Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 93/2012 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado núm. 93/12

Diligencias Previas núm. 1775/08

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Terrassa

SENTENCIA No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a Veinte de Junio de dos mil trece.

VISTA, en juicio oral y público el día 6 y 7 de Junio del 2013, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito continuado de Apropiación Indebida y de falsedad en documento mercantil, contra el acusado Julio , DNI NUM000 , nacido el día NUM001 -1959, en Barcelona, hijo de Victorino y de Matilde , con domicilio en Sant Cugat del Vallés (Barcelona), sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Mercedes París Noguero y defendido por la Letrada Eulalia María Puig Fusté.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Y, como acusación particular la entidad TRANSPORTS MUNICIPALS D'EGARA, SA (TMESA) representada por el Procurador Juan E Cubero Royo y defendida por la Letrada Cristina Nieto Enríquez y ejerciendo la acción Popular el AYUNTAMIENTO DE TERRASSA, representado por la Procuradora Carmen Ribas Buyó y defendido por la Letrada Fina Fernández Fernández.

Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.4º del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP , reputando autor al acusado solicitando una pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 50 euros más el pago de las costas y que se le condene al abono en concepto de responsabilidad civil de la suma de 2.732.950 euros.

La acusación particular de TRANSPORTS MUNICIPALS D'EGARA, SA en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.4 º y 6º del CP , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1 CP , o alternativamente con un delito de falsedad en las cuentas anuales previsto y penado en el art. 290 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP , reputando autor al acusado solicitando una pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 50 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , más el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y que se le condene al abono en concepto de responsabilidad civil de la suma de 2.732.950 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC .

La acusación popular del Ayuntamiento de Terrassa en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.4 º y 6º del CP , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil alternativamente con un delito de falsedad en las cuentas anuales previsto y penado en el art. 290 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP , reputando autor al acusado solicitando una pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 50 euros, más el pago de las costas y que se le condene al abono en concepto de responsabilidad civil de la suma de 2.732.950 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC .

SEGUNDO.- La defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.4º del CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes muy cualificada de confesión del art. 21.4 CP , más la muy cualificada de reparación del daño, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , más la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con la circunstancia prevista en el apartado 1º del artículo 20 del CP por razón de que su compulsión al juego -ludopatía- le alteró su libre albedrío. Subsidiariamente se solicita como atenuante muy cualificada. Se opone a la calificación como delito continuado y a las agravantes solicitadas por las acusaciones, solicitando una pena de 3 meses de prisión y multa de 45 días a razón de dos euros diarios. Y, al pago en concepto de responsabilidad civil a TRANSPORTS MUNICIPALS D'EGARA, SA de la suma de 1.963.522,70 euros, al ser la cantidad apropiada la de 2.014.412,44 euros, habiendo consignado de la misma la suma de 77.889,74 euros.

Primero.- El Ayuntamiento de Terrassa que es quien presta el servicio de transporte colectivo público y urbano de viajeros en la ciudad de Terrassa, lo hacía a través de la empresa adjudicataria TRANSPORTES MUNICiPALS D'EGARA, SA (TMESA) con un 80% del capital privado y un 20% del Ayuntamiento referido.

El acusado, Julio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad director financiero.,de la empresa desde-el mes de febrero de 1991 de la entidad TRANSPORTES MUNICIPALS D'EGARA, SA, teniendo el control directo de las áreas de contabilidad, tesorería y recaudación, desde el mes de enero del 2003 al mes de junio del 2008, y con ánimo de enriquecerse ilícitamente, hizo suyo en distintas fechas y de forma continuada durante el periodo cronológico referido, parte de la recaudación en efectivo generada por la venta de billetes sencillos de transporte, cantidades variables que en ocasiones alcanzaron entre los 4.000 y los 5.000 euros, logrando sustraer un total de 2.732.950 euros.

Asimismo, el acusado que tenía entre sus funciones llevar la contabilidad de la empresa, con la finalidad de poder perpetrar las variadas apropiaciones dinerarias antes referidas, alteró los balances de situación de los ejercicios anuales antedichos, sobrevalorando los saldos de clientes e infravalorando los saldos de los proveedores, aumentando las partidas de crédito y disminuyendo las correspondientes a deudas y, alterando las partidas de deuda con la Hacienda pública, con la finalidad de que en las cuentas anuales correspondientes a dichos ejercicios no se reflejasen las sustracciones que iba realizando. Dichos balances los presentó anualmente al gerente de la empresa para su posterior aprobación del Consejo de Administración, el cual presentó las cuentas anuales en el Registro Mercantil en base a la información contable contenida en los balances de situación confeccionados por el acusado, dada la confianza que mantenían con el mismo en sus diecisiete años de trabajo en la empresa.

