Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 14/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 14/12-E

Diligencias Previas nº 1628/2008

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés

Procesados: Gaspar , Ovidio y Estela

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

D. Pablo Díez Noval

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Seis de julio de dos mil doce

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 14/12-E, Diligencias Previas 1628/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés, seguido por el delito de malversación contra los imputados Gaspar nacido en La Granada (Barcelona) el día NUM000 de 1956, Ovidio nacido en Pacs del Penedés el día NUM001 de 1925 y Estela nacida también en Pacs del Penedés (Barcelona) el día NUM002 de 1951, representado el primero por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lleal Barriga, el segundo por la Sra. Salinas Parra y la tercera por la Sra. Monserrat Socías y defendidos el primero por el Letrado Sr. Llovet Vives, el segundo por el Sr. Bages Santacana y la tercera por el Sr. Cortadella Segura.

Ha comparecido en el procedimiento en calidad de perjudicada la Sra. Jacinta , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sagnier Valiente y defendida por el letrado, Sr. Jori Tolosa, así como el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Dª. Sofía Oro, sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría , la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1628/08, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vilafranca del Penedés y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 12 de junio de 2012.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena de Gaspar , como autor de un delito de malversación previsto y penado en el artículo 435.3 del Código Penal , en relación con de el artículo 432.1 del mismo cuerpo legal , a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público durante ocho años. A los acusados Ovidio y Estela , como cooperadores necesarios, la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; en concepto de responsabilidad civil los acusados deberían indemnizar de forma solidaria a la perjudicada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en los importes cobrados indebidamente

(cuantificación del perjuicio ocasionado por el eventual sobresueldo cobrado por la acusada en la liquidación de la deuda, en los términos y condiciones reflejadas en el juicio ejecutivo 281/92 más los intereses legales de la referida cantidad conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.-Por su parte, la acusación particular, en igual trámite, se manifestó en idénticos términos que el Ministerio Fiscal en cuanto a la responsabilidad penal (aunque elevaba la inhabilitación absoluta interesada para el Sr. Gaspar a 10 años); en cuanto a la civil cifraba el perjuicio en la cantidad de 329.851,41 euros.

CUARTO.-Por su parte las defensas de los acusados solicitaron se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores ni cooperadores necesarios de delito alguno.

QUINTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

SEXTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Son hechos probados, y así se declara, que en ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Vilafranca del Penedés, se siguió el procedimiento ejecutivo nº 281/92, promovido por el Banco Pastor en reclamación de una deuda dineraria frente a Gabriel y Jacinta , finalizado con sentencia firme de 4 de febrero de 1993 que desestimaba la oposición articulada por los ejecutados a los que condenó al pago de 5.987.647 pesetas con intereses de demora.

SEGUNDO.-En el marco de dicho procedimiento el Banco ejecutante instó el embargo, entre otros bienes y para el pago de la citada deuda, de los frutos y rentas del estanco sito en la calle Abad Copons nº 9 de Vilafranca del Penedés, cuya titularidad ostentaba la ejecutada Jacinta , acordándose el embargo mediante auto de fecha 7 de septiembre de 1995 y nombrándose como administrador judicial del referido estanco a requerimiento del ejecutante, Banco Pastor y mediante providencia de fecha 11 de enero de 1996 a Alvaro . Posteriormente se puso en conocimiento del Juzgado por parte de los ejecutados que el mencionado quería cesar en el cargo de administrador y proponiendo para el mismo al aquí acusado Gaspar , el cual fue aceptado por el Juzgado y nombrado como tal mediante providencia de fecha 31/01/1996; compareció ante el Juzgado el mismo día y aceptó dicho cargo jurando desempeñarlo bien y fielmente según su leal saber y entender y sin que conste recibiera ninguna instrucción u orden para el cumplimiento de tal cargo por parte del Juzgado.

