Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 98/2016 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 98/2016-B
DIILIGENCIAS PREVIAS núm. 1902/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 24-BARCELONA
SENTENCIA Nº
Tribunal
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
En Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 98/2016, que procede de las Diligencias Previas núm.
1902/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 24 de Barcelona, seguida por delito de estafa o, alternativamente,
por delito de apropiación indebida y por delito de falsedad en documento mercantil, seguida contra:
Ruth , con DNI núm. NUM000 , hija de Raimundo y de Silvia , nacida en Seva (Barcelona), vecina
de Vic (Barcelona), con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 , sin antecedentes penales computables;
que ha sido representada por el procurador D. José Raimundo Gramunt Suárez y defendida por el letrado
D. Martín Carlos Martínez Guevara.
Florentino , con DNI núm. NUM002 , hijo de Heraclio y de Rita , nacido en Barcelona, vecino de
Barcelona, con domicilio en CALLE001 núm. NUM003 , NUM004 , NUM005 , sin antecedentes penales;
que ha sido representado por el procurador D. José Raimundo Gramunt Suárez y defendido por el letrado
D. Martín Carlos Martínez Guevara.
Y contra las mercantiles Aquablanc Project SL y Textil Aquablanc SL.
Ha sido parte acusadora la mercantil Tea Cegos SA, que ha sido representada por el procurador D.
Ignacio López Chocarro y defendida por el letrado D. Andreu Perera Roig.
El Ministerio Fiscal ha intervenido con la función que le es propia y sin presentar acusación.
Ha sido Ponente el Magistrado JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ, que expresa el parecer del
Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no son constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de los acusados.



SEGUNDO.- La mercantil Tea Cegos SA, que ejerce la acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º, en relación con el artículo 74, todos los preceptos del Código Penal , o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253 y 250.1.5º, en relación con el artículo 74. Asimismo, consideró los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del mismo cuerpo legal .

Del delito continuado de estafa o, alternativamente, del delito continuado de apropiación indebida consideró autores a los acusados Ruth y Florentino , así como a las mercantiles Aquablanc Project SL y Textil Aquablanc SL, al amparo del artículo 31 bis del Código Penal . Del delito de falsedad en documento mercantil consideró autores a los acusados Ruth y Florentino .

En cuanto a las penas a aplicar solicitó la imposición tanto a Ruth como a Florentino de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago, por el delito de estafa o, alternativamente, por el de apropiación indebida. Y por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago.

En cuanto a Aquablanc Project SL y Textil Aquablanc SL solicitó la imposición de la pena de multa de tanto al triple de la cantidad defraudada.

En concepto de responsabilidad civil se solicitó la condena de Ruth , Florentino , Aquablanc Project SL y Textil Aquablanc SL a indemnizar a Tea Cegos SL en la cantidad de 86.494,22 euros o en aquella que quedase determinada en el acto del juicio, más los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- La defensa de los acusados Ruth y Florentino , en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.



CUARTO.- En el juicio oral, celebrado el día 19 de abril de 2018, la defensa de los acusados planteó como cuestión previa la falta de legitimación activa de la querellante por falta de poder especial. Previa deliberación del tribunal, se rechazó la cuestión por estimar subsanado el defecto, a la vista de la ratificación de la querella que consta al folio 192 de la causa. La defensa formuló protesta.

Seguidamente, se han practicado las pruebas que habían sido propuestas y admitidas, con las excepciones que constan.

A continuación, las partes han elevado sus conclusiones provisionales a definitivas.

Finalmente, tras conceder a los acusados el derecho a la última palabra, el juicio ha quedado visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos:
PRIMERO.- La mercantil Aquablanc Project SL, de la que era administradora única Ruth , a través de la intermediación de su entonces marido Bruno , en febrero de 2011 contactó con Tea Cegos SL para que colaborase en la ejecución de un plan de desarrollo turístico en la República del Ecuador, que le había sido adjudicado a Aquablanc Project SL.

