Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 103/2006 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 103/06-JM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 139/06 (JUICIO RÁPIDO)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 19 de julio de 2006.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 103/06 , formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 139/06 , seguido por un delito de robo contra D. Luis Miguel y D. Ángel , siendo parte apelante ambos, representado el primero por el Procurador de los Tribunales Sr. Guillem Rodríguez y el segundo por el Sr. Gutiérrez Gragera y defendido el primero por el Letrado Sr. Sala Ponsá y el segundo por el Sr. Pérez Cosin, parte apelada el Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Barcelona en fecha veintidós de mayo de dos mil seis , es del tenor literal siguiente:

"Fallo: Que debo condenar y condeno a Luis Miguel y a Ángel como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, precedentemente definido y penado en el artículo 242.1º y 2º del Código Penal , concurriendo en ambos la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción, a cada uno de ellos a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y que, igualmente, debo condenar y condeno a Luis Miguel y a Ángel como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa, precedentemente definido y penado en el artículo 242.1º y 2º del Código Penal , concurriendo en ambos la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción, a cada uno de ellos a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y que, igualmente, debo condenar y condeno a Luis Miguel como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, precedentemente definida y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Los acusados igualmente deberán abonar por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, el acusado D. Luis Miguel deberá indemnizar oportunamente a Marina en la suma de 60 euros por las lesiones causadas. Dicha cantidad devengará en todo caso los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por ambos acusados; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se señaló día y hora para la deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada que se verá completada en el siguiente sentido:

En el hecho primero se añade: desde su salida de los establecimientos reseñados, ambos acusados fueron seguidos por diferentes personas anónimas que a su vez, iban informando a los agentes de Mossos D'Esquadra que acudieron al lugar de la posición de estos y finalmente fueron detenidos por los agentes de puerta del Centro Penitenciario de Jóvenes sito en el barrio de la Trinidad.

En el hecho segundo se añade: en el momento de los hechos D. Luis Miguel estaba bajo la influencia de drogas tóxicas lo que disminuía su capacidad no solo volitiva sino también intelectiva.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por las representaciones procesales de D. Luis Miguel y D. Ángel , quienes resultaron condenados en ella como autores de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso consumado y otro en grado de tentativa, descansa el recurso interpuesto por la representación procesal del primero en la alegación de infracción de precepto legal; considera que los hechos declarados probados en primer lugar son constitutivos del delito por el que se condena pero en grado de tentativa, mientras que el segundo no es constitutivo de delito de robo al faltar el ánimo de lucro; además interesa que dada la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción debe bajarse la pena en dos grados, por lo que interesa la condena a la pena de un año y seis meses de prisión por el delito y el mantenimiento de la condena por la falta.

Por parte del otro acusado se reprodujeron los motivos de apelación alegados por el otro, y se añadió error en la valoración de la prueba por entender que no había quedado probado que su cliente fuera el que acompañaba a D. Luis Miguel en la realización de los delitos de robo por los que resulta condenado y que para el caso de condena, además de interesar lo mismo que el otro acusado interesaba ser considerado cómplice y no autor.

SEGUNDO.- En primer lugar y por lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel , considera correctamente calificados los hechos ocurridos en el establecimiento de reparación de calzado como un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, pero cree que en ningún caso puede considerarse que dicha infracción haya sido consumada sino cometida en grado de tentativa, toda vez que ambos acusados fueron objeto de una constante persecución, por tanto los ciudadanos que se hallan en la zona como por agentes de los Mossos D'Esquadra, que en ningún momento los perdieron de vista.

Como establece la Sentencia de 19-09-2003 del Tribunal Supremo , es reiterada, pacífica y constante doctrina jurisprudencial la de que:

"En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada - ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material.

Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente.

Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1978, 19 de enero de 1979 7 de marzo de 1980 , 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1988, 16 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1994, 10 de octubre de 1997, 16 de marzo de 1998, de 27 de mayo de 1999 , entre otras) .

Como recuerda el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de fecha 9-3-2001 , "en los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos."