TERCERO.-El 1 de abril de 1996 se puso en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia la venta por parte del Banco Pastor del crédito reclamado en el Procedimiento Ejecutivo de referencia, al aquí acusado Ovidio , con fecha 22 de marzo de 1996, teniéndosele a todos los efectos por parte ejecutante mediante providencia de fecha 22 de abril de 1996, sucediendo en la mencionada situación procesal al Banco Pastor.

CUARTO.-El nombrado administrador y acusado Sr. Gaspar fue rindiendo periódicamente cuentas de su gestión, e hizo pagos a cuenta de la deuda al nuevo acreedor ejecutante con los beneficios que producía el estanco hasta que en fecha 18 de septiembre de 2006 los ejecutados reclamaron estado de cuentas actualizado, escrito que no se provee por el Juzgado de Primera Instancia sino hasta el 5 de marzo de 2007 y al que respondió el administrador el 22 de junio de 2007, acompañando el balance de situación del negocio a fecha 31 de diciembre de 2006, dándose por saldado el ejecutante en el principal reclamado y aportando liquidación de intereses. Los ejecutados se opusieron a la liquidación de intereses, habiéndose celebrado vista y dictado auto de fecha 11 de abril de 2008 que estimaba dicha impugnación, auto que consta apelado. Igualmente se impugnó la cuenta final del administrador, dictando el Juzgado auto de fecha 5 de julio de 2008 declarando no haber lugar a aprobar las cuentas presentadas por Gaspar y la sujeción a este a responsabilidad por su gestión, auto revocado íntegramente en apelación por el de la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 2 de septiembre de 2009 .

QUINTO.-Se declara probado que en fecha 9 de junio de 1986, Gabriel y Jacinta , vendieron a Bárbara (esposa del acusado Ovidio y madre de la acusada Estela ) la unidad comercial única formada por el negocio de expendeduría de tabacos (formado por local en propiedad sito en la calle Abad Copons nº9 bajos de Vilafranca del Penedés, sus instalaciones, utillaje, existencias y fondo de comercio) titularidad de Jacinta , así como seis máquinas automáticas dispensadoras de cigarrillos situadas en diversos locales públicos de la Villa propiedad del Sr. Gabriel , fijándose como precio la cantidad de 6 millones de pesetas, entregadas en el acto por la compradora a los vendedores, que además otorgaron escritura pública para la venta del local.

En la cláusula cuarta del mencionado contrato de compraventa se hizo constar que la compradora iniciaría los trámites administrativos y de toda índole que fueran necesarios para la obtención de la concesión administrativa que le permitiese explotar el mencionado negocio, comprometiéndose la vendedora a colaborar en dichos trámites, disponiendo las partes que hasta que se obtuviera la mencionada concesión el negocio se explotaría directamente por la compradora, bajo su única y completa responsabilidad comercial pero con la titularidad administrativa de Jacinta que prestaría su colaboración en lo que fuera menester para actuar frente a terceros. Igualmente el mencionado contrato fijaba una condición resolutoria en su pacto sexto en el que ambas partes acordaban que lo convenido en dicho contrato quedaría resuelto en el plazo de un año desde la fecha si a la compradora no le era posible obtener la titularidad administrativa del negocio. En caso de resolución ambas partes se comprometían a reintegrarse en la propiedad y posesión del negocio y reintegrándose los importes recibidos sin demora ni descuento o incremento alguno de ningún género. Dicho contrato no ha sido resuelto.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el actual art. 435.3 en relación con el art. 432 del código Penal , conocido como malversación impropia, que ha sido objeto de acusación en la presente causa. La realización del citado tipo penal viene exigiendo según la Doctrina y Jurisprudencia aplicable al caso, (entre otras SSTS 2ª, de 27-09-2000, núm. 1455/2000, rec. 4995/1998 . Pte. García Ancos, Gregorio, 25-02-2000, núm. 318/2000, rec. 1078/1998. Pte. Ramos Gancedo, Diego Antonio, 27-04-1999, núm. 654/1999, rec. 134/1998. Pte. Martínez Arrieta, Andrés

S 09-03-1999, núm. 341/1999, rec. 426/1998. Pte. Martín Pallín, José Antonio), la concurrencia de los siguientes requisitos para su aplicación:

a) Embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

b) Nombramiento de una persona designada depositaria o administradora de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello 'ex lege' el ejercicio de la función pública, para cumplir su misión.

c) La aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del juez, luego que los recibe para su custodia y depósito, precisándose una formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae destacando, la Sentencia del TS de 27 de julio de 1999 ya referenciada, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos.

d) Un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición, bien en la sustracción o consentimiento para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquellos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito.