En fecha 20 de junio de 2008, el acusado procedió a confesar estas actividades, salvo la totalidad de la cuantía defraudada y las sustracciones desde enero a junio del 2003, ante el Juzgado de guardia de Terrassa, remitiendo este mismo día un burofax a la dirección de la entidad en el mismo sentido.

SEGUNDO.- El acusado en la fecha-de los hechos sufría una ludopatía -juego patológico- que le afectaba en el control de sus impulsos para la obtención de dinero que le permitiera jugar y seguir jugando. Tras haber confesado los hechos inició el 31-10- 2008 un tratamiento de orientación cognitiva-conductual, en la Unidad de Juego patológico del Hospital de Bellvitge, del que se le dio el alta médica en fecha 15-6-2011.

Dicha patología no le afectó en su capacidad de comprensión del alcance y significado de su conducta, aunque sí en su voluntad, que estaba afectada por la falta de control de sus impulsos para obtener dinero, aunque de forma moderada, al mantener el control de actos que requieren planificación en fases cronológicas muy prolongadas, así como el control para mantener intacto su patrimonio.

TERCERO.- En el curso del procedimiento de investigación judicial, el acusado procedió a vender sus acciones en dos sociedades en fecha 19-3-2009, percibiendo el importe de 100.152,84 euros, de las cuales únicamente consignó en el Juzgado Instructor a cuenta de las responsabilidades civiles por él mismo confesadas la suma de 35.000 euros. El resto del dinero, lo destinó a cancelar deudas contraídas fundamentalmente con entidades bancarias y para su destino propio. Dicha venta fue comunicada por la representación procesal del acusado al Juzgado Instructor, así como la venta de un piso de su propiedad en San Cugat del Valles (Barcelona, por importe de 250.000 euros, cantidad de la que una vez cancelada la hipoteca de importe 160.100,64 euros, dispuso para otros pagos, consignando únicamente la suma de 30.000 euros. No se adoptó ninguna medida cautelar para afianzar las responsabilidades civiles derivadas de los hechos investigados hasta transcurridos tres años desde el inicio del procedimiento, por Auto de fecha 13-9-2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación a los artículos 250.1.4 º y 74.2 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1 CP , siendo de aplicación el art. 77.1 y 2 CP .

En efecto, concurre en el acusado los requisitos del tipo penal de la apropiación indebida: a) que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero; b) que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero. El elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio; al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido. ( SSTS n° 270/2012 (FD 4º), de 30-3-2012 , confirmando el criterio sentado en las SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio .

En el presente caso, el acusado abusó de la confianza que le otorgó la entidad para la que trabajaba en perjuicio de la misma y, a sabiendas del perjuicio económico que (e causaba, se apropió de una cantidad significativamente importante durante el periodo y cuantía reseñados en los hechos, probados. Además el delito es continuado, al haber actuado en ejecución de un pían concebido o aprovechando idéntica ocasión para realizar una pluralidad de acciones en perjuicio de la misma entidad, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 74,2 CP .

Concurre asimismo el tipo agravado del art. 252 4º CP , según redacción de la LO 5/2010..de ,22 de junio, y que en la fecha de los hechos era la el 6º del mismo precepto, al revestir especial gravedad el valor de las defraudaciones, a la vista de las cuantías apropiadas que constan en el relato fáctico, defraudación que asciende a un total de 2.732.950 euros. Y es sabido que el importe a partir del cual se estima la concurrencia de fa agravación por la especial gravedad y entidad del importe de la cantidad distraída, se ha venido señalando, jurisprudencialmente dado que de en la fecha de los hechos el Código no especificaba ninguna cuantía a diferencia del vigente CP redactado por la LO 5/2010. En efecto, en la fecha de los hechos la especial gravedad estaba cifrada en 36.000 euros según STS de 24 de enero de 2008 , con cita de sentencias anteriores de fechas 8 de febrero de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 16 de enero de 2004 , 26 de enero de 2005 , y 2 de abril de 2007 . A partir de la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, el valor de la defraudación ha de superar los 50.000 euros para que concurra el tipo penal. En el presente caso la suma total de lo defraudado los supera con creces. Ninguna de las defraudaciones de forma individualizada superada dicho importe lo que deberá tenerse en cuenta en la imposición de la pena, siendo de aplicación el art. 74.2 CP , a fin de no infringir la prohibición de la doble incriminación, extremo que desarrollaremos en el fundamento de derecho cuarto correspondiente a la pena.

