiento viciado, por lo que configura la conducta típica, y no una agravación de la culpabilidad, por haberse aprovechado de su superioridad - articulo 22.6 del CP -, no en la forma de perpetrar el delito o para facilitarlo, sino para obtener este consentimiento viciado, por lo que debe ser valorado jurídicamente en el fijación del tipo penal y no como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

Con carácter previo a la concreta valoración de la prueba, con excepción de las víctimas no hay testigos directo de los hechos, por lo tanto la única prueba con la que hemos contado ha sido la declaración de las perjudicas y la del acusado.

Lógicamente la defensa del acusado ha negado la necesaria credibilidad a las testigos y víctimas de los hechos, para convertir su declaración en prueba de cargo. Sin embargo es doctrina consolidada que dicha declaración única puede fundar una sentencia condenatoria , pues es apta para enervar el derecho ala presunción de inocencia del acusado ( STS 4-6-2013 ).. El Tribunal Supremo, ha desarrollado una doctrina encaminada a establecer criterios de valoración del testimonio único,- persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y existencia de corroboraciones ajenas al testimonio-, que no tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración, sino parámetros que pueden ser útiles en la expresión de la valoración de dicho testimonio.

Como establece la STS 669/2012 de 25 de julio 'Los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así ocasionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello, la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.- SSTS. 10.7.2007 y 20.7.2006 -

Desde esta perspectiva hemos de iniciar el análisis de las pruebas practicadas, recordando la valoración que en el Fundamento de derecho anterior hemos hecho de la prueba pericial practicada y que en sus conclusiones evidencia una serie de irregularidades y que son reiterativas en una importante numero de denuncias - folio 938- , aun cuando las testigos, en el momento de la denuncia no se conocían entre si, lo que dota de mayor credibilidad a sus manifestaciones, pues con coincidentes en muchos extremos.

Así, la ausencia de enfermera o auxiliar de enfermería durante la exploración ginecológica, la sostienen la mayor parte de las testigos. Cierto es que esta ausencia puede no ser total, sino parcial y así las testigos refirieron que la exploración ginecológica se efectuaba en una zona de la consulta, separada del resto por una cortina, y que en ocasiones estaba cerrada y otras entreabierta, pero es nota común que la enfermera o auxiliar quedaba al otro lado de la cortina.

Igualmente es un dato reiterado que la exploración se hicieran sin guantes, que no se diera ropa a las pacientes para cubrirse, duración de las visitas y el uso de términos inadecuados al tratar a las pacientes llamándolas 'cariño'.

Estas actuaciones, sin embargo han sido negadas por las dos enfermeras o auxiliares de enfermería que trabajaron con el acusado en el Cap Rio de Janeiro, y en sus declaraciones fueron poco claras e incurrieron en múltiples contradicciones, pues así iniciaron su declaración afirmando que en todo momento se observaban todas las prescripciones - presencia, guantes, bata o sabana- pero posteriormente, incurrieron en lagunas y contradicciones.

Así la testigo Hortensia , que estaba con el acusado de lunes a jueves, inició su declaración afirmando que siempre estaba al lado de la camilla mientras se efectuaba la exploración, para a continuación añadir, que cuando se hacían ecografías vaginales estaba en la mesa dado que recogía los datos que le dictaba el acusado, y por último reconocer que durante las visitas en ocasiones iba a administración, y que no podía garantizar que estuviera al 100% presente en todos los casos. También afirmó, y en esto coincide con la mayor parte de las testigos victimas, que cuando estaba fuera de la cortina, quedaba parcialmente entreabierta y veía la cara de la paciente, pero no veía la zona del cuerpo de la paciente donde se efectuaba el reconocimiento ginecológico.

En igual sentido declaró la testigo y enfermera del acusado, Consuelo , cuyas contradicciones fueron manifiestas, inició su declaración haciendo referencia a su presencia al lado de la camilla durante las exploraciones, para posteriormente reconocer que cuando se efectuaban las ecografías vaginales estaba en la mesa recogiendo los datos que le dictaba el acusado, y que en ocasiones salía de la zona de la cortina y la dejaba entreabierta, por lo que veía la cara de la paciente y hasta su cintura, pero no donde trabajaba el ginecólogo. La testigo llegó primero a negar que tuviera ordenador para posteriormente admitir que introducía los datos en el mismo, todo ello para pretender justificar que estuvo en todo momento al lado del acusado.

Respecto a la exploraciones mamarias, la testigo manifestó que estaba presente, pero a veces aprovechaba para hacer papeles. Por lo tanto no estaba al lado de la camilla, ni al tanto de lo que ocurría, y salvo dos pacientes, lo normal era que no se quejasen, por las razones ya expuestas.

Esta testigo también dijo que los viernes no se hacían ecografía, y se da la circunstancia de que ella solo iba los viernes, y antes había referido que no estaba todo el tiempo dentro porque recogía los datos que le dictaba el acusado al hace las ecografías.

La testifical de ambas enfermeras tuvo la misma evolución, pues pasaron de la rotundidad al afirmar que nunca se apartaban de la camilla a reconocer que efectivamente, en ocasiones , no estaban al lado de la camilla y ni siquiera en la consulta.

Pero lo más llamativo es que ambas negaron en todo momento el uso de expresiones inadecuadas por parte del acusado, en referencia al uso del termino ' cariño', relatado por la gran mayoría de las testigos, y aceptado por el propio acusado, quien dijo que utilizaba a menudo este termino con la finalidad de relajar a las pacientes, pero que sorpresivamente ninguna de la dos enfermas- que se supone estaban constantemente al lado del facultativo y acusado- lo oyeron 'jamás', hecho que incide de forma importante en la credibilidad de su testimonio.

Respecto a la duración de las visitas, en tanto que la sra. Hortensia mantuvo que las visitas no duraban más de cinco o seis minutos, la sra. Consuelo afirma o que cada visita tenía un tiempo diferente e incluso reconoció que las había de 15 minutos, sin que pueda entenderse la distinta duración de lunes a jueves y los viernes.

Vemos pues que dichas testificales, no solo no restan credibilidad a las testificales de las denunciantes, sino que corroboran su versión. Así extremos tales como que la enfermera no estaba al lado de la camilla, y si lo estaba al otro lado, viendo su cara a través de la cortina que estaba entreabierta, o bien duración de 15 minutos de la exploración son elementos que sostienen las víctimas.