Tea Cegos SL recibiría la cantidad de dos millones de dólares americanos para la puesta en marcha del proyecto y como adelanto.

La Sra. Ruth comunicó a Tea Cegos que para poder actuar en Ecuador era necesario pagar la cantidad de noventa y cinco mil dólares (95.000 $) en concepto de gastos de homologación. Dicha cantidad fue abonada en dos plazos: Uno de cincuenta y nueve mil quinientos noventa dólares (59.590 $), que se hizo en fecha 6 de mayo de 2011 a la firma del contrato, equivalente a cuarenta mil trescientos dieciocho euros (40.318 €); y un segundo de treinta y cinco mil cuatrocientos diez dólares (35.410 $), que se hizo en fecha 9 de junio de 2011, equivalente a treinta y cinco mil novecientos cuarenta y uno con cuarenta y siete euros (35.941,47 €).

En concreto, se abonaron setenta y seis mil doscientos cincuenta y nueve con cuarenta y siete euros (76.259,47 €), valor en cambio de los noventa y cinco mil dólares (95.000 $).

Estos importes se ingresaron en una cuenta de Textil Aquablanc SL y no se aplicaron a los supuestos gastos de homologación para los que se habían pactado. Dichos importes se transfirieron en su mayor parte a cuentas de Ruth y de Raimundo , padre de la anterior, con el fin de lucrarse con la operación.

En julio de 2011 Ruth y el director de la división de Turismo de Tea Cegos SL, Roberto , que era quien llevaba las negociaciones con la Sra. Ruth y Aquablanc Project SL, viajaron a Ecuador y se entrevistaron con un funcionario del Ministerio de Turismo.

Tea Cegos SL transfirió a Aquablanc Project SL la cantidad de cuatro mil ciento noventa y nueve con cinco euros (4.199,05 €) en fecha 2 de septiembre de 2011 para un viaje a Ecuador de Ruth para hacer gestiones en relación con el proyecto, del que no hay constancia de su efectiva realización.

En septiembre de 2011 Ruth confirmó la adjudicación del proyecto a su empresa y solicitó otros sesenta y un mil doscientos dólares (61.200 $) para nuevos y supuestos gastos de homologación a Tea Cegos SL, a lo que esta se negó pues no había recibido el adelanto de los dos millones de dólares.



SEGUNDO.- Tea Cegos SL reclamó la devolución de las cantidades entregadas y para ello Ruth libró pagarés que para su pago, que no fueron atendidos.



TERCERO.- Florentino actuó como asesor en las negociaciones y tratos entre Tea Cegos SL y Aquablanc Project SL.

Fundamentos

Delitos objeto de acusación.


PRIMERO.- La querellante califica los hechos como constitutivos de los delitos de estafa y, alternativamente, de apropiación indebida, en ambos casos en continuidad delictiva y en el subtipo agravado del artículo 250.1.5º, ya que el perjuicio causado a la mercantil querellante sería superior a los cincuenta mil euros.

Con relación a la calificación alternativa de los hechos hay que recordar la relación entre el tipo de la estafa y el de la apropiación indebida. Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ' estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas.

En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS.

918/2005 de 11.7 ).

Por ello estafa y apropiación indebida son heterogéneos en cuanto los hechos son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir por actuar una disposición económica mediante engaño sea condenado por hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos son distintos ( STS 763/2008 del 20 noviembre ) '.

Los hechos deben analizarse a partir de determinar si se cumplen las exigencias de ambos tipos ya que en este caso no puede haber situaciones de concurso real pues, como se expondrá, no hay actos diferenciados que puedan incardinarse unos en un tipo y otros en el otro. Los actos podrán subsumirse o no en uno u otro tipo pero de manera excluyente.

En segundo lugar, considera que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil en la modalidad del número 3º del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal , que tipifica la falsedad consistente en suponer ' en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho '.

Finalmente, la querellante ha formulado acusación contra las mercantiles Aquablanc Project SL y Textil Aquablanc SL al amparo del artículo 31 bis del Código Penal .

