Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 10/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento ordinario 10/2013

Sumario 1/2013

Juzgado de Instrucción nº 23 Barcelona

S E N T E N C I A

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. María Dolores Balibrea Pérez

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 17 de julio de 2014.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Ordinario al nº 10/2013, dimanante del Sumario nº 1/2013 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona por un delito de homicidio intentado, en las que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

Acusado: D. Jacinto , asistido por la Letrada Sra. Vivo Cerrada y representado por el Procurador Sr. Simó Pascual. Se encuentra en prisión provisional desde el día 14.1.13.

Acusada: Dª. Marcelina , asistida por el Letrado Sr. Betoret Ferrer y representada por el Procurador Sr. Castell Nadal.

Ha sido ponente el Magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 10 de julio de 2014 se ha celebrado el acto del juicio oral con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-En el turno de intervenciones, la defensa del Sr. Jacinto reprodujo la petición de prueba que en su día fue denegada, petición a la que se adhirió la defensa de la Sra. Marcelina , solicitud que fue nuevamente rechazada, por lo que se formuló protesta.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y, en consecuencia, interesó la condena de D. Jacinto como autor criminalmente responsable, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª CP , de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 CP , a las penas de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria de prohibición de aproximación a D. Roberto , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por él frecuentado, a una distancia no inferior a 1000 metros, así como prohibición de comunicarse o relacionarse con él por cualquier medio o procedimiento por un tiempo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta. Por vía de responsabilidad civil, solicitó fuera condenado a indemnizar a D. Roberto en la cantidad de 7171,21 euros por las lesiones causadas y 12.000 euros por las secuelas, con los intereses legales pertinentes, con expresa condena en costas. Además, retiró la acusación respecto de Dª. Marcelina , interesando su libre absolución.

CUARTO.-Por la defensa del único acusado, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales solicitando su libre absolución. De modo subsidiario, se solicitó la condena, como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1 CP . Subsidiariamente, se solicitó la rebaja en dos grados de la pena prevista para el delito de homicidio intentado en atención al carácter inacabado de la tentativa. Oído el acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Sobre las 19.30 horas del día 19 de diciembre de 2012, D. Jacinto , en compañía de otras dos personas respecto de las que no se dirige el presente procedimiento, se apostaron frente a la finca sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, en cuyo piso NUM001 se encontraban de visita D. Roberto y Dª. Ana , en el domicilio de su amiga Elisabeth , circunstancia que era conocida por el acusado y sus acompañantes, quienes habían acudido a dicho lugar, puestos previamente de común acuerdo y con la intención de dar muerte a Jacinto , valiéndose de su superioridad en número.

SEGUNDO.-Tras advertir su presencia en la calle, Roberto bajó a la vía pública con intención de hablar con ellos, pues esa misma mañana había tenido una discusión con una de esas personas frente a las que no se dirige el presente procedimiento debido a una deuda económica. Acto seguido, Jacinto se abalanzó sobre él y, portando un cuchillo, se lo clavó en el abdomen causándole una herida en el flanco izquierdo con evisceración de 80 cm de intestino delgado con compromiso vascular, que requirió de laparatomía exploradora, resección de 5 cm de intestino delgado y anastomosis de zonas de perforación intestinal, herida que afectó a estructuras vitales y que, de no haber recibido asistencia médica urgente, hubieran causado la muerte de Roberto .

Al tiempo que Roberto era acuchillado por Jacinto , una de las personas respecto de las que no se dirige este procedimiento le golpeó en la cabeza con un casco de moto que portaba, ocasionándole una herida por la que no consta que recibiera asistencia médica.

Durante la agresión, la otra persona respecto de la que no se dirige esta causa, le clavó una navaja en la parte izquierda del tórax, ocasionándole un neumotórax, que precisó para sanar de drenaje torácico izquierdo.

Durante la agresión, hubo también un forcejeo entre los intervinientes, en el curso del cual Jacinto , empleando el cuchillo que llevaba, produjo un corte en la mano izquierda a Roberto , quien la interpuso para defenderse, causándole una herida incisa que precisó para sanar de sutura del tendón extensor del tercer dedo de la mano izquierda, colocación de férula en el tercer dedo y rehabilitación en los dedos de la mano izquierda.

No obstante, Roberto pudo huir de los agresores y refugiarse en un bar próximo, donde le prestaron las primeras atenciones médicas.

TERCERO.- Roberto , de 27 años de edad, tardó en curar de sus heridas 140 días, 9 de ellos de estancia hospitalaria, 90 impeditivos para sus ocupaciones habituales y 41 no impeditivos. Le han quedado las siguientes secuelas, fruto de la agresión: resección intestinal de 5 cm, sin repercusión funcional, pudiendo seguir una vida normal; limitación funcional de las articulaciones interfalángicas distales del 2º dedo; limitación funcional de las articulaciones interfalángicas distales del 3º dedo; limitación funcional de las articulaciones interfalángicas distales del 4º dedo.

Igualmente, presenta un perjuicio estético moderado, de tipo grave, debido a las siguientes cicatrices: cicatriz quirúrgica lineal, longitudinal, de 18 cms de longitud en región abdominal umbilical; cicatriz de 7 cms de longitud lineal, longitudinal y paralela a la anterior, situada en flanco izquierdo; dos heridas puntiformes a nivel suprapúbico, compatible con dos drenajes; dos cicatrices en región torácica izquierda, de 2,5 cms y 3 cms de longitud, lineales y longitudinales; y otra herida puntiforme, situada paralela y más internamente que las anteriores; en la mano izquierda, varias cicatrices; una línea en zigzag, de 4 cms de longitud, en dorso de falange distal y falange media del 2º dedo, afectando a la uña, otra lineal curva en zigzag de 8 cms, en dorso de falange distal, falange media y parte de la falange proximal, en tercer dedo, y otra cicatriz de 1 cm, lineal en cara interna del dorso palmar del cuarto dedo. Además, presenta la deformidad en dedo en martillo en el segundo dedo de la mano izquierda.

