Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 7/2012 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento ordinario 7/2012

Sumario 4/2011

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 6 Manresa

S E N T E N C I A

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Blasco

D. Jesús María Ibarra Iragüen

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 17 de julio de 2014.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Ordinario al nº 7/2012, dimanante del Sumario nº 4/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n 6 de Manresa por un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de edad, en los que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

Acusación particular: Dª. María , representada por el Procurador Sr. Oliva Baste y asistida de la Letrada Sra. Hernández Nadal.

Acusado: D. Torcuato , representado por el Procurador Sr. Ranera Cahís y asistido por la Letrada Sra. Portabella Cornet.

Ha sido ponente el Magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 26 de junio de 2014 se ha celebrado el acto del juicio oral con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas:

a) El Ministerio Fiscal ratificó las provisionales interesando la condena del acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales no consentidos cometidos sobre menor de 13 años del artículo 181.2 CP , con acceso carnal por vía bucal y anal, descrito y sancionado en el artículo 182.1 CP en relación con el artículo 74 en la redacción anterior a la LO 5/2010 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a Juan María , a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él o lugar en que se encuentre o frecuente, a una distancia inferior a 1000 metros y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, así como prohibición de acudir al lugar en que resida Juan María durante un tiempo superior en 1 año a la pena privativa de libertad que se imponga. Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar al menor, a través de sus legales representantes, en la suma de 36.000 euros por los daños morales ocasionados.

b) La acusación particular modificó en parte sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, manteniendo la responsabilidad civil en 60.000 euros, y solicitando la condenan en costas.

CUARTO.-Por la defensa del acusado, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales solicitando su libre absolución. Oído el acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Sobre las 9.00 horas del día 4 de mayo de 2009, Torcuato , de 34 años de edad, circulaba en el vehículo comercial Opel Corsa, matrícula 1387GCF, propiedad de la empresa para la que trabajaba (Norquimia, SA), por la localidad de Manresa. En un momento dado, observó a Juan María , de 9 años de edad, quien se dirigía, desde la vivienda de su tío sita en la CALLE000 de Manresa, en la que había pasado la noche, hacia la escuela pública 'La Renaixença', sita en la calle Saclosa, y se le acercó para preguntarle la dirección de una entidad bancaria, respondiéndole Juan María .

Unos quince minutos después, encontrándose Juan María en la Plaza de Europa, molesto con su primo porque había quedado con él para ir al colegio juntos y no acababa de llegar por una discusión que había tenido, Torcuato volvió a acercársele y, tras constatar que Juan María había decidido no ir al colegio, tras ganar su confianza, le preguntó por la dirección del colegio 'Puigberenguer', y le propuso que subiera al coche con él para mostrarle el camino.

SEGUNDO.-Tras subirse Juan María al vehículo, Torcuato condujo por la zona de barrio de La Mión, y, tras parar antes en otro lugar, llevó finalmente al menor a una zona despoblada de las afueras de la ciudad. Tras detener el motor, Torcuato , con ánimo libidinoso, encontrándose en el asiento del conductor, se bajó los pantalones y la ropa interior y pidió a Juan María que hiciera lo mismo, quien se encontraba sentado en el asiento del copiloto. A continuación, Torcuato tocó el pene del menor y se lo introdujo en la boca, tras lo cual le pidió a Juan María que hiciera lo mismo, a lo que el menor se negó. Tras ello, Torcuato colocó a Juan María sobre sus rodillas y, haciéndole ver que le enseñaba a conducir mientras movía el volante, colocó el pene entre las nalgas del menor y comenzó a moverse mientras le manoseaba.

TERCERO.-Después de lo anterior, Torcuato reanudó la marcha en el vehículo y, sobre las 11.48 horas, lo estacionó en la gasolinera denominada 'Sant Jordi', sita en la carretera C-55, kilómetro 24,9, donde entró con el menor, le compró un zumo y un bollo con chocolate, y se marcharon. Sobre las 12.30 horas, volvió a dejar al menor en la Plaza de Europa de Manresa. Antes de marcharse, le dijo que no contara nada de lo que había pasado.

CUARTO.-Tras los hechos, y fruto de ellos, durante un tiempo, Juan María presentó una sintomatología ansioso depresiva con problemas de insomnio e irritabilidad, sentimiento de culpa, y miedo a estar solo o salir a la calle.

QUINTO.-La tramitación de la causa ha estado paralizada durante un total de 22 meses. La duración global del procedimiento se ha extendido durante 5 años y 2 meses, encontrándose el acusado en todo momento a disposición del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de las pruebas.1.1. Las hipótesis acusatorias son coincidentes. Con arreglo a las mismas, sobre las 8.30 horas del día 4 de mayo de 2009, Torcuato , quien circulaba en el vehículo Opel Corsa, matrícula 1387GCF, de la empresa en la que trabajaba, cuando buscaba un cajero automático por la localidad de Manresa, observó al menor Juan María , de 9 años de edad, a quien le pidió información sobre la entidad bancaria que estaba buscando. Poco después, volvió a coincidir con Juan María y, tras conversar con él y enterarse de que ese día no iría al colegio, convenció al menor para que subiera en el vehículo. Tras conducir un tramo, llevó a Juan María , tras pasar por el barrio conocido como 'La Mión', a una zona despoblada sita en las afueras, donde estacionó el vehículo. A continuación, estando Torcuato sentado en el asiento delantero derecho y el menor en el izquierdo, se bajó los pantalones y le pidió a Juan María que hiciera lo mismo. Tras ello, le tocó y chupó el pene, pidiéndole a continuación al menor que hiciera lo mismo, a lo que Juan María accedió ante el temor que sentía, por lo que se introdujo el pene de aquél en la boca. Después, Torcuato comenzó a tocar las nalgas de Juan María , le introdujo un dedo en el ano y le pidió que se colocara sobre sus piernas para enseñarle a conducir, con la intención de penetrar analmente al pequeño, lo que no llegó a conseguir, por lo que optó por colocar el pene entre las nalgas del menor mientras le manoseaba. Sobre las 11.35 horas, Torcuato llevó a Juan María a la estación de servicio de Sant Jordi, sita en el punto kilométrico 24,900 de la carretera C-55, donde entraron a la tienda y compró un refresco y otros productos al menor, tratando de complacerle para que no contara lo sucedido. Acto seguido, lo llevó a Manresa donde lo dejó en la Plaza de Europa, sobre las 12.30 horas.