Elemento significativo es que la testigo sra. Hortensia fue requerida por una paciente y denunciante, quien se quejó ante ella de los abusos de los que fue objeto, en concreto que el acusado la masturbó y se masturbó el mismo, sin que diera mayor relevancia o importancia a esta queja, que no fue trasmitida en la forma en la que se hizo, omitiendo el dato de la masturbación. Había quejas precedentes, previas a la interposición de la denuncia por Ana , como la formulada también por Graciela - folio 105-, que corroboran que algo ocurría en esa consulta, pues una mujer puede tener una percepción de abuso, pero tres, que además toman la iniciativa para formular una queja, bien ante la enfermera, en el ICS o en sede policial, solo puede responder a un patrón de actuación por parte del acusado, como es el descrito por las demás testigos y pacientes. Esta coincidencia en la descripción similar de la conducta delictiva, en mujeres que no se conocían antes de iniciarse el atestado policial, dota de credibilidad a las manifestaciones de las victimas, que se incrementan con las denuncia posteriores pues, reiteramos, no consta que se conocieran entre ellas.

A continuación efectuamos una valoración individualizada del testimonio prestado en el Juicio Oral por cada una de las denunciantes y víctimas:

Hecho Primero. Ana

Esta testigo fue quien interpuso la primera denuncia. En el acto del juicio oral refirió que acudió a la consulta para obtener información sobre la colocación de un diu y que le dieran la receta

El acusado le efectuó una exploración, para la testigo no fue igual a otras experiencias anteriores, y tampoco lo fue a la praxis médica referida en el informe médico forense, pues en vez de efectuar unas sola introducción de dedos, palpar las estructuras y sacar la mano, efectuó reiteradas introducciones de sus dedos en la vagina de la paciente, al menos en 5 o 6 ocasiones, efectuado movimientos que la paciente los percibió como si fueran similares a los de una masturbación, textualmente dijo 'metía y sacaba los dedos tranquilamente', constatando que estaba abusando de ella, cuando le acariciaba las piernas y le decía 'tranquila cariño', todo ello sin que en el zona de la camilla delimitada por la cortina se encontrase la enfermera o auxiliar de clínica.

Para justificar la prolongación en el tiempo de sus tocamientos - 15 minutos- el acusado afirmó que no le gustaba lo que veía, simulando que tenía un problema de útero o un tumor, y citándola para otro día, para hacerle personalmente una ecografía.

Sin embargo la sra. Ana al día siguiente, efectuó una consulta de urgencia en el Hospital Valle Hebrón, siendo atendida por la Dra. Macarena , quien con una exploración de escasos minutos - 2 o 3- descartó cualquier tumor, diagnosticando útero en retro, que no presentaba ninguna urgencia.

Esta testigo, no recordaba nada de la consulta a la sra. Ana , hecho que realmente sorprende pues precisamente por esta consulta tuvo que comparecer en Comisaria el día 20 de septiembre 2006- folio 31- y posteriormente prestar declaración en el juzgado de Instrucción - folio 838-, por lo tanto no puede escudarse en que fue una consulta más, sino que necesariamente tuvo incidencia en su vida cotidiana, por que la comparecencia al juicio oral era la tercera que hacia con motivo de la visita a la sra. Ana .

El testimonio de esta testigo es esencial, no solo por ser la primera víctima que, de forma inmediata interpuso denuncia, sino porque la percepción de la testigo está corroborada por la Dra. Macarena , así ante dos exploraciones vaginales con igual finalidad y con un día de diferencia, tuvieron muy diferente duración y forma de realizarla. De otra parte no se alcanza a comprender el motivo por el que el acusado emplazó a la sra. Ana para realizarle la ecografía otro día, si como ha quedado acreditado en el acto del juicio oral disponía de un ecógrafo, y estaba ante una situación de urgencia por lo que pudo haber actuado en igual forma y con idéntica eficacia que la Dra. Macarena , salvo que, como hemos llegado a la convicción de que los presuntos problemas que presentaba la sra. Ana , fueran una justificación para perpetrar el abuso sexual a la que la sometió y asegurarse una segunda visita, pues de hecho consta que le expidió un volante para realizarle 'personalmente' la ecografía, pero otro día distinto.

Descartamos que la sra. Ana actuase movida por un motivo espurio o que haya relatado una percepción diferente a la efectivamente sentida, pues de haber sido así no hubiese efectuado una segunda consulta en el Valle Hebrón mostrando un claro nerviosismo, como refirió la Dra. Macarena en el juico oral y consta en su declaración - folio 25 a 26-y en todo caso, si la discrepancia hubiese sido médica , la denuncia se hubiera interpuesto por negligencia profesional. Sin embargo, la sra. Ana , que en un principio y ante los tocamientos se quedó 'descolocada', pues la exploración fue 'rara' 'extraña', como literalmente dijo en el auto del juicio oral, al salir de la consulta se percató que, el acusado se aprovecho del acceso que como ginecólogo tuvo a su cuerpo, y lo que realmente había pasado es que había abusado sexualmente de ella.

La testigo ha mantenido desde le principio su versión, no ha incurrido en contradicciones, y la ausencia de toda influencia es indubitada dado que, una vez clarificada su situación médica , decidió interponer denuncia, que por ser la primera dio lugar a la investigación policial y a la causa.

Hecho Segundo. Graciela

La credibilidad de esa testigo es total y absoluta, no solo por la queja previa presentada en el Institut Catalá de la Salut - folio 105- que formuló a los dos días de ocurrir los hechos, sino porque su testimonio ha sido corroboradora por la testigo sra. Hortensia , quien, como ya hemos referido, reconoció en su declaración en juico oral que le efectuaron la queja y sin embargo nada hizo. En concreto reconoció que la paciente le dijo, en ese momento y seis meses antes de empezar el procedimiento, que la había masturbado y él también, pero se limitó a contestar que no le tuviera manía y no participó la queja en la forma realizado, omitiendo la masturbación, porque le pareció muy fuerte.

Este testimonio es altamente cualificado, pues la sra. Graciela era y es enfermera de profesión y cuando se percató de que la actuación del acusado no respondía a fines clínicos, de hecho fue para una ecografía vaginal prescrita por otros facultativo, y que realmente le estaba masturbando, le recrimino su actitud, diciéndole 'para ya', comprobando como en ese momento el acusado se tapaba sus genitales y para que no le viera la auxiliar de clínica, que ante la queja decidió entrar en la zona de la cortina, se coloco detrás del ecógrafo, y es a partir de este momento cuando el acusado cambio el trato, dejando de llamarla cariño, para dirigirse a ella, conforme establece el protocolo.