No concurre la circunstancia agravante del art, 250. 6ª CP -abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudadas solicitada por la acusación particular y popular, dado que la doctrina legal entiende que para que aparezca esa modalidad agravada no basta con la quiebra de confianza esencial en toda apropiación indebida sino un 'plus' que la justifique, lo que sucede en supuestos de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, pues de otro modo habrá bis in ídem. Sirva por todas la STS 29 septiembre 2006 cuando expresa ' esta Sala ha venido precisando (SSTS 2549/2001, de 4 de enero de 2002 ; 1753/2000, de 8 de noviembre ; 517/2005 de 25 de abril ; 383/2004, de 24 de marzo ; 610/2006 de 29 de mayo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7 CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, la aplicación de tal subtipo queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrarío, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa', ( SSTS 368/07, 9-5 ; 785/05, 14-6 ; 383/04, 24-3 ; 626/02, 11-4 ; 2549/01, 4-1-02 ; 1218/01, 20-6 ; 1864/99, 3-1-00 ; SAP Barcelona 8ª 29-3-04 ).

En el presente caso se ha quebrado la confianza genérica que se produce como requisito del tipo penal del art. 248 CP . En efecto, el acusado tenía la plena confianza de la entidad que le contrató para ejercer las funciones descritas en los hechos probados y, en virtud de esta confianza derivada de la relación laboral y cargo que le fue confiado pudo apropiarse durante tanto tiempo de las cantidades apropiadas. Sin embargo, no se ha probado una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación indebida, que implica como una de sus notas características defraudar la confianza de quien le confía la disponibilidad del dinero, disponibilidad que el acusado tenía en función de su cargo.

En concurso medial con el anterior delito, al haber sido medio para poder perpetrarlo, siendo por tanto de aplicación el art. 77.1 y 2 CP , los hechos son también constitutivos de un delito continuado de falsedad del art. 392 en relación con el art. 390.1 CP , tal y como solicita la acusación pública y la popular, al haber el acusado manipulado y alterado los balances de situación oficiales de cinco ejercicios anuales, tal y como consta en los hechos probados, los cuales sirvieron para que el Consejo de Administración aprobara las cuentas anuales que figuran presentadas en el Registro Mercantil (f. 170 al 423), en base a la información contenida en los balances de situación realizados por el acusado como persona competente en la materia y plenamente facultado para ello al ser el director contable y, en virtud de la confianza que tenían en él depositada.

En efecto, el Código Penal castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 . formalmente, el ap. 1 sólo impide al particular ser autor de la modalidad prevista en el art. 390.1, 4º, pero no la del nº 1, que integra la falsedad de los documentos mercantiles, cuales son los balances y demás documentos contables en tanto recogen operaciones de comercio y que, en el presente caso son los que confeccionaba el acusado.

En los delitos de falsedad documental se protege la confianza y seguridad del ciudadano en el tráfico jurídico ( SSTS 1783/01 , 3- 10) a través de la protección de las tres funciones. atribuidas a los documentos: perpetuación, garantía, y prueba ( SSTS. 939/09 ). De este criterio se derivan dos consecuencias:, a) son atípicas, por ausencia de antijuridicidad material, las falsedades burdas e inocuas por carecer de potencialidad para perturbar el tráfico jurídico; b) es necesario que el documento falsificado tenga vocación de introducirse en el tráfico.