1.2. Con arreglo a la hipótesis de la defensa, Torcuato se limitó a llevar el día de autos al menor Juan María en el vehículo propiedad de la empresa para la que trabajaba, con la finalidad de que le ayudara a encontrar un colegio de la localidad que se encontraba en obras de remodelación, y que tenía interés en visitar, al trabajar como comercial de una empresa de materiales químicos para la construcción. Posteriormente, tras comprarle en agradecimiento un refresco y un bollo en una gasolinera, Torcuato dejó al menor en la Plaza de Europa de Manresa.

1.3. El cuadro probatorio, como se razonará seguidamente, permite sustentar el relato de hechos probados, parcialmente coincidente con el de las acusaciones. Acusaciones que, por motivos que la Sala no alcanza a comprender, han seguido manteniendo en conclusiones definitivas el mismo relato fáctico que en conclusiones provisionales, pese que el menor, como se verá, ha mantenido una versión sustancialmente idéntica a lo largo de toda la causa en la que ha excluido tanto la penetración, como la introducción del dedo en el ano, como la felación al acusado. La defensa puso de relieve en su informe esta circunstancia. Y no le falta razón. Ahora bien, que las acusaciones se obstinaran en sostener una hipótesis contradictoria con su principal prueba de cargo es algo que sólo a ellas les es reprochable, pero en modo alguno tal empecinamiento puede minar la fiabilidad de un testigo que, pese a su corta edad al tiempo de los hechos, y pese al insensible trato institucional que se le ha dispensado, ha sido persistente en su narración en los aspectos nucleares.

1.4. El menor Juan María ha declarado varias veces a lo largo de la causa, lo que, especialmente cuando se trata de menores de edad, desaconseja no sólo la psicología del testimonio sino también la psiquiatría clínica, pues la reiteración de declaraciones determina una innecesaria victimización secundaria perjudicial para el desarrollo de la víctima. Además, ello se ha debido a errores graves errores del Juzgado Instructor. Así, carecía de sentido practicar una primera exploración en fecha 9.5.09, folios 49 y ss, para luego practicar otra segunda con el carácter de prueba preconstituida en fecha 5.2.10, folios 97 y ss. Menos sentido aún tenía declarar la nulidad de esta prueba preconstituida, folios 169 y ss, dada la inasistencia de la letrada de la defensa, que llegó tarde al acto, pues dicho déficit contradictorio, si bien puede impedir la valoración de la prueba con el carácter de preconstituida, no priva de realidad a la diligencia investigadora. Pero más ilógico aún resultó declarar la nulidad para practicar otra prueba preconstituida, que tuvo lugar en fecha 24.11.11, sin la presencia del hoy acusado: esto es, sin el carácter de preconstituida. Para cerrar el círculo, se produce la paradoja de que en la primera exploración, la más próxima a los hechos, no sólo estaba presente el Ministerio Público, sino el Letrado que en esos momentos tenía designada la defensa. Finalmente, el menor declaró nuevamente en el plenario, a petición de las propias acusaciones.

a) En la primera exploración (folios 49 y ss), cinco días después de los hechos, el menor relató, en síntesis, que cuando se dirigía al colegio se encontró en la calle con un hombre que le preguntó por una entidad bancaria, que él le respondió y poco después se lo volvió a encontrar. Había decidido no ir a la escuela ya que estaba enfadado por una discusión que tuvo con su primo. El hombre le preguntó si no iba a la escuela, y él le explicó lo que le pasaba. Serían las 9.15. El hombre le preguntó si podía mostrarle el camino al colegio Puigberenguer. Juan María le dijo que sí, subió con él en el coche a petición del hombre y estuvieron juntos, más o menos, hasta las 12.30 horas, cuando el hombre le volvió a dejar en el mismo lugar en el que se habían visto, en la Plaza de Europa de Manresa. El hombre le tocó el pene y él se lo tocó al hombre. El hombre le chupó el pene. Luego, se lo puso sobre las rodillas y estuvo moviendo el volante, y le intentó introducir el pene por el ano, pero no llegó a hacerlo. Notó algo duro en las nalgas. Al regreso pararon en una gasolinera, entraron juntos y el hombre le obligó a que comprara algo. No dijo nada porque tenía miedo de que le hiciera algo si hablaba. El hombre le dijo que se llamaba ' Torcuato ', le dijo que tal vez en verano volvieran a verse.

b) El parte asistencial que figura en el folio 25, elaborado por la Doctora Raquel , quien depuso en el plenario como perito pero que en este extremo tiene la condición de testigo de referencia, lo que sirve para testar la fiabilidad del testigo directo, pone de relieve que el menor manifestó haber tocado los genitales del hombre, y que éste le chupó el pene. Sin embargo, Juan María negó haber sido penetrado y haber realizado una felación a Torcuato . La facultativa declaró, en todo caso, que no observó evidencia física de la penetración, y que el pequeño no refirió ni dolor ni haber sufrido violencia. Existe, por tanto una correspondencia plena entre lo que explicó en el Juzgado y lo que refirió a la Doctora.