El motivo por el que no interpuso denuncia fue común al resto de las pacientes, pensando que solo se aprovechó como paciente con ella, y no con otras mujeres y por que tuvo miedo, pues el acusado tenia sus datos.

Por ultimo resaltar la contestación del ICS- folio 106- y su inactividad, elemento probatoria que corrobora la declaración de la testigo y que evidencia el escaso control que el ICS tenia sobre la actividad de los trabajadores del centro, lo que afecta a la responsabilidad civil subsidiaria.

Hecho Tercero. Serafina

La credibilidad de la testigo no ofreció duda alguna. De forma clara explicó que los hechos llamaron su atención, primero que al tiempo que le efectuaba el tacto vaginal y con los dedos en su vagina, le tocaba el clítoris, efectuando movimiento no de roce casual sino persistente y circular, de hecho lo calificó como 'acariciar' dicha zona, añadiendo que también le acariciaba las piernas

Igualmente la testigo se refirió a la falta de guantes en la exploración y ante la discrepancia surgida con lo dicho en Instrucción, se reiteró en que durante el tacto vaginal no llevaba guantes, recordando que se quitó el de la mano con la que lo realizó, y que con palabras de 'cariño' le decía que no estaba lubricada. Es determinante que la testigo relate que al final de la consulta cuando le pidió al acusado que le efectuara las pruebas del SIDA, el semblante de éste cambio radicalmente. Por último, la testigo refirió que dentro de la zona de exploración, en la zona resguardada por la cortina, no estaba la enfermera o auxiliar, que se quedó fuera y dejó la cortina entreabierta, coincidiendo así con una de las auxiliares de enfermería en relación a como quedaba la cortina cuando no estaban dentro de la zona de exploración.

La ausencia de interposición de la denuncia la fundó en considerar que solo le había pasado a ella, que era su médico y 'que no tuvo coraje de ir', y solo cuando le detuvieron y salió en el periódico un reportaje sobre una mujer afectada, comprobando que lo que ella sintió no fue un hecho aislado, se decidió a denunciar. Añadió que después de la visita decidió no volver a la consulta aunque tenía una segunda cita, documento que aportó a los Mossos d'Esquadra

Hecho cuarto. Felicisima

Esta testigo fue muy grafica, pues no solo describió como el acusado le 'acarició ' el clítoris y los pezones, preguntándole si se le ponían duros, sino que narró los sentimiento que tuvo cuando, al inicio, se quedó completamente desnuda y sin que le dieran nada de ropa para cubrirse, pues sus manifestación de que se 'quedó con los calcetines porque tenía frio' evidencia un sentimiento de inseguridad derivado de la situación de desnudez, que para la realización de la exploración era innecesaria, según los protocolos vigentes.

Esta paciente, en el momento de los hechos era muy joven - 19 años- y no tenía experiencia en visitas ginecológicas, pero ello no impide que pueda hacer una comparación en relación a su experiencia personal, afirmando que nunca le han vuelto a tocar el clítoris. Un último detalle, que evidencia el ánimo libidinosos del acusado, pues colocó a la paciente boca abajo y le exploro el ano, según él, para ver si tenía vello.

La testigo se sintió vejada, realmente dijo 'magreada' y durante muchos años se ha decantado por ginecólogos mujeres. Su credibilidad no nos ofrece ninguna duda.

Hecho quinto. Flor .

Esta testigo efectuó varias visitas, notando diferencia en el trato cuando iba sola o con su entonces novio y hoy marido, pues en este caso era mas seco. Lo que le llamó la atención, aparte de la excesiva duración de las exploraciones, que eran generales, fue en la última en la que, como dijo textualmente en el juicio oral, 'se sintió vejada', pues una vez terminada la exploración y sin motivo alguno le efectuó un tocamiento del clítoris, realmente la testigo lo definió como caricias. Lo que llamó la atención de esta testigo es que el acusado, ya una vez estuvo fuera de la consulta le propuso que fuera a su consulta privada para colocarle el anticonceptivo. Visita que nunca realizó, dada la mala experiencia que tuvo en la aquí relatada, y lo mal que se sintió.

Hecho sexto. Valle .

Esta testigo fue muy expresiva en sus manifestaciones, y tras afirmar que le efectuó tocamientos en los labios vaginales y le acarició el clítoris, afirmó que se dio cuenta que la estaba masturbando, motivo por el que se sentó en la camilla y le preguntó 'que??', reprobando así la conducta del acusado. El acusado reaccionó dando por finalizada la exploración, y el único motivo que encontramos para este cambio súbito, es porque era consciente de su actuar ilícito. Una vez fuera de la consulta, su marido quería entrar a hablar con el médico, pero la testigo, en un primer momento y pensando que era un cosa puntual prefirió 'dejarlo pasar', pues se sintió muy mal, hasta que posteriormente interpuso la denuncia.

Hecho séptimo. Coral

Narró la testigo como el acusado, con la justificación del tacto vaginal le efectuó una masturbación, introduciendo y sacando los dedos, al tiempo que le tocaba el clítoris. Como dato especial recordó que una vez vestida, le introdujo la mano entre la ropa, y le tocó nuevamente el clítoris, justificando su acción porque supuestamente le iban a salir varices en dicha zona. Esta conducta, desarrollada en la última visita, provocó en la testigo sentimiento de vejación y suciedad y, tras el nacimiento de su hijo cambio de ginecólogo. En esta testigo la situación de superioridad se incrementa por el estado de gestación en el que se encontraba, pues el acusado no solo cuidaba de ella, sino también de su futuro hijo.

Hecho octavo. Miriam

La testigo relató los tocamientos de los que fue objeto, aunque la punición de esa conducta, dado que se produjo en junio de 2004, debe efectuarse conforme a la LO 11/1999, aunque incluyeron un tacto vaginal de contenido masturbatorio. Como elementos significados, poner de manifiesto que la testigo dijo que el acusado le pidió que se desnudase y que 'le dio vergüenza' se sintió muy mal , y de hecho recordaba que la falda no se la quitó, sino que se la enrolló en la cintura. También manifestó que cuando le tocó el clítoris se puso tan nerviosa que se puso la mano en los ojos, los cerró y pensó que eran cosas suyas. Al final se vistió y salió de la sala muy nerviosa y aturdida y se sintió engañada.