Fundamentos

PREVIOS.-Denegación de solicitud de prueba anticipada de la defensa y retirada de acusación respecto de Dª. Marcelina .

La defensa reprodujo la solicitud, en su día realizada, de que se recabaran los antecedentes penales de los testigos Roberto y Ana , así como sus 'antecedentes policiales'. En su momento se dio satisfacción parcial a la pretensión, incorporando certificación de la Sra. Secretaria Judicial, expresiva de que ninguno de los testigos había sido condenado por falso testimonio, pues lo que pretendía la defensa era poner de relieve la existencia de circunstancias afectantes a la credibilidad de los testimonios. No obstante, se reiteró la solicitud, que fue nuevamente denegada por estimar que los denominados 'antecedentes policiales' carecen de toda eficacia probatoria y que el eventual dato de que los testigos pudieran haber sido condenados por otros hechos delictivos en el pasado, de ser cierto, carecía de relevancia para testar la fiabilidad de sus declaraciones, existiendo mucho otros mecanismos a tal fin. Entre ellos, la propia existencia del debate contradictorio. Una comprensión contraria de la cuestión obligaría, siempre y en todo caso, a incorporar a los procesos las hojas histórico-penales de todas las personas que depongan en calidad de testigos. Se formuló protesta.

Por otra parte, el Ministerio Público retiró la acusación respecto de dicha acusada en el trámite de conclusiones definitivas, por lo que las exigencias del principio acusatorio determinan necesariamente el fallo absolutorio.

PRIMERO.- Valoración de las pruebas.1.1. Según la hipótesis acusatoria, en síntesis, sobre las 19.30 horas del día 19 de diciembre de 2012, el Sr. Jacinto , en compañía de otras dos personas, se apostaron frente a la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, en una de cuyas viviendas se hallaba D. Roberto , con quien una de las personas frente a las que no se dirige la presente causa había tenido una discusión por motivos económicos. Tras bajar Roberto a la calle, las expresadas personas se le aproximaron, puestas previamente de común acuerdo, con la intención de darle muerte, portando dos de ellas armas blancas y la tercera un casco de moto. A continuación, el Sr. Jacinto le clavó el cuchillo que llevaba en el abdomen, causándole una herida en el flanco izquierdo con evisceración de 80 cm de intestino delgado, con compromiso vascular, herida que, de no haber recibido la víctima atención médica urgente, hubiera causado su fallecimiento. Al tiempo que el Sr. Roberto era agredido, otra de las citadas personas le golpeó en la cabeza con un casco de moto, causándole una herida para cuya sanación no precisó de asistencia médica. En un momento dado, la tercera persona le clavó una navaja en la parte izquierda del tórax causándole un neumotórax, que precisó para sanar de drenaje torácico izquierdo. Además, durante la agresión, Jacinto produjo a la víctima un corte en la mano izquierda utilizando el cuchillo que portaba mientras ésta intentaba defenderse, ocasionándole una herida incisa que precisó para sanar de una sutura del tendón extensor del tercer dedo de la mano izquierda, colocación de férula y rehabilitación de los dedos. El Sr. Roberto pudo, finalmente, escapar y refugiarse en un bar próximo

1.2. La defensa del Sr. Jacinto , por su parte, negó los hechos. En síntesis, afirmó que el acusado estaba en otro lugar cuando aquéllos ocurrieron, si bien no aportó pruebas en su descargo.

1.3. La principal prueba de cargo de la existencia de los hechos y de la participación del acusado en ellos fueron las declaraciones testificales de la víctima, el Sr. Roberto , y de su compañera sentimental, Dª. Ana .

a) El Sr. Roberto dijo, en resumen, que a Jacinto lo conocía de vista, que a la coacusada Marcelina no la conocía, que quien intervino en los hechos fue una tal ' Ruth ', y que no podía asegurar que Marcelina estuviera presente, y que con Ángel Daniel (declarado en rebeldía en la causa) tenía una relación de amistad de toda la vida, así como que Begoña , hermana de Jacinto , era la pareja de Ángel Daniel . El día 19 de diciembre de 2012, sobre las cuatro de la tarde, yendo en compañía de Ana , vio a Ángel Daniel y a Begoña en la calle, les pidió 700 euros que le debía Ángel Daniel , y éste le dio largas. Ello le molestó y discutieron, llegando incluso a darse empujones. Después se marchó con Ana a casa de una amiga, Elisabeth , que vivía en el nº NUM000 de la CALLE000 . Estando dentro del domicilio de Elisabeth , recibió una llamada en su móvil desde el móvil de Begoña , y se puso al teléfono una persona cuya voz identificó como la de Jacinto , preguntándole dónde estaba. Él se lo dijo. Poco después, bajó a la calle, y vio a Jacinto , a su hermana Begoña , a Ángel Daniel , y a otra chica a la que no conocía, llevando las caras al descubierto y portando el primero un cuchillo de unos 20 cm. Jacinto se le acercó y le asestó una cuchillada en la zona del estómago. Intentó zafarse, pero Jacinto le produjo otro corte en los dedos. Por la espalda, una mujer, a la que no conocía, le golpeaba con el casco de moto. Todos gritaban: '¡Mátalo!'. Pudo escapar y refugiarse en un bar cercano. Ángel Daniel también le agredió con un cuchillo.