En este supuesto como consta por la prueba testifical y reproduce el apelante en su escrito de recurso, un grupo de gente persiguió a los acusados desde que estos entraron en el establecimiento de calzado, como relató su propietaria, Sra. Carmen ; ella misma habló con los agentes de Mossos D'Esquadra que se personaron en el lugar ante las llamadas de los vecinos y esta gente anónima, según relataron los agentes, les iban diciendo donde estaban los sospechosos hasta que llegaron al Bar Barcelona donde ya estaban detenidos por otros dos agentes que estaban de servicio de puertas en la cárcel que hay en ese barrio y que a su vez habían actuado a requerimiento de una ciudadana. En ese mismo lugar les reconoce la testigo antes citada y víctima del robo que nos ocupa, luego se entiende han sido perseguidos desde el momento en que ocurren los hechos y observados sus movimientos por diferentes personas, vecinos de la zona, que favorecen su detención por unos agentes, incluso antes de los que llegan rápidamente al lugar tras ser avisados, por lo que consideramos al no llegó a disponer de los objetos sustraídos, no se llegaron a realizar todos los actos de ejecución, y por ello el delito no llegó a superar la fase de tentativa y por consiguiente debe modificarse la penas impuesta de acuerdo con lo dispuesto en los art. 16 y 62 del Código Penal , esto es la inferior en grado a la señalada por la ley para el delito consumado, tal y como solicita el recurrente y se estima adecuado atendido el grado de ejecución alcanzado.

En el siguiente motivo de recurso, el apelante interesa la absolución por el segundo delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa por el que resulta condenado su cliente; ocurrido esta vez en un establecimiento de droguería y perfumería entiende que no existe suficiente prueba del ánimo de lucro dado que la testigo encargada del citado establecimiento, Sra. Marina , declaró que en ningún momento le pidieron dinero, ni se acercaron a la caja, ni sustrajeron objeto alguno. Sin duda que dicho motivo de apelación merece ser desestimado de plano, toda vez que, tal y como entiende probado la sentencia, la propietaria del establecimiento antes citada se enfrentó a Luis Miguel , que le amenazaba con un cuter e inició un forcejo con él consiguiendo arrebatárselo, momento en que el acusado le propinó un puñetazo en la boca y pese a lo cual consiguió echarle del establecimiento.

Es decir que si no se acercó a la caja es porque la encargada del establecimiento, demostrando enorme valor se enfrentó a la persona que amenazaba con un instrumento enormemente cortante. Dice el letrado que no se sabe con que propósito entraron en el establecimiento; es fácilmente deducible del conjunto de circunstancias concurrentes; dos personas que ya han entrado a otro establecimiento esa misma tarde con la intención de sustraer objetos de su interior, además el segundo de ellos también se queda fuera, con la misma mecánica operativa que en el otro establecimiento y que no es otra que precisamente vigilar las inmediaciones para evitar que nadie entre en el mismo y vigilar mientras el otro lleva a cabo el robo, por tanto difícilmente puede sostenerse que la intención de los acusados era, por ejemplo, huir de los perseguidores, cuando uno de los dos acusados se queda fuera, insistimos como ya hicieron, al menos en otra ocasión, esa misma tarde. En definitiva se entiende acreditada la concurrencia del ánimo de lucro en la entrada a esta droguería- perfumería, aunque no consiguieran su propósito y por ello correctamente condenados como autores en grado de tentativa.

En cuanto la pena legalmente aplicable para este segundo hecho, aunque el Juzgador impone sin más un año, sin especificar si ha rebajado en uno o en dos grados la pena, entendemos se impone la rebaja en dos grados atendiendo a que el grado de ejecución alcanzado en este segundo hecho es mucho menor que en el anterior en que llegaron a aprehender algún objeto aunque se considera que no llegaran a gozar de la libre disponibilidad del mismo dada la persecución de que fueron objeto.

El tercer y último motivo de apelación hace referencia a que si bien el Juez a quo pone de manifiesto al inicio del tercer fundamento de derecho de su sentencia que concurre la circunstancia atenuante prevista en el apartado 1º del artículo 21 , en relación con el artículo 20.2º ambos del Código Penal , luego no aplica la rebaja penológica prevista para dicha circunstancia atenuante, eximente incompleta, en el artículo 68 del Código Penal .