Hecho noveno. Alejandra .

La testigo fue muy clara, pues tras recordar que tuvo que quedarse totalmente desnuda, y narrar la exploración que le parecieron caricias, magreo, y que la estaban masturbando, refirió que notaba que el acusado estaba muy cerca de ella y que tuvo una erección. La exploración fue muy larga, mas de una hora, hecho que la testigo recordaba porque tenía que ir a trabajar y miró la hora.

En este caso, al igual que con otras víctimas, el acusado se valió de su superioridad indicando de forma soterrada la posibilidad de un grave problema ginecológico, así en esta ocasión se refirió a un posible cáncer, y a que no iba a poder tener hijos. Maniobra que acredita la intención de valerse de su superioridad como médico y de garantizarse visitas futuras.

Hecho décimo. Genoveva

La testigo, era paciente habitual del acusado y siempre iba con su pareja, pero un día fue sola y la exploración fue muy diferente. Manifestó que durante la misma no veía nada pues la camilla estaba muy alta, pero hubo un momento en que sintió el calor del aliento del acusado en su vagina, por lo que contrajo los músculos y dijo que se marchaba.

El acusado, sin embargo respondió que no había terminado, efectuándole a continuación una exploración mamaria, pero no en la forma habitual, sino haciéndole caricias y tocamientos circulares en la aureola del pezón, lo que le originó malestar, por lo que para acabar con dicha situación se colocó los brazos delante del pecho, al tiempo que le dijo 'basta ya'.

Respecto a la tardanza en interponer denuncia, refirió que al salir comentó esta posibilidad con una amiga, pero descartó la denuncia, pues pensó que a ella no la iban a creer, pues el acusado era médico y ginecólogo

Hecho once. Sonia

Esta testigo fue muy gráfica, pues al narrar los tocamientos y en especial los del pecho los equiparó a los típicos de una relación sexual, afirmando que notó que la masturbaba y le introdujo un dedo en el ano.

Esta testigo, también manifestó que el acusado la engañó, pues el acusado le dijo que le solucionaría un problema de las caderas y por dicho motivo la desvió a su consulta particular, donde le efectuó un tratamiento más típico de cirugía estética que ginecológica. Pero esta actuación concreta no ha sido objeto de investigación, pero ello no impide que se valoren los tocamientos descritos, que no ofrecen duda alguna, aunque su calificación deba efectuarse al amparo de la LO 11/199, pues la fecha de los hechos no está concretada y se establece una horquilla entre 2004 y 2005, y durante diez meses de 2004 estuvo vigente la LO 11/1999.

Hecho doce. Celia

La credibilidad de la testigo es total, pues tras referir que estaba embarazada de ocho meses, narró los tocamientos de los que fue objeto, así dijo que el tacto vaginal fue muy suave, la palpación mamaria notó que la tocaba pero sin buscar bultos o tumores, y en estas pruebas te tocan fuerte, no de forma suave, como caricias.

Respecto a si le introdujo el dedo en el ano, dando como ciertos los tocamientos en el mismo, manifestó que no recordaba, lo que evidencia que no da por supuesto hechos que podrían agravar de forma importante el delito objeto de acusación, pues los tocamientos fueron como una masturbación, pero no pudo afirmar con rotundidad que hubiese penetración.

Igualmente esta testigo refirió que se sintió muy mal, humillada y vejada, de hecho hizo referencia a la superioridad del acusado y añadió que en ese momento no denunció porque se encontraba mal, y a las 2 o 3 semanas nació su hija, estuvo de reposo absoluto con su madre en casa.

Hecho trece. Matilde

Esta testigo refirió dos visitas, en noviembre de 2005 y febrero de 2006.

Respecto a la de noviembre de 2005, refirió como, no utilizó guantes, y durante el anormal tacto vaginal practicado, llegó a mostrarle los dedos con su propio flujo vaginal, y estuvo muy interesado en que volviera a los 2 o 3 meses para hacerle personalmente una ecografía.

La situación le parecía anormal a la paciente y de hecho la segunda visita, que fue en febrero de 2006, fue acompañada de un amiga que era Policía Nacional. En esta consulta destacó la palpación mamaria. Como dato esencial y cuando fue preguntada por que no denunció de forma inmediata, manifestó de forma muy clara, que no fue porque se preguntaba que iba a denunciar 'que su ginecólogo la tocaba', evidenciado así un dato común a todas las denunciantes, que es la escasa credibilidad que su denuncia iba a tener, como de hecho no tuvieron las quejas formuladas en el CAP y en el ICS.

En este caso entendemos que solo consta acreditado sin género de dudas, que el tacto vaginal tuvo finalidad masturbatoria, en la primera visita, no así en la segunda, pues la propia testigo dijo que los movimientos fueron de menor entidad, resaltando, sin embargo en esta consulta la palpación mamaria, lo que permite disociar las dos conductas y sancionar por dos delitos diferentes.

Hecho catorce. Ángela

Esta testigo recordaba que, a diferencia de otras visitas ginecológicas, tuvo que desnudarse completamente y no le entregaron bata ni sábana para cubrirse. Como característica esencial de los tocamientos relató la suavidad de los mismos, recordando que la tocaba la entrepierna y le efectuó una exploración mamaria. Respecto a si estaba presente o no la auxiliar de enfermería, manifestó que inicialmente no estaba en la zona de exploración, pero la veía por que estaba fura, pero dejó de verla cuando el acusado cerró totalmente la cortina.

Hecho quince. Isabel

La testigo había efectuada varias visitas con el acusado, pero una de ellas fue especialmente vejatoria. Así recuerda que al efectuarle el tacto vaginal y mientras el tocaba el clítoris con el dedo pulgar y le acariciaba la entrepierna, le requería para que contrajera y relajara los músculos de vagina, dándole la sensación de que 'era lascivo'. En la exploración mamaria refirió que le dio un pellizco en el pezón.

Sin embargo debe resaltarse esta declaración, toda vez que la testigo se sintió vejada y por ello al día siguiente fue a presentar una queja ante la administrativa del Servei a la Dona, del Cap Rio de Janeiro, contestándole la persona que le atendió que la pretensión del acusado era hacer agradable la visita y que si quería poner la queja que fuese al piso de abajo. Este incidente desmotivó totalmente a la testigo, quien confió en el acusado, al igual que el resto de las denunciantes, precisamente por que era su médico.