c) En la exploración practicada en fecha 5.2.10 (folios 97 y ss), cuando el menor contaba ya con 10 años (exploración que, aunque formalmente declarada nula -vid folio 169-, puede ser valorada en beneficio del acusado a efectos de contraste pues no concurre motivo alguna para excluirla del cuadro probatorio, ya que el déficit de contradicción no la priva de valor acreditativo, aunque, evidentemente, lo reduce), Juan María mantuvo la misma versión en lo sustancial. Refirió que sentía miedo. Torcuato se quitó los pantalones, le subió sobre las rodillas y cogió el volante (lo que sólo puede interpretarse en el sentido de que ambos estaban dentro del coche en el asiento del conductor). Torcuato se movía, 'bajaba y subía'. Él notaba una cosa 'gorda e incómoda. Esa cosa sirve para hacer pipí. Era el pene lo que notaba en esos momentos'. Torcuato se bajó los calzoncillos y le enseñó su pene y le dijo que se lo chupara. Él le dijo que no. En ese momento él estaba en el asiento del copiloto. Torcuato se enfadó. No le dijo nada. También Torcuato , en un momento dado, le tocó el culo, por la zona perianal. No le introdujo el dedo. En el acta de la declaración hay una expresión ambigua: 'Que se sintió obligado a chupársela'. La ambigüedad deriva, en primer lugar, del hecho de que se desconoce si el sujeto de la oración es Torcuato o Juan María . Por el contexto parece que es Juan María . El segundo motivo de equívoco radica en que se desconoce, ya que el texto no proporciona información, si Juan María , con independencia de cómo pudiera sentirse, llegó a hacerle una felación a Torcuato . En todo caso, la ambigüedad no puede resolverse simplemente afirmando que hay una contradicción. Como vemos, en lo sustancial, se mantiene la misma versión.

d) En la prueba preconstituida practicada en fecha 24.11.11 (folios 186 y ss, cuyo DVD obra en autos), Juan María , que contaba con 12 años, introdujo alguna variación. Dijo que Torcuato le ha chupado el pene dentro del coche, y le pidió que él se lo chupara, tras bajarse el pantalón y los calzoncillos, a lo que se negó. La variación radica en el dato de que, según manifestó, Torcuato salió del coche para hacer pipí, y le pidió que saliera. Él lo hizo, y Torcuato intentó introducirle el pene en el ano, si bien sin llegar a hacerlo. En otras palabras, ese intento de penetración no tuvo lugar dentro del coche sino en el exterior. Por lo demás, aportó un detalle que confirmó el propio acusado (no tiene el pene circuncidado). Luego fueron a una gasolinera, compraron bebidas y le dijo que no dijera nada a nadie. Él tenía miedo. Torcuato lo cogió de la mano y él no podía huir ni decir nada.

e) En el acto del plenario (el menor ya contaba con 14 años), dijo, en síntesis, que un hombre al que no conocía y que iba en coche, se paró junto a él y le preguntó por la dirección de un colegio, y le pidió que subiera al coche para guiarle, a lo que accedió. Le llevó a un bosque, le dijo que se quitara el pantalón, se enfadó, le chupó el pene y luego le pidió que se lo chupara, él le dijo que no porque le daba asco. El hombre le pidió que se sentara en sus piernas porque le enseñaría a conducir. Le tocó el culo. Luego le llevó a una gasolinera, le compró un zumo y una pasta y le dijo que lo que había pasado era un secreto, que no lo contara a nadie. Le dijo que se llamaba ' Torcuato '. Aclaró que al hombre se lo encontró en dos ocasiones. Primero, le preguntó por un cajero. Poco después, le preguntó por la dirección de un colegio. El colegio estaba en Manresa. No recordaba si llegaron a ir a ese colegio. Lo llevó a un bosque, si bien antes de ir al bosque pararon en otro sitio, y Torcuato estuvo fuera 5 o 10 minutos. Él no le chupó el pene a Torcuato . Torcuato no llegó a introducirle el dedo en el ano. Torcuato le sentó sobre las rodillas. Él tenía miedo. Él vivía con su tía y su madre. Desde que sucedieron los hechos, no quería volver al colegio en España. Quería irse a Francia, donde vive una tía suya con la que tiene muy buena relación. Son como hermanos. De hecho, al final se ha ido a vivir a Francia. Le llamó la atención el hecho de que el pene de Torcuato no estuviera circuncidado. Ha ido al psicólogo hasta el mes de octubre de 2013. En un momento de los hechos, ambos salieron del coche a hacer pipí. En la gasolinera, Torcuato le tenía agarrado de la mano, por lo que no podía escapar. Juan María concluyó su declaración manifestando que antes de asistir al juicio había hablado con su madre y con sus tías para recordar lo que había pasado ya que había transcurrido mucho tiempo.

Pues bien, a la vista de lo que se acaba de exponer, se concluye que, en los aspectos centrales, Juan María mantiene la misma versión. Efectivamente, la declaración prestada en el plenario pudo ser la menos espontánea, pero no podemos perder de vista que habían pasado cinco años desde los hechos, y que un período de tiempo así no tiene la misma significación para un adulto que para un menor que durante ese lapso está en plena fase de crecimiento y desarrollo personal. En este contexto, la única variación llamativa (hubo una secuencia de hechos que tuvo lugar fuera del coche y no en su interior) no constituye para la Sala una alteración significativa que invalide el testimonio o arroje dudas sobre su fiabilidad.