Delito continuado de estafa o, alternativamente delito continuado de apropiación indebida.

Valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Como ya se ha expuesto en el fundamento primero la relación entre la estafa y la apropiación indebida es la propia de dos delitos heterogéneos, aunque ataquen el mismo bien jurídico.

También hay que consignar que esta heterogeneidad no excluye situaciones de concurso real.

No obstante, en el supuesto fáctico de la causa no pueden darse ambos tipos en tal situación concursal.

Los hechos podrán o no incardinarse en un tipo pero, como vamos a exponer, de tener relevancia penal conformarán un delito de estafa o un delito de apropiación indebida.

La tesis principal de la querellante consiste en que la mercantil Aquablanc Project SL urdió una maquinación consistente en aparentar una adjudicación de un proyecto de desarrollo turístico en la República del Ecuador para cuya ejecución contactó con Tea Cegos SA, que disponía de los medios necesarios para tal ejecución. Dicho contacto se hizo a través de la intermediación de Bruno , entonces marido de Ruth , administradora única de Aquablanc Project SL.

Según la querellante, tal adjudicación no era tal y tuvo como único objetivo obtener un desplazamiento patrimonial a su favor, que se concretó en dos transferencias: Una de cincuenta y nueve mil quinientos noventa dólares (59.590 $), que se hizo en fecha 6 de mayo de 2011 a la firma del contrato, equivalente a cuarenta mil trescientos dieciocho euros (40.318 €); y una segunda de treinta y cinco mil cuatrocientos diez dólares (35.410 $), que se hizo en fecha 9 de junio de 2011, equivalente a treinta y cinco mil novecientos cuarenta y uno con cuarenta y siete euros (35.941,47 €).

Así, el fundamento de la estafa consiste, a decir de la querellante, en haber creado la apariencia de una adjudicación a favor de Aquablanc Project SL para concertar con Tea Cegos SA un contrato de colaboración para la ejecución del proyecto de desarrollo turístico adjudicado. Este contrato se firmó y determinó que Aquablanc Project SL recibiera las cantidades antes referidas, en concepto de unos supuestos gastos de homologación necesarios para poder actuar en Ecuador.

En estos términos, la subsunción de los hechos en el tipo de la estafa requeriría que, efectivamente, se haya probado que la Sra. Ruth , asistida en su caso por el querellado Sr. Florentino , creó una apariencia de adjudicación pública para obtener un lucro ilícito de la querellante.

De la prueba practicada no hay razones para estimar que los hechos puedan corresponderse con el tipo de estafa. No estimamos ni que hubiese engaño ni que este fuese suficiente. Por el contrario, no consideramos probado que la adjudicación fuese una simple apariencia sino que, por el contrario, se trató de una adjudicación real y efectiva.

La relación negocial entre Tea Cegos SA y Aquablanc Project SL respondió a una efectiva adjudicación de un proyecto, aunque después no se llegase a concretar. En primer lugar, los documentos 1 a 4 de la querella, cuatro correos electrónicos, revelan que ya había tratos entre las mercantiles antes de la adjudicación y que se elaboraron propuestas (documentos 5 a 8).

El documento 9 de la querella, el contrato de colaboración entre las mercantiles, se fundamentó en la adjudicación por el gobierno de Ecuador a Aquablanc Project SL que según se dice se aporta a esta contrato como Anexo 1, aunque no fue así.

Y en este punto hay que señalar que, aunque se hubiese concluido que la adjudicación fue una mera apariencia, no podría aceptarse la concurrencia del engaño bastante que exige el artículo 248.1 del Código Penal , pues no se alcanza a entender que una empresa que realiza importantes proyectos en el ámbito turístico prescinda de exigir un documento de tanta relevancia como la resolución de adjudicación.

En todo caso, reiteramos que la prueba no lleva a concluir que se trató de una mera apariencia o ardid.