Hecho dieciséis. Vicenta

Esta testigo puso de manifestó que el día de los hechos fue únicamente a recoger unos resultados, pero el acusado insistió en practicarle una exploración, sin que pudiera reaccionar, en concreto cuando se marchaba el acusado le dijo 'vamos a echar una mirada a esa barriguita', siendo muy clara en este punto, cuando dijo que le quitó los pantalones y no pudo hacer nada.

La testigo recordaba perfectamente los hechos, no solo porque al salir se sintió vejada y humillada y estuvo llorando, sino porque la sensación que tuvo es que 'ensucio su embarazo, el nacimiento de su hijo'. No puede obviarse que la testigo fue persistente en que los tocamientos lo hizo sin guantes, con el consiguiente riesgo para el feto, sin que pudiera entender nada, pues tenía depositada su confianza en el médico ' era su médico'.

Hecho diecisiete. Loreto

La recordaba los hechos porque cuando ocurrieron estaba embarazada. En la narración de los hechos fue muy clara, pues manifestó no tenía experiencia en estas pruebas, pues era su primera ecografía, y afirmó que el acusado cogió el ecógrafo se lo introdujo inmediatamente colocó el dedo pulgar en su clítoris permaneciendo en esta posición durante toda la ecografía. Igualmente la testigo refirió que se sintió humillada y vejada, que todo fue muy raro, pues era su médico y además en la consulta, aunque no en la zona de exploración, se encontraba su marido, quien no se percató de lo ocurrido.

Esta declaración tiene un indudable valor, pues pone de manifiesto como el acusado prevaliéndose de su condición de médico realizaba sus conductas libidinosas, sin que se percatasen las personas que pudieran encontrarse en la consulta. El motivo por el que las mujeres, eran objeto de estos tocamientos, hallaban en ese momento era no sólo por la incredulidad de lo que estaban viviendo, pues era su ginecólogo, sino porque como dijo esta testigo era muy violento el levantarse y acusarle en la misma consulta de los tocamientos que estaba sintiendo la paciente.

Hecho dieciocho. María Virtudes

La testigo resalta que la visita fue anómala desde el primero momento, al negarle el acusado la sábana para taparse, porque según dijo 'no hacia falta', cuando le realizaba la exploración. Describió esta exploración extraña, pues con los dedos efectuaba movimientos tipo masturbatorios, que acompañó con tocamientos en las piernas, zona anal y en la barriga. Por último antes de salir de la zona de exploración, y cuando se estaba vistiendo, le tocó la barriga y los labios vaginales.

Igualmente dijo que la enfermera quedó al otro lado de la cortina que estaba totalmente cerrada y por tanto no vio lo ocurrido en la zona de exploración. La testigo también se sintió vejada.

Hecho diecinueve. Fátima

La testigo relató que fue a realizarse una exploración, al principio fue correcta, pero el tacto vaginal le resultó extraño, pues el acusado metía y sacaba los dedos de la vagina de una forma anómala y al mismo tiempo le efectuaba caricias en el clítoris. En la exploración mamaria, la testigo refirió caricias, que nada tienen que ver con la exploración, pues incluso le tocaba la espalda con la otra mano.

Describe que los hechos ocurrieron en la forma de exploración reservada- detrás de la cortina- y con esta cerrada, por lo que la enfermera no pudo verlos.

Por último refiere que se sintió vejada, y que en su opinión se aprovechó de su condición de médico.

Hecho veinte. Sofía .

Esta testigo fue visitada por el acusado en tres ocasiones, entre el periodo comprendido entre 2003 y la fecha de la denuncia, sin que se haya concretado la fecha de cada una de las consultas efectuadas. La falta de concreción de la fecha, obliga a efectuar la calificación jurídica de los hechos referidos a la misma, de conformidad con lo establecido en la LO 11/1999.

La testigo manifestó que las dos primeras consultas fueron normales y que se sorprendió en la última, en cuyo trascurso le efectuó una exploración vaginal que calificó de excesivamente larga, afirmó que no era normal pues al tiempo de efectuarla le tocó los labios menores, los mayores, el clítoris, y al introducirle los dedos primero uno, luego el segundo y a continuación efectuó movimientos de dentro hacia fuera, tipo masturbatorios, todo ello mirándole a los ojos, esto es con contacto visual. Una vez terminó el tacto vaginal, la testigo estaba sentada en la camilla y el acusado le pidió que se desnudara de la zona de arriba, por lo que quedó totalmente desnuda.

En esta situación le efectuó una exploración mamaria, que no era tal, pues consistió en caricias y en pellizcos en los pezones. La testigo, además manifestó, que en un momento determinado la rozó con su pene y le pareció que tenía una erección.

No recordaba si la auxiliar de clínica estuvo presente en el tacto vaginal, pero afirmó que no lo estuvo en la palpación mamaria.

Los sentimientos que eescribió tras esta exploración eran de humillación y de incredibilidad de lo ocurrido, textualmente dijo que se quedó atónita pues era su médico.

Hecho veintiuno. Coro

Los hechos descritos por esta testigo, carecen de concreción de fechas, pues el único dato con el que contamos es que se efectuó una primera visita en 2003, pero desconocemos las concretas fechas de las posteriores. Por dicho motivo hemos aplicado la redacción vigente en la LO 11/1999.

La testigo narra tres visitas, la primera de ellas debe enmarcarse en la grosería y una falta de respeto a la paciente, pero fuera de la conducta del artículo 181.1 CP , pues así debe considerarse el manifestar a una paciente durante una revisión ginecológica y cuando está mirando sus genitales 'esto está para ponerle un limoncito'

En las otras dos consultas, los hechos que relata la testigo son diferentes, pues así en una segunda consulta desarrollada en el despacho particular del ginecólogo, y sin estar presente ninguna enfermera o auxiliar, describe actuaciones consistentes en una masturbación, pues el tacto vaginal se lo efectuó con introducción de dedo al mismo tiempo que le acariciaba de forma reiterada el clítoris, y la miraba a los ojos.

La tercera consulta, nuevamente en el centro de Río de Janeiro, consistió en una exploración vaginal que fue normal. El dato que recuerda la testigo es que el movimiento de los dedos era menor entidad pero la tocaba el clítoris.