Además el delito de malversación es un delito netamente doloso, que exige un ánimo de lucro. Expresamente nos dice la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 6-2-2008 (num. 136/2008 ) que no es típica la modalidad imprudente de este delito.

Como recuerda la SSTS 18.11.98 se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. Ya hemos hecho alusión a la evidente necesidad de que sea la autoridad pública -en el caso que nos ocupa, la autoridad judicial- la que debe designar a la persona sobre la que va a recaer una función pública. La jurisprudencia, además, ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su 'status' personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos. Pero para ello ha de existir esa instrucción al particular que se hace cargo como depositario de los bienes embargados,

instrucción que ha de abarcar, según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda (Sentencias de 24 de enero de 1986 , 7 de marzo de 1989 , 27 de noviembre de 1989 , 7 de mayo de 1990 , 1 de abril de 1992 , 5 de junio de 1993 , 10 de marzo de 1994 , 26 de mayo de 1995 , 9 de febrero de 1996 , 20 de febrero de 1996 y 23 de junio de 1997 , entre otras muchas) no sólo los deberes civiles del cargo en orden al deber de conservar la cosa depositada a disposición del procedimiento en el que fue embargada , sino también de las responsabilidades penales en que puede incurrir si tales deberes resultan violados. Podemos afirmar que tal doctrina jurisprudencial ha dotado de carácter constitutivo al acto del depósito referido, de modo que, si no se ha realizado en debida forma, no cabe exigir la correlativa responsabilidad penal por el delito de malversación impropia que aquí nos ocupa.

Descendiendo al caso concreto aquí enjuiciado, podemos concluir que en el acto de su nombramiento, Gaspar no fue debidamente instruido en las obligaciones y responsabilidades que iba a contraer, por lo que su aceptación no pudo tener el efecto de crear en él dichas responsabilidades; faltan, para la existencia del tipo delictivo en que su conducta, pretenden las acusaciones, sea subsumida, el elemento subjetivo del dolo. Si acudimos a su nombramiento como administrador (folio 451 Tomo II) cargo para el que fue propuesto por la propia ejecutada, ahora constituida en acusación particular, vemos como:

1º) No se determina algo tan importante en estos casos como es la cuantía de la deuda por la que se realizaron el embargo y el depósito referidos ni se le insta a realizar una previsión de períodos normales de pago una vez se conozcan los rendimientos del estanco.

2º) Tampoco quedó instruido el acusado Gaspar de los deberes civiles y responsabilidades penales en que pudiera incurrir como consecuencia del cargo que aceptaba. No es suficiente al respecto la fórmula utilizada:'juro desempeñarlo bien y fielmente según mi leal saber y entender'

3º) no se le fijó plazo de rendición de cuentas, ni se le advirtió de los deberes del cargo con arreglo a los artículos 1010 y siguientes de la entonces vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (la ya derogada del año 1881)