El Sr. Roberto , director de la división de turismo de la querellante e interlocutor con la Sra. Ruth , viajó con esta a Ecuador para entrevistarse con una autoridad ecuatoriana. Y aunque la Sra. Ruth y el Sr. Roberto discrepan sobre esta reunión lo cierto es que tras esta visita de julio de 2011 Tea Cegos SA siguió confiando en que el proyecto iba adelante y no resolvió el contrato de colaboración. Y la prueba es que en fecha 2 de septiembre de 2011 Tea Cegos SA transfiere cuatro mil ciento noventa y nueve con cinc o euros (4.199,05 €) para un nuevo viaje de Ruth a Ecuador (docs. 22 a 24 de la querella).

Los documentos 25 y 26 consisten en la remisión que hace Ruth de un documento del Ministerio de Turismo de Ecuador, fechado en el 20 de julio de 2011, en el que se confirma la adjudicación y la participación de Tea Cegos SA.

Sin embargo, la operación de frustra ante una ampliación de los llamados gastos de homologación (docs. 27 y 30 de la querella) hasta el importe de ciento cincuenta y seis mil doscientos dólares americanos (156.200$) y que determinó que Tea Cegos SA diera por terminada la relación negocial.

Los documentos 33 y 34, este último también un oficio de un Ministerio de Turismo fechado en 14 de octubre de 2011, son remitidos al Sr. Roberto pero no consta que hubiese respuesta.

De este material probatorio no resultan motivos para considerar probado que la adjudicación y tratos con el Ministerio de Turismo de Ecuador fuesen una apariencia o ardid. No se ha articulado prueba que permita afirmar que los documentos 26 y 34 sean falsos.

Conviene, no obstante, aclarar que los supuestos gastos de homologación podían ser comisiones a autoridades o funcionarios ecuatorianos para obtener la adjudicación, tal y como afirma Florentino , y que su aumento fuese resultado de nuevas solicitudes de los mismos, pero tal posibilidad no cambia la conclusión expuesta.

En definitiva, no queda probado que la adjudicación no fuese tal y que la misma fuese una simple apariencia sin base real. Debemos excluir que los hechos sean constitutivos de estafa, Queda así por dilucidar si los mismos son susceptibles de incardinarse en el delito de apropiación indebida de la calificación alternativa y la respuesta ha de ser afirmativa.

Al respecto es conveniente recordar la jurisprudencia más reciente sobre el delito ya que el Tribunal Supremo, tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, ha tenido que precisar los efectos derivados de la desaparición expresa de la modalidad de distracción en el nuevo artículo 253 del Código Penal .

La reciente sentencia de 20 de marzo de 2018 expone: ' En primer lugar, para solventar el problema que planteaba la apropiación del dinero, la jurisprudencia de esta Sala-por todas STS 737/2016 del 5 octubre - vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS.

9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

En efecto esta Sala, SSTS 163/2016 de 2 marzo , 700/2016 de 9 septiembre , 962/2016 de 23 diciembre comprendía respecto del delito de apropiación indebida, el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por LO. 1/2015 de 30.3 -que tendría efectos retroactivos en lo que favorezca al acusado-, al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripción literal de algunos de sus pasajes resulta más que conveniente. Allí puede leerse lo siguiente: '...desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo.

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que 'la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida '.

De la prueba practicada resulta acreditado que la querellante hizo las dos transferencias en concepto de gastos de homologación y una de las mercantiles querelladas, Textil Aquablanc SL, en la que también el poder de dirección lo ostentaba la Sra. Ruth , recibió esos importes, que después se transfirieron a cuentas propias de la acusada y de su padre en su mayor parte.

El contrato de colaboración de 6 de mayo de 2011(doc. 9 de la querella) es título jurídico determinante de la obligación de devolución. De la lectura de los pactos segundo y cuatro, resulta que si la querellante no recibía el importe de dos millones de dólares americanos pactado como anticipo era obligado devolver los noventa y cinco mil dólares (95.000 $) del pacto cuarto.