Esta conducta reiterada en el tiempo y aprovechando la visita de la misma paciente, la hemos calificado por vía del delito continuado, al amparo de lo previsto en el ya citado artículo 181.1 y 74 CP .

Como elemento determinante para identificar el ánimo libidinoso del acusado, hacer referencia a la manifestación de la primera consulta relativa al limoncito, y el hecho de que le preguntara a la testigo que era lo que sentía cuando le introducía los dedos en la vagina.

En relación al motivo de no denunciar en el momento, refirió que no sabía que estas cosas se podían denunciar. Reseñar que la testigo es extranjera, en referencia a que no sabía que se podía denunciar al médico, a su ginecólogo, pues sintió que abusaba de su superioridad. Por último, al igual que las sras. Ángela , Vicenta , Fátima y Sofía , que fueron las testigos y denunciantes con las que contactó la policía judicial por estar incluidas en la lista de pacientes, manifestó que en absoluto se sintió coartada o dirigida por los Mossos d'Esquadra cuando contactaron con ella.

Hechos veintidós. Virginia

Esta testigo acudió a la consulta del acusado en Premia del Mar. El objeto de la visita fue una revisión posparto, y le efectuó una exploración vaginal sin guantes, la testigo la calificó de anormal por la forma de meter y sacar los dedos, y por el hecho de tocarle el clítoris de forma persistente. En especial refirió que el tacto duro mucho, y lo recuerda precisamente por que se le durmieron las piernas

Afirmó que en la consulta no había nadie, y no tenía auxiliar de clínica.

La testigo consideró que abusó de su condición de médico y de su situación de superioridad pues no la trató como si fuera una persona. Para ella estos hechos no fueron normales, y pensó que la actuación del acusado era muy descarada, pero que no se lo llegaba a creer y no supo reaccionar. Como el resto de los testigos incide en que en definitiva era su médico, su ginecólogo.

Hecho veintitrés. Encarnacion

Esta testigo fue visitada en dos ocasiones, en el centro de Premia de mar, al que acudió para hacer una ecografía, porque acababa de tener un hijo y tenía problemas

En cada ocasión le efectuó una ecografía. En la primera ecografía la testigo refiere como dato más significativo la duración de la ecografía, que no le pareció normal.

Cierto es que consideramos que hay una duración excesiva, pero albergamos una duda en relación a la finalidad perseguida por el acusado en esa consulta aunque no descartamos que haya habido tocamientos paralelos con otras zonas de su cuerpo. Así la segunda ecografía, fue seguida de una exploración vaginal, que incuestionablemente estuvo presidida por un ánimo libidinoso, pues la introducción de los dedos en la vagina estuvo acompañado con la introducción de un dedo en el ano junto con caricias en las piernas.

Además el acusado se recreó, por así decirlo, dado que tras finalizar la exploración de la paciente la hizo subirse a un taburete para que la viera el acusado, estando desnuda, momento en que aprovechó para darle un cachete en las nalgas, manifestándole que no se preocupara y que estaba muy bien.

La testigo recordaba perfectamente los hechos, así definió el centro como muy cutre y que sintió mucha vergüenza, motivo por el que no se decidió a denunciar. Es significativo que la testigo expusiera sus propias contradicciones internas, pues dijo que por un lado sentía que había abusado de ella, pero que su cabeza le decía que era imposible, que era su médico, su ginecólogo.

Como elemento de referencia, manifestó que a partir de entonces va a ginecólogas mujeres, y que las exploraciones duran escasos minutos.

Hechos veinticuatro. Ruth

Esta testigo refiere unos hechos ocurridos en la consulta particular de Barcelona del acusado, a la que acudió por insistencia de éste tras haberse visitado en el centro de Río de Janeiro.

Como dato significativo de la exploración la testigo refiere que la camilla estaba muy alta, de tal forma que no veía la cabeza del acusado, justificando su actuar porque estaba intentando ver unas verruguitas, a las que la testigo no había hecho mención alguna y que no consta que haya tenido nunca. La exploración vaginal, fue muy larga, introduciendo y sacando los dedos al tiempo que le tocaba el clítoris constantemente. El sentimiento de percepción en ese momento tuvo la testigo lo explico diciendo que llegó incluso a estremecerse.

El hecho de que el acusado actuara de forma libidinosa lo identifica la testigo con el hecho de que cuando terminó la larga exploración, qué le pareció mas una masturbación que un acto médico, el acusado estaba sudando de forma extraña.

Por último, como elemento significativo es que el acusado no le quiso cobrar aún cuando la testigo iba como paciente particular, sin que en este punto puedo admitirse la tesis de la defensa, pues ningún médico efectúa consultas privadas gratis.

Añadir que quien derivó a la paciente a la consulta privada, fue precisamente el acusado, con la justificación de que en el centro sanitario público no le podía hacer bien la exploración precisamente porque entraban y salían enfermeras libidinoso sin que le molestaran.

Resta por último analizar el testimonio de Carolina , respecto a la que dictaremos sentencia absolutoria, al no quedar plenamente justificado el ánimo libidinoso por parte del acusado.

La testigo relató una exploración vaginal, durante la que efectuó primero una ecografía y a continuación un tacto vaginal. No consta que hubiera tocamientos de otras partes del cuerpo, durante la ecografía estuvo presente la auxiliar de clínica, no así en el tacto vaginal, y los datos más importantes que dio la testigo, se ciñen a una duración excesiva y a la falta de anotación del resultado del tacto vaginal en su historia clínica.

Al igual que en relación a otras perjudicadas, la duración excesiva del tacto vaginal sin estar acompañada de tocamientos en otra zona del cuerpo, y sin describir movimientos que la paciente sintiera como de tipo masturbatorio, nos obliga a introducir una duda, ciertamente pequeña, pero duda al fin y al cabo, pues esta duración temporal tanto puede atribuirse a necesidades de la praxis médica, como estar presidida por un ánimo libidinoso.

En este caso concreto, además la testigo, a quien se le pidieron aclaraciones sobre los hechos ocurridos, en última instancia y a preguntas de la Magistrada Presidenta, manifestó que sintió que traspasó su espacio vital, pero, al salir de la consulta, no tuvo la sensación de que había abusado de ella. Y sólo apareció este sentimiento de vejación, cuando los medios de comunicación se hicieron eco de la detención del acusado.