En el presente caso la teoría de la falsedad inocua aludida por la defensa es inexistente; porque' sólo se da cuando la finalidad que persigue el autor es inocua por irrelevante, extremo que no sucede en él presente caso a la vista de la declaración de hechos probados. Es además una falsedad material, al haber producido una alteración, de los documentos contables en alguno de sus elementos de carácter esencial. En efecto, a consecuencia de añadir, sustituir o suprimir algo en el mismo, resulta, afectada alguna de las funciones del documento, que provoca una falta de correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la realidad contable, creando una prueba documental inauténtica. Por último la falsedad se tiene consumido en caso de cuentas falsas cuando es medio idóneo para conseguir el propósito que abriga él autor.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

De los delitos anteriormente referidos es criminalmente responsable en concepto de autor él acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículo 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . Su participación culpable en los delitos que se le imputan no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales, documentales y declaración del acusado practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

Los hechos se han acreditado en primer lugar por el reconocimiento de los mismos por parte del propio acusado, salvo en la suma defraudada de que admitió una cantidad inferior' y que cifró en 2.014.412,44 euros. De esta forma ratificando plenamente su declaración en sede judicial ante el Juzgado de Instrucción (f. 79 al 82), admitió haberse apropiado en distintas fechas y de forma continuada durante el periodo de junio del 2003 hasta junio del 2008 de diversas cantidades, y que ello lo hacía cogiendo parte del dinero en efectivo, procedente de la-venta de los billetes de transporte sencillo, al tener el control de la recaudación en efectivo da dicha venta, conduela que realizó a consecuencia de su patología de ludópata impulsivo, cogiendo en ocasionen hasta 4.000 o 5.000 euros diarios para jugárselos en el casino. En relación a su patología explicó sus antecedentes, el haber dejado el juego gracias al control de su esposa y que, al separarse de ella, la depresión que le causó le hizo recaer en el juego de forma impulsiva hasta que decidió ponerle fin y confesar los hechos ante el Juzgado de Guardia y someterse a un tratamiento en el hospital de Bellvitge.

También explicó que ello fue posible realizar tai defraudación durante tanto tiempo, al tener por su cargo como director contable la responsabilidad..de llevar los libros de-contabilidad oficiales y, el control de los apuntes contables, y que manipuló los balances quitando proveedores y cuentes y alterando partidas de la deuda con Hacienda, haciendo constar menos activo y pasivo, sin modificar el resultado de explotación.

El testigo. Íñigo , director gerente y superior jerárquico del acusado, confirmó los mismos hechos reconocidos por el acusado y afirmó que, tras investigarlos, una vez les fue remitido por el acusado la carta de confesión, pudieron comprobar que los balances de cinco años habían sido manipulados, sin que él pudiera apercibirse do ello dado que, por la confianza que le tenía y el cargo que ocupaba, analizaba los mismos con él sin cuestionar como había llegado a cada una de las partidas. Que la relación de confianza llegaba hasta el extremo de que se relacionaba con los bancos, accedía a la zona de recaudación/ iba con él al Consejo de Administración, de forma que tenía el control absoluto de la tesorería. Que lo único que pudo constatar en fechas, anteriores a su auto inculpación es la queja de los proveedores porque no cobraban. Dicho extremo quedó también acreditado por la declaración, testifical de Serafin , qué trabajaba en el departamento de recaudación y transmitió á la dirección las quejas de éstos, También coincidió con el primer testigo que nunca notó nada, que lo consideraba muy centrado y no impulsivo, Ambos testigos afirmaron que nadie en la empresa conocía su adicción al juego, que nunca le notaron ninguna anomalía y que actuaba serenamente y con frialdad.

La cuantía y mecanismo de la defraudación ha sido también acreditada mediante el informe pericial económico obrante en los folios 721 a 764, ratificado y sometido a contradicción en el plenario por sus dos firmantes, expertos y especialistas técnicos en la materia que les fue encomendada: calcular la cuantía defraudada y el período de la misma. Dicho informe, no contradicho por ningún otro, junto con las explicaciones dadas en el juicio y, contestando a todas las dudas que planteó la defensa, es plenamente convincente y contundente en su desarrollo y resultados. Y, ello es así porque las bases y metodología, expuestos en los folios 733 a 741, a partir de las cuales se concluye cuál es la cuantía defraudada son incuestionables y las fuentes de información documentada -extractos bancarios de todas las cuentas de la entidad, la contabilidad de la sociedad desde el 1-1- 2003 hasta junio 2008, facturas de Seguritas, informes estadísticos y las fichas de control de la recaudación en efectivo- expuestas en el f. 729 plenamente creíbles y completas. Es por ello que consideramos acreditado el período y cuantía de la defraudación contenido en los escritos de acusación y no el reconocido por el acusado.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

- Respecto a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP

Concurre en el acusado dicha circunstancia tai y como solicitaron el Ministerio Fiscal y las acusaciones particular y popular, al haber confesado los hechos antes de que se iniciara el procedimiento penal en su contra.