1.5. El resto de testimonios lo son de referencia. No obstante, su contraste con las declaraciones del menor permiten confirmar la fiabilidad de la fuente de prueba principal.

a) Maite , tía de Juan María fue la primera persona a la que el menor contó lo que le había pasado. Lo que la testigo explica que le refirió Juan María coincide, en lo sustancial, con lo que el menor ha venido reiterando. La defensa quiso hacer valer una contradicción, pues a Maite el menor le habría dicho que tuvo que hacerle una felación a Torcuato (de hecho, así consta en la denuncia inicial). Sin embargo, es plausible la hipótesis de que se trate de un error de interpretación (la misma ambigüedad a que nos referimos en 1.4.c) in fine, pues en el folio 48 (declaración sumarial), Maite dice: ' Torcuato le había dicho que tenía que chuparle el pene y que él se lo chuparía al niño', sin que se aclare si llegó a producirse la felación.

b) María , madre de Juan María , no aportó datos de primera mano, ni siquiera referenciales, ya que quien lo explicó los hechos fue su prima Maite , y su hijo no le quiso volver a contar lo sucedido.

c) Marí Luz , tía de Juan María , es considerada casi como una hermana por el menor, tratándose de la persona con la que tiene una relación más estrecha. Residía en Francia cuando sucedieron los hechos. Se desplazó de inmediato a Manresa. Narró lo que el menor le dijo en términos parecidos a lo que Juan María ha venido relatando. El único equívoco, que no se disipa radica en el hecho acerca de si Juan María realizó o no una felación al acusado. La testigo dijo: 'me parece que Juan María lo hizo', pero no mostró seguridad.

En todo caso, las tres testigos aportaron datos de conocimiento propio, pues coincidieron en el dato de que Juan María estaba muy raro, no quería hablar con nadie, tenía miedo y se sentía culpable. Parecía muy irritado. Signos compatibles con la ocurrencia de los hechos y el modo en que se enfrenta a ellos un menor que carece de los recursos de un adulto.

d) Los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , recorrieron la zona en coche con el menor y con Marí Luz para tratar de reconstruir el itinerario que el acusado había seguido con la finalidad de encontrar alguna pista. El menor les indicó aproximadamente por dónde le había llevado Torcuato , y así pudieron dar con la gasolinera en la que habían estado, lo que permitió que se incautaran del DVD que contenía la grabación en la que podía verse a ambos cuando Torcuato compraba algunos productos, siendo las 11.50 horas. Esto es, casi tres horas después de que el menor subiera al coche. Manifestaron que el menor estaba muy asustado y cohibido. En todo caso, les proporcionó detalles valiosos para la investigación.

1.6. Llegamos así a las periciales sobre la credibilidad del testimonio. La pericial de los técnicos del EATP (Equipo de asesoramiento técnico penal de los Juzgados dependiente del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña), que consta en los folios 216 y ss, es contradictoria con la pericial de la defensa, que consta en los folios 82 y ss del rollo de la Sala.

Según se desprende del primer dictamen, ratificado en el acto del plenario y elaborado sobre la base de dos entrevistas al menor y otras tantas a la madre y las tías de Juan María pone de relieve la innecesaria reiteración de declaraciones, y el perjuicio que ello supone para la víctima. Por otro lado, destaca que el testigo dispone de competencias cognitivas adecuadas que le permiten relatar una situación vivida de forma válida y comprensible, no siendo una persona sugestionable. El relato que efectúa tiene consistencia lógica y una estructura narrativa ordenada cronológicamente con añadidos de información que se van incorporando 'a golpe de memoria', lo que lo hace más creíble. Concluye que la narración es compatible con una experiencia efectivamente vivida.

Por el contrario, el dictamen de la defensa pon el acento en la pobreza y vaguedad del relato, sin apenas detalles, en la falta de credibilidad del menor, pues no estaba a gusto en España desde que emigró desde Francia y ansiaba regresar a dicho país con su tía Marí Luz , y en la ausencia de signos compatibles con la existencia de un síndrome postraumático, siendo la sintomatología que pone de relieve el informe del EATP (irritabilidad con reacciones agresivas, nerviosismo, llantos, aislamiento de la familia, insomnio, miedo a salir a la calle) son compatibles con un trastorno adaptativo por falta de ajuste al 'proceso migratorio' más que con un abuso sexual.

Comenzando por esta última cuestión, los síntomas que presentaba el menor, efectivamente son compatibles con diversas hipótesis. Pero entre ellas no se excluye la del abuso sexual. Se trata, por así decirlo, de un indicio polivalente si se toma aisladamente, susceptible de diversas interpretaciones. Pero hay una interpretación que explica perfectamente el rendimiento de las pruebas directas y referenciales, y otra, la propuesta por la defensa, que resulta contradictoria con ellas, pues difícilmente cabe creer que el menor inventara toda el suceso cuando contaba sólo con 9 años de edad, con la sola intención de conseguir regresar a Francia, o por enfado por el hecho de que su madre estuviera embarazada, por temor a sentirse desplazado. No hay dato alguno que avale la producción de fabulación vinculada a estas circunstancias, ni la tendencia a la mentira por parte de Juan María . En cuanto a la afirmación de que pudo mentir para tratar de salir del paso ante el miedo de que su tía pudiera enfadarse por haber dejado de ir al colegio ese día, ha de retenerse un dato relevante: el menor nunca dijo que el acusado le obligó a subir en el coche, sino que lo hizo porque se lo pidió. Un niño que fabulara, conforme a un principio de normalidad, no habría admitido este punto. De hecho, el sentimiento de culpabilidad que desarrolló, y que explicitaron sus tías puede estar vinculado con tal circunstancia.