Por último, afirmar que el hecho de que alguien traspase el espacio vital de una persona, es un concepto muy ambiguo, y que sin más puede llegar a justificar o a fundar en este caso la apreciación del ánimo libidinoso, máxime atendiendo al terreno en el que han transcurrido los hechos, que exige que el propio ginecólogo, y esto es aceptado por la praxis médica y por las pacientes, incida directamente la intimidad de las mujeres. Así, introducción de dedos en la vagina, palpación de pechos etcétera, son actuaciones contempladas por la praxis médica, y sólo hemos declarado probado aquellas actuaciones respecto a las que no tenemos duda alguna de que no respondía a esta praxis y que estaban presididas por un ánimo de satisfacción sexual, ocn las que han sido subsumidas en los tipos penales referidos.

Esta afirmación, nos permite enlazar con las testificales aportadas por la defensa. No puede copiarse, que no se está enjuiciando la total actividad del acusado como ginecólogo, si no unos casos concretos, en los que precisamente, la finalidad médica ha pasado a actuar con una finalidad libidinoso.

Por ello es perfectamente compatible, admisible y lógico, no sólo que las personas que han trabajado con él tengan una alta opinión suya y no se crean estos hechos, si no que otras pacientes hayan venido a sustentar aquí, en este juicio oral, un testimonio favorable al acusado porque actuó correctamente.

Que el acusado, como ginecólogo, haya desarrollado su actividad de forma correcta en la mayoría de mujeres a las que ha atendido, es algo que no se duda. No podemos enjuiciar su conducta médica o su actuar médico durante toda su vida laboral, sino unos concretos casos en los que se ha denunciado un abuso sexual.

Estos testimonios, evidenciaron el gran cariño y respeto que determinadas pacientes siente hacia el acusado, pero ello no supone que las denunciantes tengan que sentir lo mismo, pues la principal discrepancia deriva de un actuar diferente del acusado.

Para terminar, y en relación a las testigos que no comparecieron al acto del juicio oral, consideramos que su declaración en dicho acto era esencial para formar la convicción judicial. El derecho al proceso debido, en este caso exigía observar totalmente el principio de inmediación, para percibir a las testigos en su declaración, dada la materia sobre la que debían declarar. Su ausencia, y aún cuando sus testimonios se introdujeron en el juicio oral a través de su lectura, perjudican las declaraciones en sede de instrucción y comisaria, y son pruebas insuficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues como ya hemos referido al inicio de esta resolución, la prueba fundamental es el testigo único. En estos casos estimamos que es esencial la percepción del testimonio por el Tribunal de instancia.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin que pueda ser de aplicación la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.6 del Código penal .

El Ministerio fiscal fundó petición precisamente en la situación de superioridad que como médico, el acusado tenía sobre sus pacientes. Pero este hecho, esto es la superioridad del acusado frente a los pacientes, ha sido utilizado en la tipificación de la conducta, y más concretamente en la obtención del consentimiento viciado. Por ello no podemos efectuar una segunda valoración de este hecho, pues supone una vulneración de la prohibición del non bis in ídem, principio que si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de considerarse parte integrante del principio de legalidad en materia sancionadora ( art. 25.1 ), de acuerdo con una jurisprudencia constitucional, iniciada en la SSTC 2/1981, de 30 de enero , y muy reiterada posteriormente ( STC 154/1990 , 204/1996 , 221/1997 , 152/2001 , etc.).

Este principio supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre '...la identidad de sujeto, hecho y fundamento...' que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige este principio para ser apreciado ( STS 584/2013 de 8 de julio )

CUARTO. Individualización de la pena

Respecto a la pena a imponer, con excepción del delito continuado, debe fijarse en su límite inferior, distinguiendo entre los delitos de abusos sexuales sin penetración, todos ellos con idéntico referente de pena, con independencia del texto vigente aplicable, de los delitos con penetración.

En los primeros, esto es en los abusos sexuales básicos, descartamos la pena de multa, atendiendo a la gravedad de los hechos y al número de pacientes afectadas, y la fijamos en dos años de prisión, esto es en el límite superior de la mitad inferior.

El delito de abuso sexual básico, en su modalidad continuada, debe ser sancionado con la pena máxima de tres años, dado que hubo un plus de antijuridicidad al hacer volver a la paciente. Por último la pena que corresponde a cada delito de abuso sexual con penetración del articulo 182.1 CP , debe imponerse en la extensión de cuatro años y seis meses de prisión, esto es en su mitad inferior, pero por encima del mínimo aplicable, que consideramos abarca suficientemente el reproche penal que merece cada una de las conductas sancionadas.

En todo caso es de aplicación el articulo 76 CP , de tal forma que fijamos el máximo de cumplimiento efectivo en trece años y seis meses de prisión, correspondiente al triplo de la mayor de las impuestas, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 56 CP procede imponer junto con cada pena privativa de libertad y para cada delito la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por el tiempo que dure cada una de las condenas.

QUINTO. Quantum indemnizatorio

Ciertamente es difícil individualizar en estos casos la compensación económica que cada delito ha originado a las perjudicadas, cubriendo el daño psicólogo y moral causado, pues en definitiva se trata de indemnizar la situación de vejación en la que se vieron inmersas.

El quantum indemnizatorio de referencia debe ser el solicitado por el Ministerio Fiscal, de 6000 euros para cada una de las perjudicadas, sin que podamos incrementar dicha cantidad en aquellas víctimas que se han personado en el procedimiento, pues el sentimiento de vejación ha sido similar en todas ellas, y por ello la indemnización debe ser también igual para todas, máxime cuando ningún dato especial hay que justifique una mayor indemnización en una víctima que en otra, diferente a si están o no personadas

No procede sin embargo acordar indemnización a favor de las denunciantes de los hechos por lo que se absuelve al acusado, pues la acción civil es secundum eventum litis respecto a la acción penal, y por tanto sin delito no puede haber, en esta vía jurisdiccional, pronunciamiento penal.

SEXTO. Responsabilidad civil subsidiara

De dichas indemnizaciones y con excepción de las que corresponden percibir a Virginia , Encarnacion y Ruth , debe responder en concepto de responsable civil subsidiario el Institut Catalá de la Salud, de conformidad con lo establecido en el articulo 121 CP , por ser el acusado personal contratado por el Institut Catalá de la Salut que es un organismo de naturaleza publicas, dependiente de la Generalitat de Catalunya.

SÉPTIMO. Responsabilidad civil directa

Del pago de todas las indemnizaciones fijadas en el fundamento de derecho quinto de esta resolución deber responder en concepto de responsable civil directo la entidad aseguradora Zúrich España Cía. de Seguros y Reaseguros SL.

