Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 98/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO: 98/2009-6

DILIGENCIAS PREVIAS: 1555/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 20 DE BARCELONA

ACUSADO: Vicente

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. e Ilma. Magistrados/a:

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. ADRIÀ RODÉS MATEU

En la Ciudad de Barcelona, a dieciséis de abril de dos mil diez.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 98/2009, Diligencias Previas nº 1555/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Barcelona, seguido por el delito de apropiación indebida o alternativamente de un delito de estafa contra el acusado D. Vicente , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad española, nacido en Barcelona el 13/04/1950, hijo de José y Juana, con domicilio en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carreras Cano y defendido por el Letrado Sr. Castelló Requena.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Carmen Martín Aragón, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ADRIÀ RODÉS MATEU, el cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1555/2008, del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Barcelona. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día catorce de abril de dos mil diez.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó la condena del acusado D. Vicente como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.7º del Código Penal o alternativamente de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.º.7º del Código Penal , a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 9 meses de multa con cuota diaria de 12 euros con aplicación del artículo 53 en caso de impago y costas. Igualmente interesó que por vía de responsabilidad civil indemnice a Gervasio e Serafina en la cantidad de 800 euros, todo ello más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Finalmente la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa elevó a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Imputa el Ministerio Fiscal al procesado la comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1 7º, todos del Código Penal cometido por el acusado Vicente . Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2003, núm. 537/2003 , en relación a los requisitos del delito de apropiación indebida indica que: "...Los requisitos de este delito patrimonial nos los recuerdan diversas sentencias de esta Sala, que en lo pertinente, es oportuno recordar: Como dice la STS 896/97, de 20-6 y las 235/98, de 20-1 y 1254/98 de 22-10, los componentes del delito de apropiación indebida son: a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe, tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa; y d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno (SS. TS 1468/98, de 25-11; 50/2000, de 6-6; 964/2000 de 5-6 y 1275/2000, de 10-7; 336/2000, de 11-7 )".

Pues bien, a la vista de los citados requisitos no se considera acreditado que, en el presente caso, el acusado actuara sin engaño previo para recibir el dinero, esto es, que recibiera los 800 euros de forma originariamente lícita con una inicial posesión legítima del dinero por parte del acusado. Esta no concurrencia del requisito necesario del delito de apropiación indebida hace que la actuación del acusado se aleje del delito de apropiación indebida y se subsuma en el delito de estafa, por cuanto este Tribunal considera que ha quedado acreditado que la posesión del dinero por parte del acusado va precedida desde el primer momento por una conducta engañosa que es el origen o la causa de esa posesión, por lo que la misma es desde un principio ilícita.

Por consiguiente, los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 249, todos del Código Penal cometido por el acusado Vicente . A este respecto, la STS 561/2001, de 3 de Abril dispuso: "Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. La STS 1508/2005 de 13.12 (RJ 2006 4176 ), señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Ahora bien como dice la STS 1195/2005 de 9.10 (RJ 2005 7658 ), el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre [RJ 2004 459 ]), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP (RCL 1995 3170 y RCL 1996,777 ), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 (RJ 1980 4777), 28 mayo 1981 (RJ 1981 2292), 9 mayo 1984 (RJ 1984 4291), 5 junio 1985 (RJ 1985 2968), 12 diciembre 1986 (RJ 1986 7911) , 26 abril 1988 (RJ 1988 2923), 24 noviembre 1989 (RJ 1989 8722), 29 marzo (RJ 1990 2644) y 11 octubre 1990 (RJ 1990 7997), 24 marzo 1992 (RJ 1992 2435), 12 marzo (RJ 1993 2156) y 18 octubre 1993 (RJ 1993 7788 ), entre otras muchas.

Además, el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del «dolo antecedente» o la del «dolo típico», situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración".