En todo caso, la Sala es competente para valorar la credibilidad del testimonio y, desde esta premisa, no ha advertido que el menor padezca déficits perceptivos, intelectuales o cognitivos, ni ha observado tendencia a la fabulación. Los relatos expuestos en las distintas declaraciones prestadas tienen lógica y coherencia interna, presentan una narración estructurada y lineal, aportan detalles suficientes teniendo en cuenta la edad de Juan María y, sobre todo, sensaciones vinculadas con los hechos, lo que es frecuente en menores. Así, dijo que 'notaba algo duro' refiriéndose al pene del acusado, o que no quería 'chupársela porque le daba asco'. También explicó que el pene del acusado no estaba circuncidado, dato que este confirmó, o explicó con detalle que le compró 'un zumo y un bollicao', o que cuando él se negó a hacerle una felación, el acusado 'se puso rojo', estaba 'furioso'. Podemos, en consecuencia, concluir que el testimonio puede corresponderse con hechos que efectivamente han tenido lugar.

1.7. Pero, además, existe una fortísima corroboración periférica que dota de la máxima fiabilidad a la declaración de Juan María . En concreto: estuvo ininterrumpidamente, al menos entre las 9.15 y las 12.30 horas, en compañía de un adulto a quien no conocía de nada, que lo llevó en coche a varios lugares. Entre ellos, a una zona boscosa y despoblada y a una gasolinera. Además, Juan María aportó detalles fiables sobre las características del vehículo (era un coche de empresa), sobre el recorrido que hicieron, sobre el interior del vehículo, y sobre lo que hicieron en la gasolinera, que se corresponden con la realidad.

Volviendo a la primera cuestión, no se trata de invertir la presunción de inocencia, pero cuando un adulto decide llevarse consigo a un menor de corta edad al que no conoce de nada asumiendo, por tanto, la plena responsabilidad de lo que pueda sucederle, sin comunicar esta circunstancia a nadie, y lo hace durante varias horas, lo insólito de la conducta exige una explicación mínimamente plausible y una cierta corroboración de tal explicación, cuando el menor, nada más salir del control del adulto pasa a relatar que ha sido víctima de un abuso sexual.

1.8. Torcuato manifestó ser comercial de una empresa que distribuye productos químicos ('Norquimia, SA', y que el día de autos fue a entregar una cubeta a unos clientes. Dijo que sobre las 9.15 vio a un niño en la calle y le preguntó por un cajero automático. El niño le dio la dirección. En la Plaza de Europa coincidió nuevamente con el menor, le preguntó si no iba al colegio, el niño le dijo que no, él le preguntó por la dirección de un centro escolar (Puigberenguer, cerca de un campo de fútbol), el niño le dijo que podía llevarle a ese lugar, y él lo subió al vehículo, pues pensó que en ese centro escolar, que estaba en obras, podían necesitar productos químicos. Nunca antes había ido a ese lugar. Fue difícil llegar, ya que el menor no se orientaba bien. Al llegar, el menor se quedó dentro del coche mientras él hablaba con algunos encargados, pero al final no fructificó ninguna operación. Tras ello, decidió regresar a Manresa para dejar al menor en el lugar donde le había recogido, pero se equivocó de dirección. Al tomar otra salida, paró en una gasolinera donde compró algo dulce para él, y algo para el menor y luego lo dejó en Manresa. La zona de Manresa la recorría una vez a la semana por motivos de trabajo. Normalmente, se presenta directamente, sin concertar citas previas, para vender los productos de su empresa. Está casado, tiene un hijo de cinco años, que acababa de nacer cuando sucedieron los hechos, y subió al menor al coche porque le entró la 'vena paternal', pues acababa de nacer su hijo.

Preguntado por la contradicción con la declaración policial (folios 38 y ss), en la que negó haber estado con ningún niño, y en la que se limitó a decir que estuvo en la zona del Congost para visitar a un cliente y en la población de Navarcles, donde visitó a otro cliente llamado Luis Manuel , dijo que estaba en estado de 'shock' por haber sido detenido, por lo que no sabía lo que decía. Sin embargo, el acta obrante al folio 36 evidencia que el acusado se acogió a su derecho a no declarar a las 16.07 horas, y que a las 16.36 horas, tras haberse entrevistado con su Letrado solicitó prestar declaración, datos que contrastan con esa supuesta 'conmoción'.

Por otra parte, en el plenario dijo que estuvo con el Sr. Luis Manuel antes de ver al menor, sobre las 8.15 horas, cuando ante la Jueza instructora (folio 45) había dicho que habló con él sobre las 13.00 o 13.30 horas, contradicción que el acusado explicó alegando que seguía en estado de 'shock'.

Ahora bien, dejando a un lado esas contradicciones y la poco convincente explicación de su ocurrencia, la explicación que proporcionó no sólo es poco verosímil, sino que carece de soporte probatorio adecuado, pese a la facilidad de que disponía al acusado para aportarlo .

a) En primer lugar, es un hecho notorio en la zona que desde la Plaza de Europa de Manresa hasta el colegio Puigberenguer, sito en la calle Nuria s/n, hay apenas 1 kilómetro de distancia, por lo que suelen invertirse unos cinco minutos, como máximo en llegar. Por otro lado, desde el colegio hasta la Gasolinera, sita en la carretera C55, km 24,9, apenas hay unos 9 kilómetros, en tramo recto por la Ronda Exterior de Manresa. Se trata, por tanto, de lugares próximos, y de fácil recorrido. No es verosímil que las gestiones que afirma el acusado que llevó a cabo se prolongaran durante más de 3 horas, como acabó ocurriendo.