La defensa solicitó que dicha atenuante fuera muy cualificada, Sin embargo, no existe basé legal para ello por dos razones fundamentales: en el momento que el acusado confiesa los hechos, lo hace sabiendo que en la dirección de la entidad ya se habían detectado anomalías, al saber qué los proveedores se quejaban porque no cobraban, razón por la cual habían acordado celebrar con el acusado una reunión. El propio acusado admitió, que previo a su confesión ante el. Juzgado de Guardia, los proveedores se quejaban y que dicha situación ya había llegado a oídos de sus superiores. En segundo lugar la cuantía defraudada ha sido mayor que la confesada, así como en un periodo superior de enero a junio del 2003 no reconocido por él, obligando a la entidad a realizar una auditoría de cada uno de los cinco ejercicios anuales en los que se produjeron las distintas defraudaciones, al no haber concretado ni las cuantías ni en qué fechas.

Procede analizar el resto de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitadas por la defensa del acusado:

- Respecto a la atenuante muy cualificada u ordinaria de reparación del daño del art. 21. 5 CP .

Procede su desestimación.

Hemos sostenido en anteriores resoluciones de este Tribunal que no es necesaria la consignación judicial de la totalidad de las cantidades exigidas en el proceso, sino una entrega parcial con voluntad de reparar el daño causado a quien ha sido víctima del delito. Sin embargo, no existe voluntad reparadora respecto del que realiza dos consignaciones, de 35.000 y 30.000 € respectivamente, tal y como consta en el hecho probado tercero, dado que, en relación a la cantidad defraudada de 2.732.950 euros, son cantidades ínfimas.

Pero es que, a mayor abundamiento el Tribunal ha de tener en cuenta en el marco en el que ambas se producen, tras vender sus acciones en dos empresas por importe de cien mil euros y un piso por importe de doscientos cincuenta mil euros. Y, aunque en ambas ocasiones lo comunicó al Juzgado de Instrucción, lo hizo en fecha posterior a realizar dichas transmisiones, y tras decidir por su cuenta de que forma liquidaba créditos hacia terceros. De los escritos presentados por su representación procesal (f. 622, 668 y 832), y documentación aportada, se deduce que el acusado ha preferido liquidar sus débitos con entidades bancarias y resguardar dinero para sí mismo, antes de proceder a la consignación de las importantes cuantías de tales ventas para las responsabilidades civiles derivadas del delito por él confesado y, a pesar de que lo defraudado es dinero público. Salvo la cancelación de la hipoteca que tiene carácter preferente, ninguno de los demás créditos eran preferentes a los que se derivan de estas actuaciones, ni tampoco las cantidades para él mismo asignadas, por lo que el esfuerzo reparador es inexistente.

Incomprensiblemente dicha actuación se ha tolerado por la Sra. Juez instructora que no dictó el afianzamiento de las responsabilidades civiles hasta que se dictó el Auto de 13-9-2011, una vez transcurridos más de tres años desde la confesión d e un, delito patrimonial de una importante cantidad de dinero público y tras haberlo solicitado en dos ocasiones tanto la acusación particular como la ejercida por el: Ayuntamiento de Terrassa un año antes de dicha decisión (f. 717 y 891). De los embargos acordados solo uno ha tenido la fortuna de ser positivo, el de 54,76 euros de una cuenta corriente en la caja de Madrid (f. 80). El resto de sus cuentas corrientes están a cero. Desconocemos el destino del dinero apropiado, por cuanto no hay prueba documental ni testifical que acredite que parte de este dinero se ha destinado al juego. En cualquier caso se ha evaporado.

No puede computarse como esfuerzo reparador ni la cantidad embargada por el Juzgado Instructor de la cuantía de ía' prestación de desempleo de 426 euros mensuales, desde octubre del 2011, ni el hecho de dejar de percibir de la entidad mercantil la suma de 12.889,74.euros a la que ascendía el saldo y finiquitó del cese de su relación laboral, al ser él deudor en aquella fecha según su propia confesión de una suma superior a dos millones de euros. En efecto, es doctrina jurisprudencial del TS la sentada en la STS de 20 de octubre de 2006 que tras recordar los caracteres propios de la repetida circunstancia modificativa -naturaleza predominantemente objetiva, reparación suficientemente significativa y relevante, no necesidad siempre que sea total 'cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico expresa que 'desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta personal del culpable. Ello hace que se excluyan: 1.. los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio. 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración. 4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente. El desembolso del encausado obedecía a la satisfacción de la fianza judicialmente exigida que, como resalta la doctrina legal, se encuentra extramuros de la atenuación.

