Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 206/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 206/16-G PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 43/15 JUZGADO DE LO PENAL N° 19 DE
BARCELONA SENTENCIA Ilmos. Sres.: Dª. Ana Ingelmo Fernández D. Pablo Díez Noval Dª. Ana Rodríguez
Santamaría En la Ciudad de Barcelona, a 28 de septiembre de 2016. Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio
Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal n° 206/16,
formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal n° 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n° 43/15, seguido por un delito de estafa frente
a Virgilio y Carlos Antonio siendo parte apelante el primero de los dos, representado por el Procurador de
los Tribunales Sr. Navarro Bujía y defendido por la Letrada Sra. Revuelta Godoy, parte apelada el Ministerio
Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 19 de los de Barcelona en fecha 26 de abril de 2016 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Virgilio ... y a Carlos Antonio como autores responsables de un delito continuado de estafa del artículo 248.2° c) del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión más accesorias legales para el acusado Carlos Antonio , y para el acusado Virgilio la pena de 9 meses de prisión más accesorias legales y al pago de las costas procesales causadas por mitad, asimismo los referidos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado Comunidad de propietarios del Edificio de la CALLE000 n° NUM000 de Sant Andreu de la Barca en la suma defraudada de 700 euros. Esta cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Virgilio ; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 31 de agosto de 2016 se señaló vista para la deliberación y fallo para el día 16 de septiembre del mismo año, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. No se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, que será sustituido por el que sigue: 'Resulta probado y así expresamente se declara que los acusados Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y Carlos Antonio , mayor de edad y también sin antecedentes penales computables, animados por el propósito de obtener un lucro indebido para sí obtuvieron, sin que conste por qué medios, una libreta de ahorros de la entidad bancaria Caixa del Penedés núm. NUM001 , titularidad de la comunidad de propietarios del edificio de la CALLE000 n° NUM000 de Sant Andreu de la Barca y, con la intención de satisfacer su inicial ánimo de lucro, obtuvieron el día 22 de febrero de 2012, un reintegro de 100 euros alrededor de las 12:43 horas en el cajero de la sucursal de la Caixa del Penedés sito en la calle Major n° 97 de la localidad de Sant Celoni. Idéntico comportamiento llevó a cabo al día siguiente el Sr. Carlos Antonio , que obtuvo esta segunda vez dos reintegros por importes de 500 y 100 euros sobre las 00:29 horas en otro cajero de la misma entidad bancaria sito en la calle Compte d'Urgell n° 98 de Barcelona, sin que en esta segunda ocasión conste la participación del coacusado Virgilio '.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Virgilio que resultó condenado en ella como autor de un delito continuado de estafa, alega error en la valoración de la prueba y considera que una correcta ponderación de la misma al caso concreto debería conducir a su libre absolución.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Apela el condenado como autor de un delito de estafa al considerar que no existe prueba de cargo válida de que haya llevado a cabo conducta engañosa alguna ni acto de disposición en su beneficio y correlativo perjuicio ajeno, habiéndose dado por buena la declaración del coacusado Carlos Antonio al relatar su participación en los hechos sin justificación alguna; considera que el único indicio de cargo que existe frente a él, es su declaración durante la instrucción cuando, tal y como declaró en el acto del juicio, estuvo acompañado por el coacusado, Carlos Antonio , el cual en claro estado de drogadicción le coaccionó para que se declarara culpable habida cuenta de que tenía antecedentes penales y el apelante no. Como es de ver en la sentencia recurrida la condena de Virgilio en cuanto a su participación en las dos extracciones de dinero procedentes de la libreta de ahorros titularidad de la comunidad de propietarios del edificio de la CALLE000 n° NUM000 de Sant Andreu de la Barca llevadas a cabo los días 22 y 23 de febrero de 2012, la primera por importe de 100 euros alrededor de las 12:43 horas en el cajero de la sucursal de la Caixa del Penedés sito en la calle Major n° 97 de la localidad de Sant Celoni, y la segunda por importes de 500 y 100 euros sobre las 00:29 horas en otro cajero de la misma entidad bancaria sito en la calle Compte d'Urgell n° 98 de Barcelona, se basa en la siguiente prueba de cargo: su propia declaración sumarial en la que reconoció los hechos y a la que el Magistrado a Quo da mayor credibilidad que a la exculpatoria del plenario; la versión incriminatoria del coacusado Carlos Antonio , en la cual no observa ánimo espurio sino objetividad y plena coincidencia con su versión sumarial, que también es coincidente con la sumaria de Virgilio y que además vendría corroborada por la testifical de la policía que pudo obtener imágenes de las filmaciones de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria en cuestión. Pues bien, podemos decir que toda esta prueba se refiere tan solo a la primera de las dos extracciones a las que nos hemos referido y de las que se declaran probadas como cometidas por Carlos Antonio y por Virgilio en régimen de coautoría. Y así en primer lugar y en relación con la declaración del propio acusado ahora apelante, Sr. Virgilio , decir que tanto la del sumario (folios 68 y 69) que es aquella a la que el Magistrado a Quo otorga mayor credibilidad frente a la exculpatoria del plenario en la que se retracta de lo dicho entonces, se refiere a una sola extracción. Así en la sumarial relata, aunque en forma bastante genérica y confusa, que pidió efectivamente al Sr. Carlos Antonio que sacara dinero, en concreto 400 euros, aunque no sabe cuanto sacó en realidad porque no le dio nada. Por tanto declaraba solo sobre una extracción; en el plenario hizo lo mismo cuando negó los hechos aunque dijo haberse reconocido en las imágenes del banco obtenidas por las cámaras de seguridad de dicha entidad puesto que había ido junto con el Sr. Carlos Antonio que le pidió como favor que traspasase una determinada cantidad de una libreta que este portaba y de la que conocía la clave, a otra titularidad del declarante en la misma Caixa de Penedés y fueron con esa intención al cajero aunque no les autorizó la operación.