No le falta razón al recurrente en este motivo del recurso, porque si el Juez considera que concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.1 y no del apartado segundo de ese mismo artículo, forzosa es la rebaja en un grado y, posible en dos , con arreglo a lo que dispone el artículo 68 del Código Penal , y entendemos que además de considerar que los acusados al tiempo de cometer los hechos, presentaban una adicción a drogas tóxicas y otros derivados opiáceos, de larga evolución, que mermaban sus capacidades volitivas en los actos encaminados a la obtención de drogas, debe reconocerse además que en este caso y en el momento de los hechos D. Luis Miguel estaban bajo la influencia, si bien parcial de las drogas y ello atendiendo a las declaraciones de las testigos y directamente perjudicadas; así la Sra. Carmen declara que "enseguida me di cuenta de que estaba colocado¿la persona que entró tenía un aspecto así, no podría deducir si estaba bebido o colocado. No era un aspecto normal. Hablaba como una persona mareada (la testigo hace gestos de girar la cabeza y mirar hacia abajo)". Por su parte la Sra. Marina declara que "iban mal, si no era de bebida era de otra cosa. Que no hablaba de manera coherente". En definitiva parece adecuado aplicar la eximente incompleta de drogadicción bajando la pena tan solo en un grado, al apreciar que el apelante se encontraba en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante.

TERCERO.- Partiendo de las premisas sentadas y teniendo en cuenta la estimación de dos de los motivos de apelación alegados, conviene calcular las penas que corresponde imponer a Luis Miguel ; así, como autor del primer delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, penado en el artículo 242.1º y 2º del Código Penal , en grado de tentativa con rebaja en un grado, según el artículo 62 del Código Penal , y teniendo en cuenta que la pena deberá rebajarse en un grado desde la correspondiente al subtipo agravado y no al básico, como señala entre otras la sentencia de 3 de marzo de 2000 , concurriendo además la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, que penológicamente supone en este caso la rebaja en un grado, siendo la pena aplicable de 10 meses y quince días a un año y nueve meses de prisión, se estima adecuada la pena de un año de prisión.

Por el segundo delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, penado en el artículo 242.1º y 2º del Código Penal, en grado de tentativa con rebaja en dos grados, según el artículo 62 del Código Penal , concurriendo igualmente la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, siendo la pena aplicable de 5 meses y 7 días a 10 meses y quince días de prisión, se estima adecuada la pena de un seis meses de prisión.

CUARTO.- Adentrándonos ya en el estudio del segundo de los recursos planteados, esta vez por la representación procesal de D. Ángel , alega en primer lugar error en la interpretación de la prueba, al considerar que existen dudas en el reconocimiento de su cliente, atendiendo a que una de las testigos-víctimas, la Sra. Carmen no le reconoció en el plenario y la otra, la Sra. Marina , declara que no llegó a ver lo que hacía la persona que estaba fuera. Además que a su cliente no se le intervino ningún efecto robado en el establecimiento de la primera y la testigo que practicó la rueda obrante al folio 52 de la instrucción no lo reconoció.

Realiza la parte apelante una lectura parcial e interesada, aunque legítima de la prueba practicada en el plenario, que ha sido presenciada y practicada ante el Ilmo. Juez a quo; y si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado (artículos 24 de la Constitución Española, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

En efecto, la Sra. Marina no solo dijo en relación con D. Ángel lo que resalta su defensa en el recurso, sino también cuanto sigue: "reconozco a los dos. El otro no llegó a entrar se quedó fuera". Además ambos acusados reconocen estar juntos en le momento de la detención y lo fueron tras la persecución de los vecinos a que ya se ha hecho referencia y que motiva su detención. En definitiva no cabe duda de la participación del apelante en los hechos por los que resulta condenado.

A continuación reproduce el apelante dos motivos de recurso ya tratados al resolver el anterior y planteado por el otro acusado: la consideración del robo en la zapatería como intentado y no consumado, que ha sido estimado y la absolución respecto al robo intentado en la perfumería al no haber quedado acreditado el ánimo de lucro, que ha sido desestimado, por las razones expuestas que se tiene aquí por íntegramente reproducidas para evitar inútiles reiteraciones y ello con relación a los tres motivos de recurso ya tratados.

A continuación el apelante considera que la sentencia incurre en un error al considerar a su cliente autor y no cómplice de los delitos por los que resulta condenado, pues simplemente llevó a cabo, en su caso, actos de vigilancia sobre la conducta del otro acusado, sin que su actividad fuera relevante ni mucho menos necesaria.