La Sra. Ruth se apropió de esos importes, que nunca ha devuelto, ya que cuando los recibió en la cuenta de Textil Aquablanc SL fueron transferidos en su mayor parte a cuentas de la Sra. Ruth y de su padre, Raimundo , como refleja la información bancaria unida a la causa y, en concreto y especialmente, los folios 205, 266, 267, 268 y 270.

Debemos concluir, en consecuencia, que se ha producido la apropiación de los fondos y no se les ha dado el destino pactado, sin que se haya cumplido la obligación de devolución pactada.

La querellada Ruth ha dado explicaciones poco creíbles para justificar que no ha podido aportar la documentación sobre el destino del dinero y, al respecto, ponderamos que ha tenido tiempo para ello puesto que declaró en noviembre de 2014, hace tres años y medio, y pese a que se comprometió a esa aportación de la documentación acreditativa del destino que dio a los fondos recibidos. En todo caso, la documental bancaria ha revelado la transferencia en su mayor parte de los importes recibidos a cuentas propias. Se ha producido la apropiación de los fondos que, conforme a la jurisprudencia más reciente, sigue siendo conducta típica a los efectos comisivos del delito de apropiación indebida ya que la conducta dirigida a expropiar con carácter definitivo el dinero recibido para un fin determinado que se incumple conforma la comisión de este delito, ahora tipificado en el artículo 253 del Código Penal .

Esa transferencia a fondos propios permite inferir el dolo ya que la misma se produce tan pronto se reciben las cantidades y, además, cumple con la exigencia del ánimo de lucro.

Así estimamos que ha quedado probada la comisión de un delito del artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, que concurre en el subtipo agravado del número 5º del apartado 1 del artículo 250 del mismo código , ya que la querellante ha tenido un perjuicio superior a cincuenta mil euros (50.000 €) a la vista de que el importe de los fondos transferidos y no restituidos asciende a setenta y seis mil doscientos cincuenta y nueve con cuarenta y siete euros (76.259,47 €).

En lo que se refiere a la otra transferencia acreditada, los cuatro mil ciento noventa y nueve con cinco euros (4.199,05 €) de fecha 2 de septiembre de 2011 para un viaje a Ecuador de Ruth para hacer gestiones en relación con el proyecto, aunque no hay constancia de su efectiva realización ya se ha valorado que no ha quedado probado que no hubiera adjudicación y, además, el documento 34 es compatible con nuevas gestiones por lo que cabe la posibilidad de que ese segundo viaje se hiciese, como ha manifestado Ruth .

Así, no ha quedado probada una apropiación de este importe, como tampoco han quedado probadas otras transferencias o importes por lo que no puede aceptarse la cuantificación efectuada por la querellante de ochenta y seis mil cuatrocientos noventa y cuatro con veintidós euros (86.494,22 €).

Finalmente, no estimamos concurrente el delito en continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal .

Las dos transferencias de cantidad se pactaron en el mismo instrumento negocial y constituyen una única acción a efectos de la comisión del delito. No estamos ante una pluralidad de acciones ontológicamente diferenciables y producidas en un lapso temporal más o menos dilatado. Como señala la sentencia de la Sala Segunda de 29 de marzo de 2017 : ' Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología. En este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado '.

Diferente hubiese sido que la querellante hubiese hecho transferencias no prefijadas en el contrato de colaboración que hubiesen sido objeto de apropiación. En el contrato ya estaban pactadas dos transferencias por lo que la incorporación de la mayor parte de su importe a las cuentas propias de la Sra. Ruth y su padre debe ser considerada un único acto a efectos de la comisión del delito.

Delito de falsedad en documento mercantil. Valoración de la prueba.



TERCERO.- La querellante fundamenta la acusación por este delito en la suplantación por la Sra. Ruth de la identidad de Tea Cegos SA para el descuento de dos pagarés librados por Textil Aquablanc SL a favor de la querellante.