b) No existe evidencia física de dichas gestiones. El testigo de la defensa, Cesar no aportó datos de interés a los efectos de esas gestiones en el día y tramo horario concreto de los hechos, ni reconoció la firma obrante en el albarán aportado en el acto de la vista como documento 4, al no ser suya. Pero es que, en todo caso, y dejando a un lado la cuestión de las firmas y la autenticidad de los documentos aportados, ese documento lleva fecha de 24.4.2009, esto es, varios días antes de los hechos, por lo que es irrelevante. Del mismo modo, el documento aportado bajo el número 5, es de cerca de un año anterior a dichos hechos. Es más, cabría afirmar que el documento número 5 perjudica los intereses del acusado, pues se corresponde con una entrega de material en el campo de fútbol 'Puigberenguer', sito al lado del colegio, de lo que cabe inferir que el acusado conocía el trayecto, por lo que mal podía hacerle falta una indicación para llegar al mismo. Y ello, sin perjuicio de señalar que no es habitual que un comercial se desplace para vender productos sin informarse previa y mínimamente de la ruta que ha de seguir para llegar a los lugares en los que pretende venderlos. Menos habitual lo es aún el hecho de preguntar a un niño pequeño sobre una dirección en lugar de a un adulto. Menos todavía, subir al niño a un vehículo para que nos acompañe hasta nuestro destino.

c) El hecho de que el menor manifestara que hubo un momento en el que el acusado salió del vehículo y estuvo fuera durante 5 o 10 minutos, pues le dijo que tenía que hablar con alguien, no avala necesariamente que el acusado realizara gestión alguna. En todo caso, un lapso tan breve no sólo no excluye sino que, por el contrario, incluye con mayor razón la posibilidad de abuso al existir un largo período de tiempo inexplicado.

d) Finalmente, se alegó por la defensa que la grabación de las cámaras de seguridad de la gasolinera contradicen la versión del menor de que no podía huir porque el acusado se lo impedía. Ciertamente, la citada grabación no incorpora datos de los que quepa inferir que existió violencia, pero no puede perderse de vista el contexto: un adulto dispone de recursos suficientes para atemorizar a un menor de 9 años de edad sin emplear directamente la violencia física. Juan María pudo, perfectamente, sentirse cohibido y temeroso, lo que le llevó a no revelar lo que le acababa de ocurrir a la cajera de la tienda.

1.9. Como es sabido, la explicación absurda o increíble del inculpado, o la ausencia de explicación plausible, sobre su presencia en el lugar del crimen, su relación con la víctima, la tenencia de instrumentos del mismo o la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria; y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000 ).

En el presente caso, la acusación ha satisfecho las exigencias probatorias que impone la presunción de inocencia, acreditando la existencia del hecho y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable. En otros términos: la hipótesis acusatoria, que se ha trasladado con algunas matizaciones al relato de hechos probados, cuenta con suficientes elementos de prueba que la confirman, dichos elementos son aptos para resistir los contraelementos de prueba que se aportaron para falsarla y, a la vista del material probatorio disponible, se excluye cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. El cuadro probatorio disponible elimina la plausibilidad de la reconstrucción histórica que propone la defensa. Procede por ello la condena de Torcuato .

SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos.2.1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un único delito de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal en la redacción inmediatamente anterior a la reforma operada por LO 5/2010.

2.2. Se suscitó por la defensa la imposibilidad de apreciar la agravación del artículo 182.1 (acceso carnal por vía bucal), por dos motivos. En primer lugar, por la falta de concreción del contenido de la conducta, pues el menor se limitó a afirmar que el acusado le 'chupó' el pene, y así lo reiteró en varias ocasiones. Estima la Letrada que el verbo chupar no implica necesariamente la introducción del objeto en la cavidad bucal. La conducta pudo consistir en 'lamer', lo que impediría la aplicación del tipo agravado. En segundo lugar, se sostuvo subsidiariamente que el hecho de que Torcuato hubiera introducido el pene del menor en su boca no constituye una conducta que tenga encaje en el precepto, cuyas exigencias sólo se colmarían en el caso inverso.

Ambas alegaciones se rechazan. Chupar, según el DRAE, es sacar o traer con los labios y la lengua el jugo o la sustancia de una cosa, absorber o ejercer atracción, lo que sólo es posible si, al menos parcialmente, aun de modo mínimo, se ha introducido el objeto en la cavidad bucal. Pero no sólo en la acepción del diccionario. En el uso común, y el lenguaje del derecho no puede operar a espaldas del lenguaje natural, el término no ofrece ambigüedad. Y menos cuando se alude a contextos sexuales. Si a la defensa se le suscitaron dudas durante la tramitación de la causa o en el propio juicio oral, acerca del significado del vocablo, pudo haberlas disipado solicitando aclaración. Pero no nos parece correcto que se haya consentido todo el tiempo el empleo del significante sin cuestionar su contenido informativo, para pasar a ponerlo en duda por vez primera en trámite de informe.

En cuanto a la segunda, la cuestión es pacífica desde el acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo celebrado el día 25 de mayo de 2005, que concluyó: 'Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder'. Un caso similar al enjuiciado se examinó en la STS 476/2006, de 2 de mayo , en el que el sujeto activo le chupó el pene al menor, y en el que se alegó que no hubo penetración. La sentencia razona que a partir de la reforma operada por LO 11/99 , que suprimió la distinción entre 'acceso carnal' y 'penetración bucal o anal' para referirse globalmente a 'acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal', cabe interpretar que el acceso carnal supone la introducción del pene que puede realizarse en las tres cavidades tuteladas, colmándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta (cuando introduce el pene en la boca de la víctima) como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo.

2.3. Los hechos no integran, por otro lado, un delito continuado de abuso sexual. Ha quedado acreditada la existencia de un solo acto de acceso carnal por vía bucal, careciendo el resto de actos descritos en sede de hechos probados de autonomía propia para integrar otros tantos delitos de abusos sexuales.