b) Ana dijo que con Ángel Daniel tenía relación de amistad, que Jacinto era el hermano de su amiga Begoña , que nunca había hablado con él, y que a Marcelina sólo la había visto en una ocasión y no podía asegurar que fuera la mujer que agredió a Roberto utilizando un casco. Dijo, en síntesis, que horas antes hubo una discusión previa entre Ángel Daniel y Roberto por una deuda económica; que después, ella y Roberto se marcharon a casa de una amiga, Elisabeth ; que mientras estaban en el domicilio de ésta, Roberto recibió una llamada en su móvil proveniente del teléfono de Begoña , y que habló con Jacinto . Roberto bajó. Ella vio desde el balcón cómo Jacinto con una porra extensible le golpeaba. También vio cómo una mujer le agredía con un casco. Ella decidió bajar a la calle para ayudar a Roberto . Cuando abría la puerta del portal, se encontró con Jacinto quien le dijo: 'Estoy muy loco', y rompió el cristal de la puerta con la porra extensible, por lo que ella regresó al domicilio de Elisabeth , muy asustada. Ella no llegó a ver el apuñalamiento de Roberto . Vio, en todo caso, que Jacinto llevaba un cuchillo en la mano. Bajó más tarde a la calle y vio a Roberto malherido, dentro de un bar. No presenció la agresión de Ángel Daniel hacia Roberto , pues hubo un momento en el que bajó por las escaleras, por lo que se perdió parte de los hechos

1.4. Dichas declaraciones testificales encuentran, en cuanto a la existencia de los hechos, confirmación periférica en la documentación médica, reportaje fotográfico que consta en los folios 41 y ss, e informes forenses que constan en los folios 305 y 306, 343 y 344 y 530 y ss, ratificados en el acto del plenario por la doctora Lidia , y por otro médico forense que intervino a posteriori. De dichas pruebas, y de las aclaraciones proporcionadas en el acto de la vista, se desprende la realidad de menoscabos corporales compatibles con la descripción que de los hechos efectuaron los testigos, así como la intención de los agresores, inferible del modo en que se llevó a cabo la agresión, armas empleadas, regiones de cuerpo hacia las que se dirigieron los golpes, y características de las heridas ocasionadas, de tal entidad que, de no haberse producido la asistencia médica urgente, hubieran determinado inequívocamente la muerte de la víctima, tal y como explicó convincentemente en el juicio la doctora Lidia .

Del mismo modo, algunas de las testificales sirven de elementos de confirmación de la existencia de los hechos. Así:

a) La Sra. Almudena dijo encontrarse dentro de un bar del que salió a fumarse un cigarro. Vio a Roberto aproximarse gravemente herido, ella intentó auxiliarle. En la calle había mucha gente. No vio el incidente, ni las agresiones. Pudo oír, entre el barullo, que alguien dijo que había sido un tal ' Jacinto ', pero no sabe qué persona lo manifestó.

b) El Sr. Everardo prestó también auxilio a la víctima, no presenció los hechos. Roberto no pudo decirle nada, ya que estaba malherido y no podía hablar.

c) Se introdujeron las declaraciones sumariales de los testigos Landelino (folio 295), Romeo (folios 267 y ss), y Luis María he (folios 269 y ss), a solicitud de todas las partes, y concurriendo las circunstancias previstas en el artículo 730 Lecrim . El primero oyó gritos, salió del bar y vio a Roberto con la mano en el abdomen, sangrando. Estaba conmocionado y no podía hablar. Vio a varias personas a cierta distancia.

La segunda, dueña del bar en el que se refugió Roberto , dijo que tiene 4 o 5 dioptrías, y que no suele llevar gafas, por lo que los datos que aportó fueron imprecisos. En todo caso, manifestó que vio en la lejanía a varias personas pegándose. Una de ellas golpeaba a otra con un casco. En total, eran unas 4 o 5 personas. En un momento dado, Roberto se zafó y salió hacia el bar. Se le salían los intestinos. Los clientes llamaron a la policía. No identificó a nadie.

El tercero, también dueño del bar, no vio nada. Únicamente, la llegada de la policía y de una ambulancia.

1.5. Sobre la base de los citados medios de prueba, en consecuencia, puede construirse un relato de hechos probados, tal y como lo ha sido en esta resolución, coincidente sustancialmente, en cuando a la dinámica de los hechos, con el relato acusatorio del Ministerio Fiscal. La misma consideración merece la prueba de la autoría, pese a tratarse del principal aspecto controvertido. Y ello, por las razones que se expondrán a continuación.

a) En primer lugar, Roberto relató detalladamente cómo sucedieron los hechos, y qué concreta intervención tuvo Jacinto . A éste lo conocía con anterioridad, por lo que deben descartarse errores de identificación.

b) Ana , pese a no presenciar los navajazos (pues, como se ha indicado, hubo un momento en el que no tuvo visión directa pues bajó por las escaleras para auxiliar a Roberto ) pudo ver desde el balcón del piso en el que se encontraba cómo Jacinto golpeaba a su pareja, y cómo, cuando ella trató de salir del portal, Jacinto se lo impidió, mostrándole un cuchillo y gritando 'Estoy muy loco'.