El documento de cesión para descuento consta como documento 40 y los dos pagarés como documentos 41 y 42. Respecto a los pagarés, no hay prueba alguna que sean falsos; fueron librados por Textil Aquablanc SL, con su propia firma y sello y no se ha negado por la Sra. Ruth su libramiento.

Por tanto, la falsedad sólo se puede predicar, en su caso, del documento de cesión. Pero de este documento no puede inferirse su condición falsaria con relevancia a efectos de los artículo 392 y 390.1.3º del Código Penal . Este documento, que fue recibido y sellado por Bankinter, pudo tramitarse de forma errónea por haberse firmado por la Sra. Ruth pero tal circunstancia no tiene por qué traducirse en la comisión del delito.

De entrada, sorprende que si quien tenía cuenta en Bankinter era Tea Cegos SA, la entidad no exigiera poderes a quien firmó como cedente. No puede excluirse un previo acuerdo para el libramiento de los pagarés, que puede inferirse del burofax del documento 39. Además, y más relevante, aunque no se aceptó el descuento, queda probado que los dos pagarés quedaron en poder de Tea Cegos SA y que no los rechazó.

Una vez los pagarés estaban en poder de la querellante, la Sra. Ruth , antes de su vencimiento, comunicó que los pagarés podían no ser atendidos por cierre de la oficina y que se haría una transferencia por el primer pagaré vencido. En el documento 47 (folio 151), consistente en la comunicación que el abogado de Tea Cegos SA dirige a la Sra. Ruth , se admite la recepción de los pagarés por la querellante y que no fue pagado el primero de ellos, por lo que hay que concluir que los pagarés fueron admitidos por la querellante y que su libramiento respondió a tratos entre las partes. Por tanto, el documento 40 pudo ser producto de una tramitación errónea en relación a una posible operación de descuento de los pagarés pero no una suplantación pues, como se ha dicho, entra dentro de lo posible que fuera consecuencia de la negociación entre las partes para la devolución de la cantidad objeto de apropiación. Además, no hay prueba alguna sobre en qué circunstancias y por quien se firmó ese documento.

En definitiva, no se han probado los elementos que constituyen el delito de falsedad.

Autoría.



CUARTO.- De cuanto se ha expuesto se concluye que debemos acordar la absolución de Florentino , respecto al que no ha quedado probada una participación penalmente relevante.

Su condición de colaborador y asesor no puede tener repercusión penal, ni tan sólo a título de complicidad, pues de la prueba sólo ha quedado acreditada esa colaboración en la gestión del negocio. De las declaraciones de los Sres. Roberto y Mateo , ya valoradas, resulta que su interlocutora fue siempre Ruth y no Florentino , respecto al que sólo consta que remitió los correos electrónicos que constan como documentos 28 a 30 de la querella y que recogió el burofax de la asesoría jurídica de Tea Cegos SL en fecha 8 de mayo de 2012 (folio 129 del causa). Respecto a los primeros tres documentos aunque de los mismos podría inferirse que el Sr. Florentino tenía un cierto poder de dirección en Aquablanc Project SL, su concreto contenido, especialmente el del documento 30, no excluyen su condición de colaborador y no llevan a concluir que el poder de decisión fuese suyo; por el contrario, debe mantenerse que ese poder correspondía a Ruth .

Y en cuanto a la recepción del Burofax dirigido a Textil Aquablanc SL en la sede de esta, se trata de un mero indicio sin valor relevante a efectos penales pues la presencia en esta empresa podó obedecer a diferentes razones y no a que tuviese la posición propia de un administrador de hecho o persona con poder gerencial amplio, con atribución de unas facultades de dirección que, conviene repetir, se deben atribuir en exclusiva a los efectos de los hechos de la causa a la Sra. Ruth .