A mayor abundamiento la defensa del acusado sabe perfectamente que ni siquiera el embargo de la mencionada cantidad por desempleo ha sido realmente retenida al haberse levantado dic o embargo por Auto dictado por este Tribunal de fecha 20-7-2012 , por el que se admitió el recurso formulado a su instancia, por las razones jurídicas que constan en dicha resolución unida a la pieza de situación y, en oí cual se acordó el levantamiento del embargo de todas las cantidades retenidas.

- Respecto a la eximente incompleta o atenuante analógica muy cualificada de alteración psíquica por su adicción al juego - ludopatía-

Procede estimarla como atenuante simple analógica con la del art 21 2° del Código Penal (grave adicción), por ser el recurrente adicto al juego y afectarle dicha circunstancia a sus facultades volitivas, pero no como eximente incompleta ni atenuante muy cualificada.

En efecto, como señala la reciente STS 52/2013, de 4-2-2013 , tras citar otras anteriores, entre ellas la 659/2003, de 9 de mayo , la ludopatía o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, puede permitir la apreciación de una atenuante analógica del art. 21,6° (hoy 21.7°) en relación con el 21.2°, por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo segundo del art, 21 del Código Penal .

La misma jurisprudencia citada establece que cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el Legislador ha establecido claramente en el art 21. 2º que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia síquica como ocurre con la adicción al juego.

Solo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente, completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de toda duda una anulación absoluta o cuasi-absoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado. Pero solamente respecto de acciones temporalmente inmediatas al momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad del agente en torno al acto concreto de jugar, y no respecto de otros actos más lejanos, que requieren cuidadosa planificación, como los realizados en el caso actual, en los que la adicción, caso de concurrir, actuaría sólo como impulso organizado (racional y dominable) para lograr el futuro placer del juego. Este criterio se ha venido sosteniendo de forma constante y pacífica en el tiempo desde las SSTS 1948/2001, de 29 de octubre , 426/2002, de 11 de marzo , de 19 de noviembre , 1224/2006, 7 de diciembre , o 365/2012, de 15 de Mayo y 52/2013, de 4-2-2013 , entre las más recientes.

En el mismo y anterior sentido se expresan las SSTS 426/2002, de 11 de marzo ; 1948/2001, de 29 de octubre y 262/2001, de 23 de febrero se 'dado que la compulsión del ludópata actúe) en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones, temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tai compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado'

El acusado en la fecha de los hechos padecía una ludopatía que no es leve, según resulta de la declaración testifical de la Dra. Debora , de la Unidad Psicoterapeuta del Hospital de Bellvitge, que le trató cuando acudió por primera vez después de su autoinculpación. En el plenario sometió a contradicción sus dos informes (f. 124 y 716), así como el presentado por la defensa en el trámite de cuestiones previas y que está unido al Acta. Al Tribunal no fe cabe ninguna duda que por las pruebas que le fueron realizadas el acusado la sufre. No tenemos tampoco ninguna duda, por el prestigio que tiene dicho hospital en esta materia, que si aceptaron someterlo al tratamiento que se indica en el informe, fue porque la patología existía.

También consta acreditado este extremo por la declaración testifical de su esposa que explicó que uno de los factores que también coadyuvó a fa separación matrimonial es que gastaba mucho dinero por su adicción al juego y, que durante el tiempo que vivieron juntos logró que él controlara el problema, pero no después de la separación. Mediante la testifical de Emma -croupier de mesa del Casino de Barcelona desde 1999-, aún siendo amiga del acusado como ella misma explicó, se acredita que el acusado iba los fines de semana al mismo y jugaba desmesuradas cantidades, sin llegar a concretarse fechas ni cantidades concretas.

Sin embargo y, respecto a su imputabilidad, su capacidad volitiva no estuvo gravemente afectada. Según refirió la testigo Doña. Debora en el caso del acusado el autocontrol de la conducta estaba disminuido, sin afirmar que lo estuviera de forma severa, ni mucho., menos anulado. El informe pericial del Dr. Gerardo , aportado en la fase de cuestiones previas al inicio del juicio, y ratificado y sometido a contradicción en el plenario, acredita que el acusado cumple los criterios diagnósticos de juego patológico, lo que le provoca un trastorno de control de los impulsos. En su conclusión manifiesta que 'los vectores de la voluntad estuvieron sustancialmente afectados en relación a su comportamiento'.

