Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 213/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 213/11

Procedimiento Abreviado núm. 111/10

Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas e Iltmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sra. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Barcelona, a Diecinueve de Diciembre de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el Procurador Antonio Nicolás Vallellano en representación del acusado Gonzalo contra la sentencia dictada en los mismos el día 1-9-2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ABSUELVO a Gonzalo , del delito de VIOLENCIA FÍSICA HABITUAL contra la persona de Santiago de que era acusado.

CONDENO a Gonzalo con imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, como autor de un delito de lesiones contra uno de sus hijos, en el ámbito del domicilio familiar, y en presencia de menores de edad, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un período de 2 años y 6 meses.

IMPONGO a Gonzalo , la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima Santiago , a una distancia inferior a 1000 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella por el tiempo de 24 meses (un año por encima de la pena privativa de libertad).

En concepto de responsabilidad civil, Gonzalo indemnizará a Santiago , en la cantidad de 600 Euros, con el abono de los intereses legales que procedan conforme al artículo 576 LEC .

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17-11-2011

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que son del tenor literal siguiente:

"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, estando la familia reunida a la hora de comer, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, sobre las 14:00 horas del día 11 de junio de 2009, Gonzalo , de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad, sin antecedentes penales, golpeó a su hijo Santiago , con un objeto tipo látigo, vara o similar al cable de un televisor, cuando éste se colocó delante de su hermano menor, al que pretendía corregir de ese modo.

A consecuencia de esta agresión Santiago , sufrió lesiones consistentes en contusiones y erosiones en el glúteo derecho, compatibles de ser ocasionadas con una "correa, látigo u objeto similar" que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 15 días no impeditivos para la realización de sus tareas habituales.

SEGUNDO.- NO SE HA PROBADO QUE, desde el inicio de la convivencia hasta el día 11 de junio de 2008, Gonzalo , golpeara reiteradamente al menor de edad, Santiago , con al intención de menoscabar su integridad física, en diferentes partes del cuerpo".

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, a excepción de los que contradigan a esta sentencia.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) inaplicación indebida del art. 14.1 CP en relación al art. 153.2 y 14.1 CP en relación a la no exculpación por error de prohibición; b) por inaplicación indebida del art. 21.7 en relación al 14.1 en relación a la no atenuación de la condena por error de prohibición y c) la no aplicación del art. 21.6 al rechazar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas debiendo ser calificada de muy cualificada. Todo ello por las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo y subsidiariamente se le imponga una pena de tres meses de prisión, aplicando la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El primer y segundo motivos jurídicos deben ser desestimados. La Jurisprudencia tiene declarado que quedará excluido el error de tipo: a) si el sujeto activo tiene normal conciencia de la antijuridicidad de su conducta o al menos sospecha que su comportamiento es contrario a derecho; b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

Para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho. En otras palabras, que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder. ( SSTS 1074/2004, de 18 de octubre y 411/2006, de 18 de abril ) "la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva - lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto y, en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del articulo 14 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. La jurisprudencia ha venido marcando la precisión de que se pruebe la existencia del error y que se atienda, cuando la existencia de error se alegue, a las circunstancias de cada caso concreto refiriéndose a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién pretenda haber obrado con error, cuya invocación por otra parte, es inadmisible cuando se refiera a infracciones que son generalmente conocidas como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica (véanse SSTS de 17 de mayo de 1999 [RJ 19995402 ], 1 de marzo de 2001 [RJ 20011913 ] y 10 de diciembre de 2004 [RJ 20047917])".

Las SSTS de 5 de Febrero del 2001 y de 13 de Septiembre de 2007 insisten sobre la necesidad de demostración del error de modo indudable y palpable, entre otras. Pues bien tal y como afirma acertadamente la Juez a quo, en el fundamento de derecho tercero, no se ha practicado prueba alguna de que en Ecuador esté autorizado a corregir disciplinariamente a los hijos mediante el uso de un látigo, causando además lesiones. Pero, a mayor abundamiento, la hipotética norma es inexistente, dado que al igual que el resto de países de Latinoamérica, ha integrado en su legislación los principios que contempla el Convenio de los derechos del niño acordado en la Asamblea de Naciones Unidas el 20-9-1989.

TERCERO.- El tercer motivo jurídico debe ser estimado parcialmente, al concurrir la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

La Sala II del TS, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , y las más reciente 71/2011, de 4-2-2011 , ha venido estableciendo la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6° del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

La "dilación indebida" (o el "plazo razonable") es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras). En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , "Deben considerarse retrasos injustificados ios atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma". Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 996/2009, de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

En el presente caso se ha producido una dilación, no imputable a la conducta del acusado, y, en consecuencia indebida en el órgano de enjuiciamiento al haberse señalado y celebrado el juicio prácticamente un año después de haberse recibido las actuaciones del órgano instructor, sin haberse realizado ningún acto procesal durante este tiempo. En efecto, consta por diligencia del Secretario Judicial del JI n° 26 de Barcelona que las diligencias se remitieron el 2-2-2010. Consta asimismo diligencia del Secretario del Juzgado Penal n° 25 de Barcelona que se recibieron el 1-3-2010 (f. 151), sin que se haya realizado actuación procesal alguna hasta el Auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio en fecha 8-2-2011 -once meses y ocho días después- (f. 152); dilación que no se considera muy cualificada sino simple.

Respecto a la pena la Sala asume plenamente los criterios de individualización señalados por la Juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, aunque reduciendo la misma en aplicación de la atenuante anteriormente apreciada. De esta forma, la pena contemplada en el art. 153.2 es de tres meses a un año de prisión y, al concurrir varias la circunstancias del n° 3 de dicho precepto -producir las lesiones a su hijo menor delante de otro hijo menor- procede aplicar la pena en su mitad superior, es decir, de siete meses y quince días a doce meses. Dentro de este último abanico penológico procede de conformidad con el art. 66.1.1° aplicar la mitad inferior de dicha pena, razón por la que se impone la de nueve meses de prisión. De la misma forma la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, fijado por la Juzgadora en 2 años y seis meses, se fija en dos años y tres meses, dentro de la mitad Inferior de la pena imponible de dos a tres años.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el. Procurador Antonio Nicolás Vallellano en representación del acusado Gonzalo , contra la Sentencia de fecha 1-9-2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 111/10, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, imponiendo al acusado por el delito de lesiones en el ámbito familiar y, en presencia de menores, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y tres meses, y, CONFIRMAMOS el resto de la resolución dictada; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe Interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.