Dos excepciones opone dicha entidad a su declaración de responsable civil directa, la primera general para todas las pólizas suscritas, ceñida a la exceptio doli, y la segunda reservada solo a la póliza particular suscrita por el Colegio de Médicos de Cataluña.

Respecto a la exceptio doli. En este punto la STS 1160/2013 de 19 de marzo , aborda la cuestión, y si bien lo aplica en un supuesto de delito perpetrado con vehículo de motor, ello no impide su aplicación n este caso, pues lo que aborda es la eficacia de la clausula que exime de los daños producidos por dolo en el ámbito del seguro voluntario.

Partimos de esa premisa, pues todas las pólizas son seguros voluntarios y no obligatorios. Afirma la referida STS: La STS 338/2011 de 16 de abril estableció que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo un distinto régimen de responsabilidad con motivo de la circulación de vehículos de motor, cuando se opera con el seguro obligatorio y el voluntario . Con respecto a éste se considera que no puede oponerse frente a las víctimas la ' exceptio doli ', a tenor de lo que se dispone en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro :

El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado está obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido'.

Y se añadía que 'tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último ( STS 707/2005, de 2-6 ; y 2009, de 27-2).Y en la sentencia 232/2008, de 24 de abril , se dice, a la hora de compatibilizar lo dispuesto en los arts. 1 , 19 , 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro , con lo que se preceptúa en el art. 117 del C. Penal , que aquellos preceptos han de referirse a las relaciones de las partes contratantes, pero no en lo que respecta, tratándose de seguros voluntarios, a la protección de las víctimas, frente a las que deberán responder directamente los aseguradores'.

Y, por ello, se concluía que: 'la referida cláusula que cita la entidad aseguradora no puede oponerse frente a la víctima o el tercero perjudicado. Su ámbito de eficacia ha de circunscribirse a las relaciones internas entre el asegurador y el asegurado, pero no con respecto a las terceras personas que resultaron perjudicadas por el siniestro, las cuales tienen derecho a reclamar directamente a la compañía aseguradora, sin perjuicio de que esta después repercuta el pago contra el asegurado o contra la persona causante del siniestro con su conducta dolosa '.

En este caso, toda vez que tanto el Ministerio fiscal, como las acusaciones particulares han reclamado la condena de la entidad aseguradora Zúrich España Cía. de Seguros y Reaseguros SA, por lo que han cumplido el principio de rogación que es exigible en el ejercicio de la acción civil derivada del delito, procede sin más declarar la responsabilidad directa de la entidad aseguradora respecto a las indemnizaciones que se fijen.

La segunda excepción referida a la póliza suscrita con el Colegio de Médicos se funda en que la póliza esta suscrita en la modalidad 'calim made', esto es la fecha en la que el riesgo debe estar asegurado no es cuando se produce, sino cuando se formaliza la reclamación al asegurador. En este punto, al folio 967 de las actuaciones consta escrito de la entidad asegurado en el que da cumplimiento 'al requerimiento efectuado a su representado Colegio de Médicos de Barcelona'. Dicho escrito lleva fecha de 16 de setiembre de 2009, y por tanto en esa fecha ya tuvo conocimiento de los hechos, y no en 28 de noviembre de 2011, como se afirma por la entidad aseguradora. El propio escrito de conclusiones reconoce que durante el periodo de 19 de julio a 31 de diciembre de 2009, el acusado estuvo de alta en la póliza.

En consecuencia, bien por vía de la póliza suscrita con la entidad publica, o en su defecto por la suscrita por el Colegio de Médicos, la entidad aseguradora responde en concepto de responsable civil directa, y sin perjuicio de su derecho a repetir en su caso contra Luis Pedro , frente a la totalidad de las perjudicadas.

NOVENA. Costas procesales.

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

En este caso, procede condenar al acusado al pago de las indemnizaciones referidas y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular causadas por Ana , Graciela y Serafina , declarando de oficio las causadas por Carolina , al no haber prosperado su pretensión punitiva.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Luis Pedro como responsable criminalmente en concepto de autor de:

a) NUEVE DELITOS DE ABUSOS SEXUALES, previstos y penados en el articulo 181.1 y 3 CP , redacción dada por LO 11/1999 de 30 de abril, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por cada delito le imponemos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica, por el tiempo que dure cada una de las condenas impuestas.

b) UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 y 74 redacción dada por LO 11/1999 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por cada delito le imponemos la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica, por el tiempo que dure la condena

c) TRES DELITOS DE ABUSOS SEXUALES, previsto y penado en el articulo 181.1 y 3 CP , redacción dada por LO 15/2003, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por cada delito le imponemos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica, por el tiempo que dure cada una de las condenas impuestas

d) DOCE DELITOS DE ABUSOS SEXUALES CON PENETRACIÓN, previsto y penado en los artículos 181.1 y 3 , 182.1 del CP , redacción dada por LO 15/2000, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por cada delito le imponemos la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica, por el tiempo que dure cada una de las condenas impuestas.

Fijamos en TRECE AÑOS Y SEIS MESES el máximo de cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo.

Condenamos a Luis Pedro al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por las acusaciones particulares ejercitadas en nombre y representación de Ana , Graciela y Serafina .

Se declaran de oficio las causadas por la representación de Carolina .

En materia de responsabilidad civil expresamente condenamos a Luis Pedro a indemnizar a Ana , Graciela , Serafina , Felicisima , Flor , Valle , Coral , Miriam , Alejandra , Genoveva , Sonia , Celia , Matilde , Ángela , Isabel , Vicenta , Loreto , María Virtudes , Fátima , Sofía , Coro , Virginia , Encarnacion y Ruth , en SEIS MIL EUROS, a cada una de ellas, por el perjuicio personal y moral causado a consecuencia de su conducta declarada ilícita.

Se declara respecto de dichas indemnizaciones la responsabilidad civil subsidiaria del Institut Catalá de la Salut, con excepción de la que corresponde percibir a Virginia , Encarnacion y Ruth ,

Se declara respecto del total de las indemnizaciones fijadas a todas las perjudicadas, la responsabilidad civil directa de la entidad ZÚRICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS SA

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos Luis Pedro ha estado privado de libertad.

Remítase copia de esta resolución a las perjudicadas no personadas en la causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.