En conclusión, no hubo aceptación del cargo de depositario hecha en debida forma. Por lo demás tampoco consta que hubiera tal ánimo de lucro o que el sr. Gaspar dispusiere en su particular interés de los bienes embargados. Es verdad que ha podido haber una gestión poco diligente por parte del administrador judicial, pero que en todo caso lo que se ha acreditado es que con los frutos y rentas que daba el estanco se fue saldando la deuda titularidad del coacusado Sr. Ovidio , sin que se haya acreditado un destino distinto a tales frutos o rentas embargados o un ánimo de lucro o apropiación por parte del administrador; las acusaciones lo que señalan es una puesta en común de los tres acusados para sustraer de forma ilícita el beneficio que generaba el estanco embargado en su beneficio particular, pudiendo ello aplicarse en todo caso a los otros dos acusados, sobre todo Estela cuyo salario desorbitado, a juicio de las acusaciones, es lo que se llevaría gran parte de los beneficios, pero no del administrador, del cual no consta más que su legal retribución como tal de 150 euros al mes conocida y consentida por el órgano judicial que le nombró y por todas las partes. Como destaca la Sección 16ª de esta Audiencia en su resolución de 2 de septiembre de 2009 deberá ser en el correspondiente juicio civil declarativo donde se 'ventilen las discrepancias de fondo acerca de los criterios empleados por el administrador o el cuidado mostrado en el ejercicio del cargo

-auténtico escrutinio de la gestión global del administrador' a promover en su caso por quien se considere perjudicado a resultas de dicho desempeño. Pero en esta sede no cabe sino su libre absolución según lo expuesto. No es competencia de la jurisdicción penal determinar si el administrador ejerció su cargo diligentemente o no, porque eso debe hacerse en la vía civil tal y como expresa la resolución de nuestros compañeros de la Sección 16ª de tal orden jurisdiccional; aquí se trata de determinar si el administrador desvió los frutos del estanco a fin distinto que no fuera saldar la deuda de Ovidio y no consta que lo hiciera, es mas consta que es ese el destino el que le dio.

Por lo que se refiere a los otros dos acusados, la empleada del estanco Estela , y el padre de esta y ejecutante en el pleito civil, Ovidio , debe atenderse a lo expuesto en la STS de 11.6.2002 , en lo referente a que 'La doctrina de esta Sala ha establecido con reiteración (Sentencia de 14 de enero de 1994 , Sentencia de 2 de mayo de 1996 , Sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, caso Roldán , Sentencia de 28 de marzo de 2001, núm. 20/2001, caso Urralburu , Sentencia de 8 de mayo de 2001, núm. 776/2001 , Sentencia 7 de noviembre de 2001, núm. 2052/2001 , entre otras) que cuando un particular, 'extraneus ', participa en el delito especial propio cometido por un funcionario, 'intraneus', dicho particular habrá de responder por su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad en relación con el delito realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en aplicación de una atenuante por analogía derivada de la ausencia de la condición especial de funcionario. Ni el texto del art. 14 del Código Penal de 1973 , ni el de los arts. 28 y 29 del Código Penal de 1995 , exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación), tengan la misma condición que el autor.

Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio ( art. 28, apartado primero del Código Penal de 1995 ), pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28 del Código Penal de 1995 , párrafo segundo, apartados a y b), o para la complicidad'. En definitiva, se trata de determinar si es posible condenar por un delito de malversación cometido por funcionario a quienes no ostentan esta condición, en casos como el presente en que no procede la condena del sujeto cualificado, no cabe la calificación de los hechos como delito de malversación. La participación del 'extraneus ' en el delito especial propio sólo es posible por el delito realmente ejecutado (en este caso malversación) y no por un delito común. Y en este procedimiento no se ha formulado otra acusación más que por un delito de malversación, no siendo posible siquiera plantearse la posibilidad de una condena por un delito distinto (apropiación indebida o estafa), heterogéneos con el delito de malversación, en el que el bien jurídico protegido es la correcta gestión del patrimonio público, o asimilado a tal como es el caso. Esta conclusión conduce necesariamente a la absolución de los acusados Estela y Ovidio por el delito de malversación.

SEGUNDO.-Los hechos han sido probados en virtud de la prueba practicada en el plenario. Del 1 al 4 con base en la documental, Tomos II, III y IV de las actuaciones que contienen íntegro el testimonio de lo actuado en el juicio ejecutivo 281/92 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedés. El 5º hecho probado con base en el documento aportado por Ovidio en su declaración como imputado practicada el día 17 de abril de 2009 y que no aparece en autos sino hasta esa fecha (folios 1041 a 1044 del Tomo V). Este contrato hace prueba a juicio de la Sala de las complejas relaciones civiles subyacentes a este juicio y que deben solventarse en dicha sede civil y no en esta penal informada por los principios de intervención mínima y subsidiariedad.