Sin embargo, a juicio de esté Tribunal, tras valorar toda, la prueba, así como los hechos acreditados, acorde con los criterios jurisprudenciales señalados, inferimos que el acusado tuvo su voluntad afectada, al estar mediatizada por fa consecución de medios económicos que le permitieran jugar, aunque manteniendo la capacidad de comprensión del alcance y, significado de su conducta. Por ello la patología descrita actuó como atenuante de su conducta, aunque no de forma muy cualificada, dada la planificación racional en el tiempo de sus actos al manipular anualmente los balances contables de forma que no pudiera nadie apercibirse de sus reiteradas y prolongadas apropiaciones dinerarias durante cinco años. El impulso del acusado para obtener dinero e invertirlo en el juego era parcialmente dominable, desde el momento que, a pesar de tener acceso a poder vender el piso de su propiedad o sus acciones en dos empresas, los salvaguardó, tal y como consta acreditado documentalmente y hemos explicado con anterioridad. Su patrimonio estaba intacto en el momento de su autoinculpación, optando por dilapidar una buena parte del patrimonio ajeno de la empresa en la que trabajaba, de lo que se deduce que supo administrar su sueldo, las acciones y su vivienda, en detrimento del dinero público. En suma, porque la ludopatía del acusado disminuyó de forma moderada su voluntad, pero no el discernimiento.

- Respecto a la circunstancia atenuante analógica muy cualificada o bien ordinaria de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Procede su desestimación. La Sala II del TS, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de. 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , y las más reciente 71/2011, de 4-2-2011 , ha venido estableciendo la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6° del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido.,en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en (a tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

El derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

En todo caso, la 'dilación indebida' es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras). Es acuerdo unánime del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona, celebrado el 12-7-2012 , el siguiente 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en casa caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado'.

En el presente caso, y partiendo de la doctrina expuesta, no se han producido dilaciones extraordinarias indebidas en la fase de instrucción. A pesar de la confesión de los hechos por parte del acusado, las partes procesales, incluida la defensa han solicitado la práctica de varias pruebas para poder acreditar los hechos, la cuantía defraudada discutida, y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Se han practicado muchas declaraciones testifícales, documentales y la pericial económica, de la que se solicitó la declaración de los peritos en fase de instrucción. El periodo de paralización al que alude la defensa 'desde el 14-9-2010, fecha en la que se realizaron varias declaraciones testificales hasta el 13-9-2011, fecha en la que se dictó el auto dé acomodación del procedimiento abreviado, no ha habido paralización procesal por cuanto en este período se han presentado escritos por las acusaciones particulares, impulsando el procedimiento (f. 891, 896 y 902) que han dado lugar a las resoluciones judiciales de 16-2-2011 (f. 898) y 6-6-2011 (f. 908). No ha habido por tanto la paralización de un año al que se refiere la defensa, que de por sí tampoco hubiera dado lugar a la atenuante solicitada al ser inferior al periodo de dieciocho meses al que se refiere el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona antes referido.

CUARTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta, teniendo en cuenta las reglas del apartado 1 del art. 66 relativas a las circunstancias atenuantes agravantes, concurrentes.

Es jurisprudencia de la Sala II del TS que habrá por tanto de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que han llevado a delinquir junto con demás circunstancias que concurran. Y, para determinar la gravedad del hecho, habrá de valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo. Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad o responsabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento. Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

El acusado es autor de un delito continuado de apropiación indebida y continuado de falsedad en documento mercantil, en régimen de concurso ideal del art. 77.1 y 2 CP . Dicho, precepto obliga a imponer la mitad superior de las penas privativas de libertad y multa previstas para la infracción más grave, que en el presente caso es la de apropiación indebida del art. 250.1 4º, cuya pena en abstracto es la de un año a seis años de prisión y multa de seis: -a doce meses; superior a la prevista en el delito de falsedad del art. 392 CP de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses-. La pena en abstracto imponible en aplicación pues; en aplicación del art. 77. 2 CP , es la de 3 años y 6 meses a seis años de prisión y de nueve meses a doce meses de prisión.