No puede exigirse responsabilidad penal a las mercantiles Textil Aquablanc SL y Aquablanc Project SL ya que no se cumplen los presupuestos para ello conforme al artículo 31 bis del Código Penal . El precepto determina que las personas jurídicas responden penalmente en los casos expresamente previstos en el Código Penal. A diferencia del delito de estafa, que en su artículo 251 bis del Código Penal sí contempla que el ente corporativo puede ser autor de este delito, el delito de apropiación indebida no incluye esta posibilidad y, en consecuencia, no cabe que les sea exigida responsabilidad penal.

Excluida la responsabilidad penal del Sr. Florentino y de las mercantiles Textil Aquablanc SL y Aquablanc Project SL del delito de apropiación indebida ya definido, consideramos autora a Ruth por cuanto se ha venido exponiendo, aunque la condena ha de limitarse al delito de apropiación indebida y no por el de falsedad en documento mercantil, por el que ha de quedar absuelta.

Penalidad.



QUINTO.- Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y no apreciarse la comisión del delito en continuidad delictiva, para fijar la pena es de aplicación lo dispuesto en la regla penológica del artículo 66.1.6ª del Código Penal .

A la vista de las circunstancias personales de la acusada y de la gravedad del hecho, en concreto del importe objeto de apropiación que se sitúa próximo al subtipo agravado del número 6º del artículo 250.1 del mismo código , se estima procedente imponer una pena de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo.

A este juicio de ponderación no es ajeno el hecho de que la querellante tardase en interponer la querella más de dos años, desde que dio por resuelto el contrato de colaboración, y que intentó de forma reiterada la devolución de la cantidad apropiada.

Responsabilidad civil.



SEXTO.- Como ha quedado expuesto, sólo podemos dar como probada la apropiación de setenta y seis mil doscientos cincuenta y nueve con cuarenta y siete euros (76.259,47 €), correspondiente a las dos transferencias que la querellante hizo a la Textil Aquablanc SL y que la Sra. Ruth transfirió en su mayor parte a cuentas propias de ella y de su padre. Por las mismas razones no procede incluir la transferencia por gastos de viaje, que es la otra entrega de dinero de la querellante documentada.

No aceptamos el cálculo que hace la parte querellante y que excede de la cantidad referida por no estar documentada la entrega de otros fondos, y sin que las facturas giradas por Textil Aquablanc SL, en las que constan otros importes, enerven el valor de esta conclusión ya que no han quedado probadas otras transferencias, como se ha dicho.

Conforme al artículo 120.4º del Código Penal procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Textil Aquablanc SL y Aquablanc Project SL, por cuenta de las cuales actuó la acusada Sra. Ruth .

La cantidad fijada por este concepto devengará el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Costas.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio en las tres cuartas partes de las causadas.

De estas tres cuartas partes una mitad corresponde a la absolución de Florentino . En cuanto a la otra cuarta parte, su declaración de oficio corresponde a la absolución de la Sra. Ruth por uno de los dos delitos, el de falsedad documental.

No obstante, hay que aclarar que esta cuarta parte de las costas incluye las correspondientes a la acusación particular ya que el Ministerio Fiscal no acusó y ha sido la acción de esta acusación la que ha determinado la condena, por lo que está plenamente justificada dicha imposición.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Florentino con todos los pronunciamientos favorables.

ABSOLVEMOS a Textil Aquablanc SL y Aquablanc Project SL.

ABSOLVEMOS a Ruth del delito de falsedad en documento mercantil del que venía acusada.

CONDENAMOS a Ruth , como autora de un delito de apropiación indebida, que concurre en el subtipo agravado de causar perjuicio por importe superior a cincuenta mil euros, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Ruth a indemnizar a Tea Cegos SA en la cantidad de setenta y seis mil doscientos cincuenta y nueve con cuarenta y siete euros (76.259,47 €). Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Textil Aquablanc SL y Aquablanc Project SL. Dicha cantidad devengará el interés de la mora procesal, consistente en el interés legal del dinero aumentado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Las costas, que incluyen las de la acusación particular, se imponen en una cuarta parte a Ruth y declaramos de oficio las tres cuartas partes restantes.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, acordamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por eI Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.