En efecto, mediante el citado documento reconocido por los vendedores que depusieron como testigos en el plenario, que aunque trataron de darle un sentido distinto debe interpretarse según la literalidad de su texto, el cual no deja lugar a dudas: el 09 de junio de 1986, Jacinta vendió el estanco de su titularidad a cambio de seis millones de las antiguas pesetas a la madre y esposa de las coacusados, comprometiéndose a colaborar en las gestiones administrativas y de toda índole que tuviera que realizar la compradora para adquirir la titularidad real, la licencia de explotación (según reza su pacto cuarto); entre esas gestiones se encuentra la demanda presentada para la adopción de la titular del estanco Sra. Jacinta por parte de la compradora y su esposo Ovidio aquí acusado y que entiende la Sala que necesariamente debió contar con la aquiescencia de Jacinta , precisamente en la esfera de aquello a que ella se comprometió en este pacto del contrato, así como por la presentación junto con la demanda de adopción de documentos personales de la persona cuya adopción se pretendía.

En definitiva y como explicaron en el plenario los coacusados Ovidio y Estela , ellos compraron el estanco pero por nunca lograron hacerse con la licencia. Para este supuesto el contrato preveía en el pacto sexto una condición resolutoria a ejercitar en el plazo de un año, que no consta que se ejercitara por ninguna de las partes. Es decir que Jacinta y su marido se quedaron con los 6 millones de pesetas entregados por la mujer y madre de Ovidio y esta siguió ostentando la propiedad del local mientras gestionaban el negocio, en concreto esto lo hacía su hija Estela que era la única empleada y para la que compraron el estanco como dote. El propio contrato contiene una cláusula de gestión del estanco en el período de tiempo que transcurriese entre el día de la venta y hasta el cambio de titularidad de la licencia que se ha declarado probado por su interés para el caso; en efecto las partes expresamente pactan que 'que hasta que se obtuviera la mencionada concesión el negocio se explotaría directamente por la compradora,

bajo su única y completa responsabilidad tanto comercial como administrativa, pero con la titularidad administrativa de Jacinta que prestaría su colaboración en lo que fuera menester para actuar frente a terceros'. Y entendemos que esta es la fórmula que rigió entre las partes desde la firma de ese contrato, año 1986, y hasta el tiempo en que se produce el embargo y se nombra administrador judicial (años 1994 - 1996) en que este sustituye a Jacinta frente a terceros sobre todo Tabacalera para la obtención de las sacas de tabaco y timbre que la citada entidad solo entregaba a ella (ver folios 452 a 471 Tomo II). Y lo creemos así no solo porque lo declaran los acusados Sres. Ovidio Estela , sino también se desprende de la declaración de Jacinta en el plenario, la cual aseguró que si bien no vendieron el negocio a los Ovidio Estela dejaron el contrato así (sin resolver) porque ya les iba bien así, la Sra. Bárbara (madre y esposa de los acusados) cobraba el alquiler y la hija era empleada. No reconoció expresamente recibir en esta época los beneficios del negocio, y de hecho cuando en su declaración como testigo en la instrucción aseguró que ejercía la administración del negocio y que llevaba las riendas pese a haberlo vendido preguntada cómo contesto que 'yendo a comprar las sacas de tabaco y timbre a Tabacalera'. Por eso en el año 1994 a folio 387 nada mas conocer la realidad del embargo presentan un escrito asegurando 'que si bien mi representada Jacinta es titular de la Expendeduría de Tabacos nº 5, sita en la calle Abad Copons nº 9 de Vilafranca del Penedés, en méritos del contrato de compraventa suscrito en el año 1985, la misma no ostenta derecho alguno'. En el juicio dijeron tanto Jacinta como su esposo que eso fue una estrategia procesal pero consideramos acreditado que no fue así sino que respondía a la realidad de lo pactado con los Ovidio Estela . Por eso, hecho caso omiso por parte del Juzgado de Primera Instancia a dicha manifestación y materializada la realidad del embargo, lo que hizo la empleada, la cual se consideraba auténtica dueña dada la realidad civil que se ha explicado,