SEGUNDO.- Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, debemos concluir que de la valoración racional y en conciencia del acervo probatorio alcanzado en el plenario, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal arroja como indubitada conclusión, como ya adelantábamos, la concurrencia en el reprochado proceder del acusado de todos aquellos señalados del delito de estafa, el cual en este supuesto vendría concretado como de un negocio jurídico criminalizado. En orden a la valoración probatoria, reputamos plenamente acreditada la concurrencia de aquel precitado delito de estafa a partir de la prueba documental obrante en la causa y a partir, también, del pleno y expreso reconocimiento de hechos efectuado en el plenario por el acusado, por lo que ninguna duda existe de que los hechos no constituyen solo un incumplimiento de lo pactado por presupuesto, como pretende el recurrente, los hechos configuran el tipo básico de estafa sancionada en el artículo 248 del Código Penal . Existió el engaño antecedente y bastante, que es el elemento fundamental de la estafa. El acusado, que actuaba por medio de la consulta profesional de su clínica dental, manifestó a Gervasio e Serafina en fecha 10 de abril de 2007 que a ésta última le colocaría un implante dental. Sobre esta base, los Sres. Gervasio y Serafina realizaron el desplazamiento patrimonial, que no hubieran realizado de no mediar el engaño, entregando al acusado la cantidad de 800 euros en concepto de pago a cuenta de un total de 3.000 euros en los que el acusado presupuestó el importe de la colocación del implante dental; implante que no llegó a colocar pues cuando Serafina se presentó en la clínica dental al cabo de diez días -20 de abril de 2007- la clínica estaba cerrada. El acusado reconoció en el plenario que cuando cogió los 800 euros ya tenía problemas económicos serios y que tenía una deuda reconocida con el Sr. Gervasio que se remontaba a meses atrás a la que no pudo hacer frente y por eso le cerraron la clínica. Por consiguiente, el acusado se obligó a lo que no podía cumplir, pues era consciente de que no podía realizar el trabajo por la previsibilidad de cierre de su clínica (la Sra. Serafina acudió a la consulta sólo diez días después de que el acusado recibiera la cantidad de 800 euros, y la clínica ya estaba cerrada) por las deudas económicas que tenía y las que ya el acusado no podía hacer frente.

La conducta del acusado en su clínica dental y el presupuesto dieron lógica apariencia de seriedad (negocio jurídico criminalizado) a la posibilidad de que el implante se realizara por parte del acusado, y en virtud de ello los Sres. Gervasio y Serafina realizaron el desplazamiento patrimonial, que les perjudicó, enriqueciéndose el acusado en la cantidad recibida, por cuanto tampoco ha quedado acreditado que destinara parte de la cantidad recibida al pago a cuenta del material que necesitaba para realizar el implante. Tampoco el acusado ha realizado la restitución de la cantidad entregada a cuenta a pesar de las múltiples reclamaciones de los denunciantes.

En síntesis, no nos merece credibilidad la versión exculpatoria que ofrece el acusado y, estimamos que en aquélla época, como él mismo ha reconocido era plenamente consciente de su situación económica y de que le cerrarían la clínica, sin perjuicio de que haya manifestado su voluntad de hacer frente al pago de la cantidad, aunque en ningún momento le ha hecho frente, elemento del que puede inferirse esa voluntad inicial, previamente concertada,

TERCERO.- En cuanto a la pena a imponer, es la del tipo básico del artículo 249 del Código Penal . Considerando la Sala que no procede estimar la concurrencia de la comisión del delito de estafa abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional, por cuanto la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o credibilidad profesional o empresarial queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos (STS, entre otras de 23-5-2007 y 29-4-2008 ). Se requiere, por tanto, que entre autor y víctimas se de una especial relación de confianza al margen de la propia y genérica subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza que en el caso enjuiciado no concurre. Además, no concurriendo ninguna circunstancia atenuante ni agravante, se considera procedente imponer al acusado la pena mínima de seis meses de prisión.

CUARTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo ser condenado al pago de las costas procesales. Igualmente deberá responder de los perjuicios causados por el delito, concretados en la cantidad de dinero de 800 euros entregada en concepto de pago a cuenta que el acusado recibió de los perjudicados, y no devueltas ni destinadas al fin pactado previamente.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Vicente como autor del delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.1 7º, ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que por responsabilidad civil indemnice a Gervasio e Serafina en la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros), más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.