Respecto de la continuidad delictiva del delito de apropiación indebida es de aplicación el art. 74,2, que en este caso desplaza al art. 74.1 CP , acorde con el acuerdo del. Pleno no jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007, en el que proclamamos que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

A la vista del tratamiento jurisprudencial dispensado al Acuerdo antes referido respectó de los delitos continuados de carácter patrimonial, cuyas defraudaciones parciales son inferiores a cincuenta mil euros, es de aplicación la regla del art. 74/2 CP : En efecto, en aquéllas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar las acciones constitutivas del art. 250.4 CP -agravación por la cuantía-, no procederá el efecto agravatorio de la regía primera del art. 74 del CP , a excepción de los supuestos en los que parte de las defraudaciones fueran superiores a 50.000 euros, único supuesto que entraría en juego el art. 74. del CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regía general agravatoria, prevista en el art, 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, dado que ello implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional del principio non bis in ídem, siendo por tanto aplicable el art. 74.2, es decir la pena del tipo básico teniendo en cuenta el total del perjuicio. En el presente caso las distintas apropiaciones eran inferiores a cincuenta mil euros, debiéndose estar al importe total del perjuicio.

La aplicación de dos atenuantes -de confesión y de alteración psíquica- determinan en aplicación del art. 66.1 2º que el Tribunal rebaje en un grado la pena de 3 años y seis meses a seis años de prisión y la de multa, atendida la entidad de ambas atenuantes y la inexistencia de antecedentes penales y de otras circunstancias agravantes del art. 22 CP , por lo que la pena resultante es la de un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión y multa de 4 meses y quince días a nueve meses.

Teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que le han llevado a delinquir, los hechos declarados probados, el mal causado, y su conducta posterior a la realización del delito al haber vendido sus bienes impidiendo una real reparando reparación a la entidad perjudicadas, le imponemos la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de seis meses. Una vez firme esta sentencia, caso de ser confirmada, dicha pena podría ser, en su caso, susceptible de ser suspendida en aplicación del art. 87 CP , siempre condicionado a que reúna los requisitos del art. 81 CP , regla 2ª de dicho precepto respecto al pago de las responsabilidades civiles y sujeta a las demás condiciones a resolver en ejecución de sentencia.

Respecto a la cuantía de la cuota de la multa, la defensa solicita la mínima de dos euros día, al haber aportado documentación de que en la actualidad percibe la prestación de 426 euros, al haber agotado las prestaciones del seguro de desempleo. Sin embargo atendiendo a las cantidades percibidas por la venta de las acciones y del piso a los que se alude en el hecho probado y fundamento de derecho terceros, procede fijar la de seis euros día, al estar reservada la cuota mínima para situaciones de indigentes y de exclusión social sin recursos, que: no concurren en el presente caso. De esta forma en la STS 320/2012, de 3 de mayo , considera que una cuota diaria de diez euros no precisa una especial motivación, al ser muy cercana a la mínima legal, en los casos; en los que no se haya acreditado una especial situación de precariedad o indigencia económica. La impuesta de seis euros es muy cercana al-, mínimo 'Mega!, teniendo en cuenta que el art 50.4 CP permite la fijación de la cuota entre dos a cuatrocientos euros diarios,

QUINTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización la suma de 2.732.950 euros, por ser la cantidad acreditada como defraudada, por las amplias razones ya expuestas en el fundamento de derecho primero de la sentencia, y en especial la prueba pericial. Todo ello con el interés legalmente establecido del art. 576 LEC . En fase de ejecución de sentencia deberán descontarse las dos sumas consignadas de 35.000 y 30.000 euros, así como la cuantía del saldo y finiquito no percibida a cuenta de la cantidad adeudada, así como las cantidades embargadas en la pieza de responsabilidad civil.

SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, al haber sido su personación en la causa útil a los efectos de poder averiguar y acreditar los hechos.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Julio como penalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de Apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión y trastorno psíquico por ludopatía, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de SEIS MESES, con una cuota diaria de SEIS euros (6€) y, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Julio abonará á TRANSPORTES MUNICIPALS D'EGARA la suma 2.732.950 euros más el interés legal del art 576 LEC , de la que deberá deducirse en ejecución de sentencia, una vez firme esta resolución, las cantidades consignadas y, embargadas aludidas en el fundamento de derecho quinto.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, DOY FE.