Sobre la identificación de Jacinto por parte de Ana , la defensa suscitó dudas. Así, puso de relieve que en el juicio oral, Ana dijo que a Jacinto lo conocía, pero que nunca había hablado con él, aunque luego precisó, a preguntas de la defensa que lo había visto en alguna con anterioridad a los hechos. Con todo, en su declaración sumarial (folio 161), consta: 'A Jacinto no lo ha visto en su vida'. Para salir de la contradicción manifestó que en el pasado había visto varias fotos de Jacinto que le había enseñado la hermana de éste, Begoña , con quien tenía amistad, dato, este último, que queda acreditado mediante el cruce de wasap, al que nos referiremos. Ciertamente, no es fácil que una persona, tras haber contemplado unas fotografías, pueda identificar correctamente a otra con la que no mantiene relación alguna, en un contexto violento en el que los hechos de desenvuelven con suma rapidez, lo que dificulta, como enseña la psicología del testimonio, el proceso de identificación, incrementando las posibilidades de error. Cabría pensar, así, que Ana pusiera de relieve el nombre de Jacinto por haberle referido Roberto sus datos. Sin embargo, lo cierto es que Ana , desde el primer momento, no sólo proporcionó el nombre y apellidos de Jacinto , y así consta en la minuta policial y lo refirió en su declaración testifical la agente NUM002 . Además, identificó al acusado en diligencia fotográfica policial (folios 26 y ss) escasas horas después de los hechos, y refirió a la testigo ocular, Elisabeth , mientras estaban teniendo lugar los hechos, que su autor era Jacinto (folio 219 último párrafo). Es sabido que la diligencia de reconocimiento fotográfico carece del valor de prueba de cargo, agotando su rendimiento probatorio como acto investigador. Sin embargo, el conjunto de circunstancias permite razonablemente inferir la corrección de la atribución de la autoría. En concreto, el hecho de que Jacinto no sólo fuera conocido del compañero sentimental de Ana , sino de que fuera hermano de una amiga próxima de ésta ( Begoña ) a cuya casa, en la que vivía Jacinto , había ido en varias ocasiones, son circunstancias que deben ser valoradas. Además, no deben soslayarse las manifestaciones de Jacinto . Éste dijo en el plenario que había tenido una relación sexual esporádica con Ana en el pasado y luego una relación sentimental que no superó las dos semanas, durante un período en el que Roberto estuvo en prisión, relación que no terminó bien. Ana negó la existencia de tal relación; pero parece un contrasentido, en términos de defensa, afirmar la imposibilidad de la corrección de la identificación al tiempo que se invoca una relación sentimental preexistente.

c) La defensa puso de relieve la existencia de contradicciones y variaciones sustanciales en las declaraciones testificales de Roberto y Ana con respecto a sus respectivas declaraciones sumariales.

En primer lugar, la retractación respecto de la intervención de la coacusada Marcelina . Ambos testigos, de forma coherente y persistente, sostuvieron, en sus sucesivas declaraciones, la presencia de una mujer, que golpeaba con un casco de moto a Roberto , de la que sólo sabían que era compañera sentimental de Jacinto y que podía llamarse ' Ruth '. La intervención de dicha persona no se ha puesto nunca en duda por los testigos. Sólo ha habido un problema de identificación. Y, en ese sentido, es cierto que Roberto aportó, tras hacer varias averiguaciones privadamente, una fotografía en Comisaría de la persona que creyó que le había agredido (folio 250). Ahora bien, el hecho de que ambos testigos, con posterioridad, manifestaran en el juicio oral no estar seguros de que la acusada Marcelina fuera la misma persona que la ' Ruth ' a la que se habían referido en sus declaraciones, no constituye un dato que por sí solo suscite dudas sobre la fiabilidad de los testimonios. La circunstancia también puede ser valorada como demostrativa de la buena fe de los testigos, quienes pudieron apreciar en la Sala de vistas que habían errado. Lo deseable, para evitar estos errores, habría sido que la acusación hubiera interesado de inmediato la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda. No obstante, ello no priva de valor probatorio a las declaraciones de los testigos.

Por otro lado, la defensa invocó una divergencia entre las declaraciones de Roberto y Ana . Así, ésta manifestó, tanto en instrucción como en el juicio oral, que Jacinto portaba una porra extensible en una mano y un cuchillo en la otra, dato que Roberto habría omitió. Sin embargo, lo cierto es que en el plenario sí afirmó que Jacinto portaba una porra extensible. Y de hecho, esto mismo lo refirió en fase instructora (folio 171).

Se alega, por último, otro dato contradictorio: tanto Roberto como Ana sostuvieron en un principio, que habían ido al domicilio de su amiga ' Sonsoles ' (la testigo Sonsoles , residente en CALLE000 NUM000 , piso NUM003 , puerta NUM004 ),. Sin embargo, en el juicio oral ambos cambiaron sus declaraciones para manifestar que, en realidad, estuvieron en el piso de su amiga Elisabeth (la testigo Elisabeth , residente en el mismo edificio, si bien en el piso NUM001 ). Explicaron el cambio de versión alegando que Elisabeth vive de 'okupa' y tiene dos hijos pequeños, por lo que no quisieron involucrarla para que no tuviera problemas. Esta explicación, por otra parte, fue confirmada por la propia Elisabeth , que declaró en el juicio oral como testigo, como veremos, y la Sala estima plausible el motivo que pudo llevar a la víctima y a su pareja a ocultar, inicialmente, la implicación de Elisabeth . Se trata, en todo caso, de una contradicción marginal. Por otro lado, existe otro dato corroborador del hecho de que estuvieron en casa de Elisabeth : en la diligencia de cotejo obrante a los folios 185 y ss, en uno de los wasap que se cruzaron horas antes de los hechos Ana e Begoña (hermana de Jacinto ), Ana escribe: ' tu o el mayo vais a ir donde la Elisabeth lo digo xq nunca se cuand t voy a ver pa bajarte bolso y xaketa '. Efectivamente, la defensa impugnó esa diligencia, si bien de forma genérica y sin concretar los aspectos cuestionados. No tenemos, por nuestra parte, ninguna duda acerca de la fiabilidad de la fuente de prueba: constan los números de los teléfonos de Ana y de Begoña no sólo en esa diligencia, sino también en las diversas diligencias sumariales de tomas de declaración de las implicadas, al haberlos proporcionado ellas mismas (vgr: folio 22 y 36).

d) La defensa puso también de relieve contradicciones entre las declaraciones de Roberto y Ana y las declaraciones de las testigos oculares Sonsoles y Elisabeth .