fue subirse el sueldo y pasar a ganar como tal lo que antes ganaba en concepto de beneficios; por eso Jacinta no protestó por este motivo las cuentas presentadas por el administrador, porque además siempre tuvo a su disposición las cuentas y la base para su realización, así lo declaró la gestora que hacía la declaración de IRPF a su nombre, la testigo Natalia , la cual declaró que la gestión total del estanco la llevaba la coacusada Estela , que es la persona que tenía la relación con ella para la realización de las cuentas del estanco; que si bien es verdad que las cuentas iba a nombre de Jacinta que era la titular de la licencia, y que como tal podía haber tenido a acceso a la totalidad de la información del estanco, lo cierto es que nunca se la reclamó. Por tanto consideramos acreditado que desde el año 1986 no percibía Jacinta los beneficios del estanco. Y no es hasta 2007 cuando manifiestan su interés en que se les reintegre el negocio, consiguiendo de nuevo su titularidad real y sus beneficios, sin devolver los seis millones que les pagaron los Ovidio Estela como sería para el caso de haber ejercitado formalmente la condición resolutoria. Por eso hasta entonces sus quejas a las cuentas presentadas por el administrador judicial eran más bien de tipo administrativo (no pago de las cuotas de autónomos, no pago de determinados gastos tributarios) y para no desvincularse totalmente del estanco y poder seguir ostentado esa titularidad de derecho latente, a ejercitar en el momento en que más conviniera a sus intereses. En definitiva en el momento en que se embargan los frutos y rentas del estanco, una vez que el Juzgado de Primera Instancia desoye la exposición de la ejecutada Jacinta acerca de la titularidad real del estanco, ninguno de los implicados vuelve a denunciar la situación: ni Jacinta , porque convenía a sus intereses que se pagara con unos beneficios que hasta ahora no estaba obteniendo una deuda contraída por ella, como tampoco los Ovidio Estela sabedores que el contrato de compraventa del estanco podría resolverse en su contra al no haber alcanzado la licencia administrativa tan ansiada por ellos.

Por eso la situación y el finiquito de la deuda se mantuvo durante unos años más de los que hubiera durado para el caso de no existir estas complejas relaciones civiles, pero no podemos aceptar como ánimo de lucro la conducta de Estela de subirse el sueldo sino como un intento de la misma de seguir adelante con la titularidad y gestión del estanco que había ostentado desde el año 1986. Por eso se acogen también las manifestaciones de Gaspar en el sentido de que él accedía a lo que fijaban los Ovidio Estela en relación con el negocio Estela que para él eran los dueños y el ejecutante, respectivamente. En definitiva por lo que respecta al administrador no ha quedado acreditado un ánimo de lucro personal, y teniendo en cuenta que la conducta que le imputaban las acusaciones era permitir la desmesurada subida del sueldo de la empleada del estanco que prácticamente eliminaba la existencia de beneficios; y por lo que respecta a Estela ya hemos explicado a qué corresponde esta subida del sueldos que no consideramos constituya ánimo de lucro desde el punto de vista penal y que será la jurisdicción civil la que tenga que calificar.

TERCERO.-La presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución ; y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que le origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Así, conviene en este momento recordar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cual son, de una parte el principio de presunción de inocenciada derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). De otra el principio in dubio pro reo,que viene a imponer al órgano enjuiciador al que le asalte la duda de cual fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado, la libre absolución del mismo. Pues bien en el caso que nos ocupa es procedente convenir que no existe prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados y que no han quedado probados los hechos objeto de acusación, por lo que es procedente la libre absolución del mismo.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Gaspar , Ovidio Y Estela de ser autores del delito de malversación de caudales públicos impropia de que venían acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por Jacinta . Declaramos de oficio el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.