TERCERO.- Autoría y participación.Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. 4.1. La LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, añadió una nueva circunstancia atenuante en el ordinal 6º del artículo 21 , pasando a integrar el ordinal 7º la anteriormente enumerada como 6º. Conforme a la redacción actual operará como atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Se recogen así, como indica el Preámbulo de la Ley ' los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

a) En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es ' un concepto abierto o indeterminado que requiere, e cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable' ( STS 911/2009, de 16 de septiembre , entre muchas otras). En todo caso, se significa que el derecho no consiste en la exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales sean dictadas dentro del plazo procesal legalmente fijado, sino en la exigencia de que sean dictadas en un plazo razonable, imponiendo a los órganos judiciales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. ( STS 155/2005, de 12.2.05 en relación con STC 140/1998 ).

b) En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones de la Sala, los parámetros acuñados por la doctrina del TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal -computado desde el inicio hasta conclusión, agotadas todas las instancias-, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales, entre otros.

c) Por otra parte, la circunstancia puede operar como atenuante simple o cualificada, para lo cual se suele atender a la desmesurada duración del procedimiento así como a los excesivos perjuicios causados al acusado.

Respecto de estos últimos, la STS 672/2010, de 5 de julio , alude a una diversidad de ellos tales como ' la tardanza en conocer el resultado del enjuiciamiento, la pérdida de medios de prueba, las posibilidades de defensa por la disponibilidad de aquellos que se pierden o el sufrimiento derivado de medidas cautelares, que luego no deviene computables para el cumplimiento de la pena, o, siéndolo, se padecieron en condiciones más gravosas que las propias del régimen de cumplimiento', que habrá de graduarse en cada caso. En relación con los primeros, la STS de 12 de diciembre de 2008 , con cita de las SSTS 655/2003, de 8 de mayo y 506/2002, de 21 de marzo , ha indicado que ' nuestra jurisprudencia ha apreciado, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso'. Ahora bien, habrá que analizar las particularidades de cada caso, pues una idéntica duración indebida del proceso puede responder a causas muy diversas que justifiquen la opción, bien por la atenuante ordinaria, bien por la muy cualificada.

d) Como se ha indicado antes, la dicción legal del vigente artículo 21.6ª CP se acomoda, en lo sustancial, a la doctrina de la Sala II, por lo que, en principio, no cabe esperar una alteración significativa de la misma.

En este sentido, las SSTS 402/2011, de 12 de abril y 123/2011, de 21 de febrero , señalan que '... el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

Ahora bien, resoluciones posteriores de la Sala II, suscitan algún interrogante, derivado de la inclusión en la dicción legal del adjetivo calificativo de la dilación 'extraordinaria', lo que parece dar a entender que sería admisible una dilación 'ordinaria'. Así, la STS 123/2011, de 21 de febrero , señala que un período de cinco años entre la fecha delos hechos y la celebración del juicio ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, ' pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario'.

Por tanto, parece anticipar un criterio jurisprudencial que partirá de la diferenciación entre la dilación indebida y ordinaria (no integrante de la atenuante), indebida y extraordinaria (que integrará la atenuante ordinaria) e indebida y superextraordinaria (que pasará a integrar la atenuante muy cualificada).

e) Con todo, es cuestionable el adjetivo ' extraordinaria' en la formulación legal, ya que cabría entonces admitir la paradójica existencia de dilaciones indebidas y ordinarias, tomando por ordinario lo habitual, lo que abriría el portillo para dejar de apreciar la atenuante en los casos de déficits estructurales de la Administración de Justicia, determinantes del alargamiento de la tramitación de las causas. De ser así, cabría afirmar entonces que ha existido una violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (tanto el TEDH como el TC estiman que tales déficits no constituyen óbices para apreciar la conculcación del derecho) sin sanción en el ámbito penal, lo que privaría de sentido a la atenuante cuyo fundamento último es la compensación penológica de tal violación. Igualmente, ello daría lugar a situaciones paradójicas: a) El Estado español podría ser condenado por el TEDH por vulnerar del derecho en un proceso penal, aun cuando la atenuante no se apreció en el mismo; y, b) Se plantearía la posibilidad de que, respecto de aquéllos asuntos incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del CP, se aplicara la atenuante analógica del artículo 21.6 en la redacción anterior, con preferencia a la atenuante de dilaciones indebidas legalmente ahora reconocida, cuyas exigencias, más gravosas, serían más perjudiciales para el condenado. Y es que, como certeramente indicó Tomás y Valiente en el voto particular formulado a la STC 5/1985, de 23 de enero , ' la frecuente tardanza excesiva del servicio de justicia no puede reputarse como 'normal', pues lo normal es lo ajustado a la norma y no lo contrario a ella, aunque sea lo más frecuente; y en segundo término porque si continuase 'in crescendo' el tiempo y la generalización del incumplimiento en el rendimiento del servicio de la justicia, y hubiese que tomar como regla para medir el respeto o la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ese mismo hecho anormal, pero general, ello equivaldría a dejar vacío de su contenido esencial el derecho fundamental'.

Por ello, según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , ' Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma'. De donde se sigue que la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 94/2007, de 14 de febrero , indica que el retraso excesivo en el plazo para dictar sentencia no impide la aplicación de la atenuante. Y la STS 996/2009, de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

Cabe traer aquí a colación, por último, la STC 36/1984, de 14 de marzo , con arreglo a la cual: ' El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes'.

4.2. En el caso que nos ocupa, la duración global del procedimiento ha sido de 5 años y 2 meses, tiempo durante el cual el acusado ha estado en todo momento a disposición del Tribunal. Por otra parte, se detectan distintos períodos de paralización injustificados. En concreto:

-7 meses entre el proveído de 11.6.09 que acuerda la exploración del menor con intervención del EATP y el proveído de 27.1.10 que fija fecha para dicha exploración.