La testigo Sonsoles (vecina del NUM003 piso) dijo que estaba en casa sola, que escuchó gritos, salió al balcón y observó a un chico que golpeaba a otro con un casco y cómo el agredido, a su vez, también agredía a la otra persona. Dijo que no vio a nadie más, y que no pudo identificar a nadie, pues desde su piso no pudo ver las caras de las personas que se peleaban. También refirió que no habló nunca con Ana sobre lo sucedido, y que la única persona con la que habló fue con su vecina Elisabeth , quien le dio su versión.

La testigo Elisabeth , por su parte, dijo que Roberto y Ana estaban en su casa, que Roberto bajó, en un momento dado, a la calle, y que ella pudo ver desde el balcón a Roberto peleándose con otra persona que llevaba la cara tapada con una braga 'hasta los ojos' (ella vive en un primero, y desde el balcón tenía visión directa) por lo que no pudo ver su rostro. Manifestó que ambos llevaban porras extensibles. Dijo que era posible que hubiera otras personas, pero que ella se fijó sólo en los dos que se peleaban, aunque recuerda haber visto un casco de moto 'volando'. Luego bajó Ana a la calle, y regresó después diciendo que habían apuñalado a su novio. Dijo que no vio nada más.

Debemos partir del dato de que Roberto sufrió las lesiones que consignan la documentación clínica y los informes forenses, no cuestionados, lo que significa necesariamente que hubo parte de los hechos que las testigos no llegaron a presenciar. De hecho, la propia Elisabeth manifestó que salió al balcón sólo unos segundos (folio 219), ya que estaba preocupada, ante todo, por su hija (así lo ratificó en el plenario). Sonsoles , por otro lado, reconoció que no estuvo presente todo el tiempo, y que escuchó a una de las personas gritar: 'Estoy loco', dato revelador que coincide con las manifestaciones de Ana , quien manifestó que cuando ella intentó salir a la calle, Jacinto se le dirigió exhibiendo un cuchillo y gritando: 'Estoy muy loco'.

No escapa a la Sala que no es infrecuente, tratándose de hechos muy graves, como los que nos ocupan, que los testigos opten por manifestar que no vieron nada o declaren de forma vaga e imprecisa por temor a represalias. De hecho, la testigo Sonsoles sufrió fuerte un ataque de ansiedad tras concluir su declaración. En todo caso, sólo se detectan dos divergencias (el resto de aspectos no evidencian la existencia de contradicción sino de perspectivas distintas en función del tiempo durante el cual las testigos presenciaron los hechos y el lugar desde el que lo presenciaron). En concreto, el hecho de que la persona con la que se peleaba Roberto llevara braga, y el dato de que Roberto portara una porra extensible. Respecto del primer dato, hemos de recordar que cuando Roberto fue interrogado en el plenario, a preguntas de la defensa, no excluyó que los agresores pudieran llevar bragas y guantes, dado que era invierno, hacía frío y todo indica que se habían desplazado en moto (había, el menos, un casco). Pero sí aclaró que pudo ver perfectamente la cara de Jacinto . Es posible, por tanto, que durante unos instantes la braga le ocultara parcialmente el rostro. Y en cuanto al hecho de que Roberto portara una porra extensible, la afirmación, no sostenida por ninguna otra persona, no es relevante a efectos de determinación de la autoría y pudo tratarse de un error de percepción derivado de la rapidez con la que se desenvolvieron los hechos y el escaso tiempo que la testigo los presenció (habló de segundos).

e) La defensa puso también de relieve la inexistencia de elementos corroboradores de las declaraciones de los testigos. Con carácter previo, debemos reseñar un dato: no es frecuente que quien ha sido víctima de un delito que ha estado a punto de acabar con su vida, así como la pareja de dicha víctima, falten a la verdad acerca de un hecho tan trascendente como la identidad del agresor, inventándose la participación de un tercero que no la ha tenido en él. Máxime cuando, como es el caso, no se evidencian motivos espurios, pues Roberto y Jacinto sólo eran conocidos, y, por lo que respecta a Ana , de ser cierto lo que la defensa alega (tuvieron una relación sentimental en el pasado que acabó mal, pues Jacinto la habría roto cuando se enteró de que Roberto , que estaba en prisión, era la pareja de Ana ), esta Sala estima no acorde a las máximas de la experiencia que un incidente previo de esta naturaleza pueda llevar a dos personas a acusar falsamente a una tercera de la comisión de un delito para el que se solicitan penas de extrema gravedad. Pero, en todo caso, estimamos que existen elementos corroboradores significativos de tipo indiciario.

-En primer lugar, la existencia de un incidente previo en el que Ángel Daniel y Roberto se propinaron, respectivamente, empujones, derivado de una deuda preexistente; incidente en el que estuvo presente Begoña , hermana del acusado Jacinto , y Ana , pareja de Roberto .

-La relevancia del incidente queda reflejada en el contenido de los wasap que Ana e Begoña se cruzaron horas antes de los hechos que nos ocupan (folios 187 y ss). Escribe Begoña : 'mira dile a tu novio que no se confunda'; 'a ver si al final le harán daño'; 'tus zapatos los dejaré en casa Elisabeth '...'x cierto me cago en tu puto novio'...'dile de mi parte ke kien se cree k ed'.