Lo cierto es que esta declaración del plenario coincide con la que realizó en primera instancia como testigo ante los Mossos D'Esquadra (folios 37 y 38) pero insistimos en que solo se refiere a una única operación. Pero es que lo mismo ocurrió con la declaración del coacusado Carlos Antonio , esa que el Magistrado a Quo considera objetiva y coincidente con la sumarial; y es verdad que esto último es así, dado que tanto en el plenario como en su declaración sumarial (obrante a folios 85 y 86) ha contado siempre lo mismo pero también respecto a la primera de las extracciones de dinero; de hecho a preguntas de la defensa de Virgilio en el plenario manifestó con total claridad que solo se confesaba autor de la extracción de 100 euros en un cajero de Sant Celoni al que acudió acompañado de Virgilio que es el que le pidió el favor a cambio de perdonarle los 60 euros que le debía y de un gramo de cocaína; que desde ese día no le volvió a ver más hasta el día de la declaración en el Juzgado de Instrucción de Martorell donde negó haberle coaccionado en forma alguna. Lo mismo durante la instrucción se refirió solo a esta primera extracción como es de ver a folio 86. Es solo instantes antes de haber terminado su interrogatorio por todas las partes, cuando preguntado expresamente por el Ilmo. Magistrado a Quo sobre la extracción que también se le imputaba y realizada en el cajero sito en la calle del Comte Urgell de Barcelona el 23 de febrero de 2012 reconoció haberla hecho y también siguiendo instrucciones del Sr. Virgilio el cual habría permanecido en el coche. Por tanto respecto a esta segunda extracción no podemos considerar su declaración coincidente con la sumarial ni coherente con la misma y además no viene corroborada por lo que grabaron las cámaras de seguridad dado que en esta segunda extracción solo se visualiza al acusado Sr. Carlos Antonio . Consideramos por todo ello y en virtud de lo expuesto que respecto a esta segunda extracción de un total de 600 euros no existe suficiente prueba de cargo válida que incrimine al ahora apelante que debe por tanto ser absuelto de la misma, y siendo que la que resta es inferior a 400 euros, debe ser condenado como autor de una falta de estafa del antiguo artículo 623.4 del Código Penal con pena de multa más favorable al reo que la del actual artículo 249 segundo párrafo que sigue previendo el delito leve de estafa. Se le impondrá la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros, la cual se encuentra cercana al límite mínimo legal de 2 euros reservado a supuestos de indigencia que en este caso no se acredita y considerando que una cifra aún menor carecería de la suficiente potencialidad disuasoria. Para el caso de impago se estará a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

Ello supone la estimación parcial del recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virgilio contra la sentencia dictada a 26 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 43/15 debemos revocar y revocamos la sentencia dictada absolviendo a Virgilio del delito continuado de estafa por el que viene condenado y condenando al mismo como autor de una falta de estafa, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Virgilio y Carlos Antonio indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado Comunidad de propietarios del Edificio de la CALLE000 n° NUM000 de Sant Andreu de la Barca en la suma defraudada de 100 euros, manteniéndose la sentencia en todos sus pronunciamientos relativos a Carlos Antonio , excepción del correspondiente a la responsabilidad civil debiendo este indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 600 euros además de aquella a la que ahora se condena de forma conjunta con Virgilio . Se declaran de oficio las costas procesales del recurso. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.