-Realizada la exploración el 5.2.10, se encontraba únicamente pendiente el informe técnico de credibilidad del menor. Sin embargo, y pese a que el menor se encontraba localizado, si bien en Francia, y que resultaba precisa una entrevista con el pequeño para realizar el informe, o bien, tener a la vista el DVD de la exploración, ignorándose el paradero del DVD, la Instructora opta por abrir un incidente de nulidad innecesario y contradictorio con lo resuelto, pues en fecha 19.3.10 se había rechazado la pretensión anulatorio (folios 122 y ss). Ese nuevo incidente de nulidad se abre por proveído de 26.8.11, y se resuelve por auto de 15.9.11, celebrándose nueva prueba preconstituida (diligencia innecesaria) en fecha 24.11.11. El informe del equipo técnico se obtiene finalmente el 28.11.11. Creemos que el período total de 9 meses para disponer de tal informe es a todas luces excesivo. Por lo general no suele demorarse más de 3 meses la emisión del informe. Ha habido, por tanto, otra paralización de 6 meses.

-El procedimiento, una vez elevado para enjuiciamiento, y señalado para la celebración de la vista en fecha 1.10.13, se vio abocada a la suspensión ante la ilocalización de las testigos, pese a tratarse de familiares íntimamente vinculadas y a estar una de ellas constituida como acusación particular, lo que motivó que el nuevo señalamiento tuviera lugar en fecha 26.6.14. Creemos que sólo a la acusación particular es imputable el retraso y que con una mínima diligencia podría haberse solventado el problema. El retraso de 9 meses para la celebración cabe calificarlo de injustificado.

En total, puede cifrarse el retraso en 1 año y 10 meses.

4.3. Además de esos períodos, que pueden reputarse de parálisis objetiva, ha de tomarse en consideración la extrema simplicidad del caso sometido a enjuiciamiento, en el que prácticamente la instrucción se había agotado el día 9 de mayo de 2009, encontrándose sólo pendiente la exploración del menor por el EATP penal y la emisión de informe de credibilidad. Esa extrema simplicidad, que da lugar a que procedimientos de naturaleza análoga suelan enjuiciarse en un plazo no superior a los 2 años, no justifica una duración global de 5 años y 2 meses hasta la celebración de la vista. Procede, en consecuencia, aplicar la atenuante con el carácter de cualificada.

QUINTO.- Determinación de la pena.5.1. El artículo 182.1 CP establece una pena de prisión de 4 a 10 años. La concurrencia de la atenuante con el carácter de cualificada exige la rebaja de la pena en un grado, por lo que el marco disponible se sitúa entre los 2 y los 4 años de prisión. La Sala, valorando el largo período de tiempo durante el cual el acusado tuvo bajo su control al menor (más de tres horas), lo que incrementa la antijuridicidad material de la acción, estima razonable aplicar la pena en la extensión de 3 años.

5.2. Procede, igualmente, imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación al menor Juan María a una distancia inferior a 300 metros (distancias superiores son difícilmente controlables por el sometido a ella y pueden producir quebrantamientos involuntarios), a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro por él frecuentado por un período de 4 años, y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento. Para ello, se ha tomado en consideración la gravedad de la conducta ejecutada por el acusado, el perjuicio ocasionado para el desarrollo de la víctima, que podría agravarse de pretender Torcuato tener el menor contacto con el menor, la edad de Juan María y el hecho de que continúe sintiendo temor hacia el acusado.

SEXTO.- Responsabilidad civil.6.1. Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados, por Ministerio de la Ley, al pago de las costas procesales y a la indemnización de la responsabilidad civil derivada de ese delito, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal .

En tal sentido, la jurisprudencia señala que únicamente aquéllos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia, y carga probatoria propios de la jurisdicción civil, de tal manera que ha de soportar la carga de la prueba de los daños y perjuicios quien los reclama.

6.2. En el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal cuantifica la responsabilidad civil en 36.000 euros, por los daños morales ocasionados. La acusación particular, por su parte, en 60.000 euros. No hacen, sin embargo, el menor esfuerzo alegatorio para justificar los motivos por los que cifran el resarcimiento en dicha cuantía.

6.3. La conceptuación del daño moral es una cuestión compleja, lo que ha dado lugar a que venga decantándose una formulación negativa de lo que debe entenderse por tal, de tal modo que se estima que éste viene constituido por todo aquel daño que no sea patrimonial, es decir, se trataría del daño o perjuicio que experimenta una persona que no puede cuantificarse con referencia a un valor de mercado. En esta línea, la STS (Sala 1ª) de 10 de julio de 2012 , recuerda que ' el concepto de éste ( el daño moral) es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del 'pretium doloris'. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial'.

6.4. En el caso que nos ocupa, la defensa cuestionó la ausencia de prueba acreditativa de que el menor tenga secuelas permanentes de los hechos, lo que infiere de la falta de acreditación de la afirmación, realizada por los familiares de Juan María , de que haya recibido asistencia psiquiátrica hasta hace poco. Sin embargo, el hecho de que no haya quedado acreditada la existencia de ese tratamiento, no excluye que, atendiendo a un principio de normalidad, que encuentra reflejo en el informe del EATP penal, quepa inferir que la sola ocurrencia de los hechos produjo un daño anímico al menor y a su normal desarrollo, aun transitorio o leve. Así las cosas, partiendo de sus circunstancias personales (en especial, su corta edad), la gravedad de los hechos el nivel de percepción por el menor del sufrimiento, procede fijar la indemnización en 20.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC 1/2000 .

SÉPTIMO.- Costas procesales . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a D. Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de edad, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebida con el carácter de cualificada, a las penas de tres años de prisión, y las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximarse al menor Juan María , a su domicilio, o cualquier otro lugar por él frecuentado, a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo de 4 años..

Por vía de responsabilidad civil, D. Torcuato deberá indemnizar al menor Juan María , en la persona su legal representante, en la cantidad de 20.000 euros con los intereses legales previstos en el artículo 576 Lec 1/2000 .

El acusado habrá de abonar las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo que hubiera estado sujeto a otras medidas cautelares que le sean de abono, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.