-De dichos wasap se deriva otro dato relevante: las personas que habían participado en el incidente previo sabían que Roberto y Ana estaban en el domicilio de Elisabeth , sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Barcelona. Ello explica el motivo por el que cuando Roberto salió al balcón vio a algunas de esas personas en la calle.

- Ana afirmó que cuando intentó salir a la calle, Jacinto se lo impidió, blandiendo un cuchillo y gritando: 'Estoy muy loco'. La testigo Sonsoles dijo que escuchó que alguien gritaba en la calle: 'Estoy loco'. También dijo que Jacinto rompió de un golpe el cristal de la puerta de acceso al portal. La agente policial que depuso en el plenario confirmó tal dato, y elaboró, junto con su compañero, el acta obrante al folio 39, que describe desperfectos, por otra parte, coincidentes con los consignados en la fotografía que aportó Ana al plenario (folio 164).

-La testigo Almudena escuchó, mientras atendían a la víctima, cómo alguien decía que había sido ' Jacinto '. Alguien que no podía ser Roberto , pues estaba conmocionado en estado de 'shock', ni Ana (folio 297). Por tanto, debió ser un tercero que presenció los hechos y no declaró como testigo.

Efectivamente, si se toman los indicios cada uno por separado, podrían revelarse polivalentes: Jacinto no intervino en el incidente previo, ni aparece mencionado en los wasap; un tercero pudo ser quien gritó 'Estoy loco' y causar los daños en la puerta; y quien afirmó que había sido ' Jacinto ', pudo referirse a otra persona con el mismo apellido o mencionar el nombre con el solo ánimo de perjudicarle. Pero cada una de esas interpretaciones no sólo dejaría sin explicar el rendimiento de las pruebas directas. Además, si se intentaran ensartar en un hilo narrativo, el resultado sería contrario a las reglas de la experiencia: no sólo habrían mentido Roberto y Ana para perjudicar a Jacinto por una relación sexual esporádica entre el tercero y la segunda. Además, habría mentido la persona que dijo: 'Ha sido Jacinto '. Del mismo modo, quienes agredieron a Roberto localizaron su paradero por puro azar, y el hecho de que Jacinto fuera hermano de Begoña , quien, junto con Ángel Daniel , habían mantenido una fuerte discusión esa misma mañana, constituiría una coincidencia, siendo, además, irrelevante el episodio previo, por lo que la amenaza velada vertida en el wasap ('a ver si al final le harán daño'), constituiría también una expresión desafortunada desconectada del resultado a la postre producido.

Por todas las razones precedentes, estimamos que las declaraciones testificales de Ana y Roberto revisten la solidez suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a Jacinto , lo que permite la total acreditación de la hipótesis acusatoria, pues la versión exculpatoria del acusado (expresiva de que estuvo en una fiesta de cumpleaños) no encuentra otra acreditación que sus propias palabras.

SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos.2.1. La conducta del acusado consistente en clavar un cuchillo en la región abdominal de la víctima, provocando la evisceración de 80 cm de intestino delgado con compromiso vascular, realiza ex anteun riesgo típico de homicidio, por cuanto, es una conducta adecuada y suficiente para provocar la muerte de una persona. Es adecuada y suficiente tanto por el lugar en que se produce la agresión, la zona abdominal, que es una zona vital, como por la violencia de la incisión, en atención al efecto material producido, como al arma empleada, un cuchillo.

La idoneidad ex antede la cuchillada propinada por Jacinto para provocar la muerte de Roberto resulta probada por los informes de los forenses que depusieron en el acto del juicio, en el sentido de que de no haberse producido la intervención quirúrgica el desenlace hubiera resultado fatal. Con independencia de los resultados, que han sido determinados ex posty que suponen en si mismos un riesgo de muerte, es indubitado que desde una perspectiva ex antela cavidad abdominal es una zona vital de primer orden. Como recuerda la STS 424/2009, nº de recurso 1377/2008 , ' La experiencia común enseña que las agresiones con armas que penetran en el abdomen de una persona produciendo perforaciones en órganos o partes vitales de su interior...suponen un riesgo vital para el agredido si no es atendido urgentemente por personal sanitario competente en centro convenientemente dotado. Consiguientemente, quien apuñala a otro con un arma blanca que penetra en su abdomen, puede prever las posibles consecuencias de su conducta, en lo cual consiste el dolo eventual de la misma. Por consiguiente, hemos de reconocer que, en el presente caso, concurre el elemento subjetivo del tipo penal cuestionado ( art. 138 CP )'.

En consecuencia, la conducta del acusado realiza el tipo objetivo del delito de homicidio previsto en el art. 138 del Código Penal y no el del delito de lesiones del artículo 148.1 CP , invocado, de forma subsidiaria, por la defensa.

2.2. En relación con el tipo subjetivo se suscita la discusión sobre la concurrencia del dolo típico. Al respecto la jurisprudencia es unánime al afirmar que la inferencia del ánimo con que se ha llevado a cabo una conducta ex anteidónea para matar, cuando sólo se han producido lesiones, debe realizarse sobre la base de los datos objetivos probados, entre los que cabe destacar, como especialmente significativos, el arma empleada por el agresor, la zona del cuerpo a que se ha sido dirigida la agresión, la insistencia en el ataque, el modo de empleo del instrumento, o los actos del agresor, previos, coetáneos e inmediatamente posteriores a la agresión.