Desde luego quedó acreditada, tras la práctica de la prueba en el plenario, la conducta de vigilancia y espera del acusado Sr. Ángel en la parte exterior de los establecimientos mientras el Sr. Luis Miguel llevaba a cabo los actos materiales de violencia y se apoderaba materialmente de los objetos. Tiene dicho la jurisprudencia que los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo (STS 387/99, de 4 de marzo y 154/2002, de 5 de febrero, 294/2002, de 18 de febrero ). También que, el acuerdo de voluntades y la mera presencia en la ejecución del hecho, no impidiendo la violencia, vigilando y ofreciendo así su disponibilidad, integran la coautoría material y no es complicidad (STS 1478/2001, de 20 de julio ).

A continuación vuelve a alegarse la indebida no aplicación del artículo 68 del Código Penal , al haber considerado el Juzgador a quo que concurría la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , y no la circunstancia del artículo 21.1. En el caso del Sr. Ángel estimamos correctamente acredita la influencia de la drogadicción de larga evolución que padece el acusado como simple atenuante y no como eximente incompleta al no haber quedado acreditado que este acusado estuviera en estado de intoxicación no plena en el momento de comisión de los hechos como sí el otro. En efecto, la testigo Sra. Carmen , que también cruzó algunas palabras con este acusado, declara que no tenía síntomas de estar colocado, que era un chaval muy cuerdo, como cualquier otro y ello confrontándolo con los síntomas que si manifestaba el otro acusado.

Finalmente el último motivo de apelación, la indebida no aplicación del artículo 242.3 del Código Penal , debe de ser desestimada; no se considera de menor entidad la violencia o intimidación ejercida: coger unas tijeras y colocarlas a la altura del corazón de la empleada de la tienda de reparación del calzado, mientras estaba sola y asegurándose de tal circunstancia, o poner la mano en el pecho de uno de los clientes de la perfumería y con la otra esgrimir un cuter y luego golpear en la cara a la empleada que se defiende. Estos son los hechos a los que, con cuya vigilancia, el ahora apelante contribuyó necesariamente y por ello no se estima aplicable el apartado citado.

QUINTO.- Partiendo de lo expuesto y de la estimación de dos motivos de apelación alegados, debe ser condenado, como coautor del primer delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, penado en el artículo 242.1º y 2º del Código Penal , en grado de tentativa con rebaja en un grado, según el artículo 62 del Código Penal , y teniendo en cuenta que la pena deberá rebajarse en un grado desde la correspondiente al subtipo agravado y no al básico, como señala entre otras la sentencia de 3 de marzo de 2000 , concurriendo además la circunstancia atenuante de drogadicción, siendo la pena aplicable de un año y nueve meses a tres años y medio de prisión, se estima adecuada la pena de un año y nueve meses de prisión.

Por el segundo delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, penado en el artículo 242.1º y 2º del Código Penal, en grado de tentativa con rebaja en dos grados, según el artículo 62 del Código Penal , concurriendo igualmente la circunstancia atenuante de drogadicción, siendo la pena aplicable de 10 meses y quince días a un año y nueve meses de prisión, se estima adecuada la pena de un diez meses y quince días de prisión.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales Sr. Guillem Rodríguez y Sr. Gutiérrez Gragera, en nombre y representación de D. Luis Miguel y D. Ángel respectivamente, contra la sentencia dictada a 22 de mayo de 2006 por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 139/06 debemos revocar parcialmente dicha sentencia, confirmando la condena de ambos como autores de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, penado en el artículo 242.1º y 2º del Código Penal , en grado de tentativa acabada, concurriendo además la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, en el primero y la simple atenuante de drogadicción en el segundo a las penas de un año de prisión para D. Luis Miguel y un año y nueve meses para D. Ángel , ambas con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el segundo delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, penado en el artículo 242.1º y 2º del Código Penal , en grado de tentativa inacabada, según el artículo 62 del Código Penal , concurriendo igualmente la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, en el primero y la simple atenuante de drogadicción en el segundo a las penas de seis meses de prisión para D. Luis Miguel y 10 meses y quince días para D. Ángel , ambas con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo demás confirmamos íntegramente y en todos sus restantes pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.