Atendiendo al caso que enjuiciamos es evidente que el procesado dirigió conscientemente el arma contra la víctima con la intención de matar, puesto que lo hizo de forma súbita e inesperada y dirigiendo el ataque a una zona vital. Esta modalidad de conducta implica que, no solo aceptó que su conducta pudiera provocar la muerte de la víctima -dolo eventual-, sino que actuó con la intención de provocar esa muerte -dolo directo-. No de otra forma puede ser valorado el hecho de que el procesado asestase a la víctima una cuchillada en la zona abdominal con un arma blanca. La naturaleza del arma escogida y utilizada, la existencia de órganos vitales en las zonas a las que se dirigieron, la entidad de las lesiones producidas, los actos previos del acusado (acudiendo al lugar de los hechos en compañía de otras dos personas, una de ellas portando, también un arma blanca), los actos posteriores (provocando un corte en tres dedos de la mano izquierda, herida típicamente defensiva, y encontrándose presente cuando otro de los agresores le propinaba un navajazo en el tórax), y posteriores (no prestando ayuda a la víctima), deben llevar, sin duda de ningún género, a afirmar que el acusado actuó con la intención de causar la muerte.

2.3. Tampoco es ajustada a derecho la calificación de los hechos como lesiones, tal y como solicita la defensa con carácter alternativo. Y no lo es porque el riesgo objetivo ex ante creado por la conducta del acusado, es la clase de riesgo requerido por el tipo de homicidio, puesto que es idóneo para provocar la muerte de una persona. Que finalmente no se haya producido la muerte sino unas lesiones es la razón por la que los hechos no se han calificado como homicidio consumado sino en grado de tentativa, pero no sirve para hacer desaparecer la naturaleza jurídico-penal de la conducta perpetrada por Jacinto .

2.4. A los efectos que nos ocupan, resulta de especial interés la STS 69/2010, de 30.1.10, nº de recurso 1571/2009 , dictada en un supuesto muy similar, que transcribimos parcialmente:

' Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 , y 716/2009, de 2-7 , se sintetiza en los siguientes términos:

'El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido( STS. 8.3.2004 )'.

'Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado' .

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida , pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual'.

'Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada.A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntario.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos.Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; y 755/2008, de 26-11 ).

La proyección de los parámetros precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina laconfirmación del criterio de la Sala de instancia cuando considera que consta acreditado el dolo eventual del acusado. En efecto, éste agredió con una navaja a Federico en la zona izquierda del abdomen; el instrumento penetró dos centímetros en la fosa iliaca izquierda y afectó a la arteria cólica media (folio 104 del rollo de la Audiencia), lo que ocasionó hemoperitoneo-no 'hemiperitoneo', como erróneamente se dice en la sentencia recurrida-. Las heridas, según explicaron los médicos forenses en la vista oral del juicio, eran mortales, tanto de forma directa por haber afectado a una arteria situada en el interior de la cavidad abdominal, como, indirectamente, debido a las complicaciones que surgieron con posterioridad; complicaciones que hicieron precisa una nueva intervención quirúrgica y que no se debieron, según los peritos, a una defectuosa técnica médica ni a un inadecuado tratamiento, sino a la propia evolución de unas heridas de esa naturaleza en algunos casos similares.

La defensa expone como argumentos para excluir el dolo eventual que la navaja sólo penetró dos centímetros en el cuerpo de la víctima y en un lugar en el que no existe ningún órgano vital. Y matiza que, dada la escasa profundidad de la herida, lo único que complicó las cosas fue la casualidad de que hubiera afectado a una arteria, dato imprevisible para el acusado. Y también compara las heridas con las de la otra víctima ( Lorenzo ), que fueron calificadas como un delito de lesiones, para acabar concluyendo que el mismo criterio debió aplicarse en el supuesto de Federico .

Tales argumentos no pueden, sin embargo, acogerse por no ajustarse a la prueba pericial practicada ni a los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello porque, en primer lugar, no es cierto el hecho de que la navaja sólo haya penetrado dos centímetros en el cuerpo de Federico , pues los dos centímetros se refieren a la penetración en la cavidad abdominal, que no es lo mismo que la pared externa del abdomen. Lo cierto es que la navaja perforó primero la pared anterior del abdomen, a continuación el peritoneo y, por último, penetró en la cavidad abdominal. Ello significa que han de adicionarse a los dos centímetros de penetración en la cavidad abdominal los correspondientes al espesor de la pared abdominal y del peritoneo, sin olvidar la ropa que llevara puesta la víctima. Y si a ello se le añade que la penetración hizo 'efecto acordeón', tal como explicaron los médicos forenses, ha de admitirse que tuvo que ser un navajazo, como apuntaron los peritos, propinado con una 'energía considerable', y desde luego de una profundidad en el cuerpo de la víctima superior sin duda a los dos centímetros, que están especificados en la sentencia sólo con respecto a la cavidad abdominal.

En segundo lugar, es claro que dentro de esa cavidad se ubican vasos sanguíneos importantes y también órganos vitales. El acusado dirigió, por tanto, la navaja contra una zona del cuerpo cuya penetración genera un riesgo elevado para la vida de la persona agredida, circunstancia que tenía que saber necesariamente el recurrente, pues es de conocimiento común que en el interior de la pared abdominal se hallan los intestinos y que también se ubican vasos sanguíneos importantes que pueden resultar seccionados y determinar así un cuadro de hemoperitoneo, como sucedió en el caso que nos ocupa.

Es cierto que el acusado no dirigió su navaja contra la arteria cólica media y que ésta pudo perfectamente no resultar seccionada, pero también lo es que, una vez que se propina un navajazo en la zona abdominal, puede resultar afectado ese vaso u otros del sistema sanguíneo que se hallan en la zona, y también que es muy factible que pueda alcanzar a una de las partes del intestino que están en el interior de la cavidad que recubre el peritoneo.

2.5. Por último, queda acreditada el sustrato fáctico que permite apreciar la concurrencia de abuso de superioridad, lo que cualifica la infracción, como veremos en el fundamento cuarto.

TERCERO.- Autoría y participación.Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. 4.1. La circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal se caracteriza, según una doctrina reiterada de la Sala II, por las siguientes notas: la existencia de una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'; a tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; por último esa superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

4.2. Pues bien, en el caso concreto, no sólo había superioridad numérica (tres agresores frente a una víctima). Además, dos de ellos portaban armas blancas e hicieron uso de las mismas, y el tercero golpeó con un casco a perjudicado. Los tres agresores, además, actuaron de modo prácticamente simultáneo, lo que disminuyó notablemente las posibilidades de defensa de Roberto . Debe, por tanto, ser apreciada la circunstancia.

QUINTO.- Determinación de la pena.5.1. La determinación concreta de la pena debe hacerse atendiendo a lo previsto en los artículos 138, 16 , 22.2 ª, 62 y 66.1.1ª del Código Penal . Tratándose de una tentativa de homicidio procede imponer la pena inferior en grado a la del homicidio, es decir, una pena entre 5 y 10 años de prisión. En la tentativa, el Código Penal, posibilita al juzgador la imposición de una pena en uno o dos grados inferior a la prevista para el delito consumado, atendiendo al peligro inherente a la conducta y al grado de ejecución. En el presente caso, tanto en atención al peligro como al grado de ejecución procede rebajar la pena en un grado y no en dos, por cuanto se trata de lo que podríamos denominar tentativa acabada ya que el acusado asestó una cuchillada a la víctima, en una zona vital del cuerpo, que hubiera provocado la muerte de no recibir asistencia médico-quirúrgica urgente. Esto es, llevó a cabo todos los actos que de él dependían para la consumación, sin que finalmente se produjera por causas ajenas a su voluntad.

Dentro del marco legal de la tentativa de homicidio debe tenerse en cuenta la concurrencia de la agravante, que exige la aplicación de la pena, al menos, en la mitad superior (esto es, 7 años y 6 meses de prisión). En el presente caso, valorando, además, la pluralidad de cuchilladas asestadas a la víctima (3), imputables recíprocamente a quienes intervinieron, personas que participaban de un mismo plan, procede aplicar la pena en la extensión de 8 años.

5.2. Procede, igualmente, imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a D. Roberto a una distancia inferior a 300 metros (distancias superiores son difícilmente controlables por el sometido a ella y pueden producir quebrantamientos involuntarios), a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro por él frecuentado por un período de 5 años superior a la pena de prisión impuesta, y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento. Para ello, se ha tomado en consideración la evidente gravedad de los hechos, el temor ocasionado a la víctima, que estuvo a punto de perder la propia vida, y a la fuente de peligro que constituye el propio acusado, quien, sin una motivación directa, decidió poner fin a la existencia de Roberto .

SEXTO.- Responsabilidad civil.6.1. Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados, por Ministerio de la Ley, al pago de las costas procesales y a la indemnización de la responsabilidad civil derivada de ese delito, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal .

En tal sentido, la jurisprudencia señala que únicamente aquéllos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia, y carga probatoria propios de la jurisdicción civil, de tal manera que ha de soportar la carga de la prueba de los daños y perjuicios quien los reclama.

6.2. En el caso que nos ocupa, resulta de interés el cotejo entre las cantidades interesadas por la acusación (19171,21 euros) por los diversos conceptos y los criterios consignados en la Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante el año 2011 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Según la señalada resolución, los conceptos indemnizables se cuantifican del siguiente modo:

1º) Cada día de estancia hospitalaria: 69,61 euros.

2º) Cada día de baja impeditivo: 56,50 euros.

3º) Cada día de baja no impeditivo: 30,46 euros.

6.3. Por tanto, la indemnización correspondiente por los días de baja ascendería a 6960,35 euros. En cuanto a las secuelas, partiendo de la edad de la víctima en el momento de los hechos (27), se valoran, respectivamente, de modo prudencial, el perjuicio estético que debe reputarse como moderado, teniendo en cuenta la extensión y ubicación de las cicatrices (10 puntos) y la limitación en la movilidad de cada dedo (3 puntos). Ello haría un total de 10904,04 euros. Esto es, una cifra inferior a los 19171,21 euros interesados por el Ministerio Fiscal.

6.4. La STS 93/2009, nº de recurso 10856/2008, de 29.1 , recuerda que es doctrina reiterada de la Sala que los baremos para daños corporales establecidos legalmente para casos de accidentes de circulación (infracciones culposas) son vinculantes para los tribunales solo en estos casos, lo que no impide que, en el caso de infracciones dolosas también pueden tenerse en cuenta esos baremos, pero sin tal condición de vinculantes.

Ahora bien, como indicamos con anterioridad, la cifra obtenida (10904,04 euros) lo es a efectos orientativos puramente orientativos, al provenir el menoscabo corporal de un delito doloso. Así las cosas, considerando que se trata de uno de los delitos más graves para la convivencia social, pues implica la eliminación de una vida, considerando, además, el dolor y el miedo infligidos a la víctima, procede fijar la indemnización en la suma solicitada (que no puede excederse merced al principio de congruencia, aunque habría motivos para ello), con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC 1/2000 .

SÉPTIMO.- Costas procesales . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Absolver a Dª. Marcelina del delito por el que venía siendo acusada.

Condenar a D. Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de ocho años de prisión, y las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximarse a D. Roberto , a su domicilio, o cualquier otro lugar por él frecuentado a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo de trece años.

D. Jacinto deberá abonar la mitad de las costas del juicio, declarando de oficio la mitad restante.

Por vía de responsabilidad civil, D. Jacinto deberá indemnizar a D. Roberto en la cantidad de 19171,21 euros con los intereses legales previstos en el artículo 576 Lec 1/2000 .

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.