Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 36/2004 de 26 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº : 36/04-IS

Diligencias Previas nº 533/2001

Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona

Procesados: Romeo , Jose Antonio y Luis Alberto

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Enrique Rovira del Canto

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Veintiséis de julio de dos mil seis

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 36/04, Diligencias Previas 533/01, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona , seguido por el delito de falsedad en documento mercantil y estafa contra los imputados Romeo , Jose Antonio y Luis Alberto , mayores de edad, de nacionalidad italiana el primero y española los otros dos, representado, el primero por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Calvo, el segundo por el Procurador de los Tribunales Sr. Joaniquet Tamburini y el tercero por la Procuradora de los Tribunales Sra. Casado Díaz y defendidos por los Letrados Sra. Perea Lanchares, Sr. Oller Vilanova y Sr. Ramírez Martínez, respectivamente.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Dª. Pilar Marzán, sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 533/2001, del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Barcelona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día veinte de junio de dos mil seis y para su continuación y finalización el día 19 de julio de 2006.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena de Mauricio , Romeo y Jose Antonio como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.1º y 3º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º y 6º del Código Penal , a la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el caso de Jose Antonio y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros.

Asímismo interesó la condena de Romeo y Luis Alberto como autores de otro delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.1º y 3º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º y 6º del Código Penal , a la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el caso de Luis Alberto y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, además de las costas; en concepto de responsabilidad civil interesó que Mauricio , Romeo y Jose Antonio indemnicen conjunta y solidariamente a la empresa M.B.A. Internacional en la cantidad de 30.988,68 euros; y que Romeo y Luis Alberto indemnicen conjunta y solidariamente a la Caixa en la cantidad de 22.171,03 euros, en ambos casos con los intereses legales.

TERCERO.- Por su parte las defensas de los acusados manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- Mediante escrito de fecha 7 de abril de 2005, la acusación particular, hasta entonces ejercida por la mercantil M.B.A. Internacional, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montero Sabariego y defendida por el letrado Sr. Romero Ferrer, manifestaba su retirada del ejercicio de la acción penal y civil, delegando el ejercicio de ambas acciones en el Ministerio Fiscal. Igualmente en fecha19 de abril de 2005 se dictó auto de busca y captura frente al imputados Mauricio al encontrarse en ignorado paradero, acordándose el 9 de mayo de 2005 su rebeldía.

QUINTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación únicamente en las conclusiones tercera y quinta, en el sentido de entender que el segundo de los delitos que imputaba había sido cometido únicamente por Jose Antonio y no por Romeo , por lo que luego en su conclusión quinta retiraba la pena que por dicho delito se interesaba para el citado; en lo demás elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que hizo la defensa en su integridad elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

SEXTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que en diciembre de 1999, el acusado Jose Antonio teniendo en su poder, sin que conste como logró hacerse con ellos, dos cheques que la empresa M.B.A. Internacional había extendido a favor de la italiana Industria Poliuretánica Montecosaro R.S.L., por importes de 2.141,32 euros y 28.847,36 euros procedió a extender endosos a su favor en el reverso de los mismos y a ingresar su importe en una cuenta corriente abierta a tal efecto en una sucursal del Banco Santander Central Hispano, dinero del que luego dispuso para sí.

No ha quedado acreditada la participación en este hecho del acusado Romeo .

SEGUNDO.- Igualmente ha quedado acreditado y así se declara, que pocos meses después, el acusado Luis Alberto teniendo en su poder, sin que conste como logró hacerse con ellos, dos cheques de la empresa "Latin Gold Company Inc y librados por el Banco Popular de los Ángeles, por importe de 16.438,46 y 21.423,87 dólares respectivamente, realizó endosos en su reverso a favor de la empresa "cultivos Selectos del Caribe, S.L." de la que es administrador, y procedió, en fecha 24 de marzo de 2000 a intentar ingresarlos en una cuenta corriente de su empresa en "La Caixa", consiguiendo ingresar solo el segundo cheque, por valor de 21.423,87 dólares, al existir orden de impago del primero por parte del ordenante, disponiendo para sí del importe del cheque que logró ingresar.

Nuevamente realizó la misma operación con dos cheques de la empresa LICOSA, librados por un Banco Italiano con sede en Londres, por importes de 49.715,35 y 19.139,50 liras esterlinas. Así una vez realizados los endosos de los cheques a favor de al empresa de la que es administrador, Luis Alberto se dirigió el 8 de junio de 2000, a ingresarlos en su cuenta de "La Caixa", sin conseguirlo al existir orden de impago del ordenante.

Tampoco en este hecho se ha podido acreditar la participación de Romeo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el primer apartado son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º del Código Penal cometido por Jose Antonio , sin que se aprecie la continuidad delictiva, ni la especial gravedad del perjuicio, ni la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.1º y 3º del Código Penal .

Los hechos que se declaran probados en el segundo apartado son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º del Código Penal cometido por Luis Alberto , sin que se aprecie la especial gravedad del perjuicio, ni la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.1º y 3º del Código Penal .

SEGUNDO.- Analizando la concurrencia ó no de los elementos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia en el delito de estafa, cabe destacarse al respecto la S.T.S. de fecha 16 de julio de 1999 , en la cual se delimita la figura delictiva, exigiendo los siguientes requisitos:

1º) El engaño precedente ó concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa. Elemento éste, decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada para este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de ser suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente en el traspaso patrimonial valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de las circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente.

3º) Originación o producción de un error social en el sujeto activo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidua, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento ilícito patrimonial.

En fin, si en los delitos contra el patrimonio, de apoderamiento, el responsable de los mismos, toma clandestinamente, o mediante fuerza o violencia, bienes del perjudicado; en el delito de estafa es éste el que transmite al responsable del delito elementos patrimoniales, movido por un error sufrido, originado por el engaño de aquél.

Ante ello, para que los hechos puedan revestir apariencia delictiva no basta con la comisión de determinados hechos, es preciso que concurra también el elemento subjetivo del dolo; y éste es el fondo del problema: Determinar si los acusados, actuaron con propósito típico.

Para llegar a esta determinación no basta con analizar los hechos aislados, es preciso analizar también las circunstancias en que estos hechos se desarrollaron, las relaciones previas y coetáneas entre las partes y los factores externos que pudieron condicionar la actuación de los acusados.

Por su parte la aplicación con el art. 250.1.3 del Código Penal se sanciona reforzadamente la utilización de ciertos documentos mercantiles como instrumentos para la comisión de la estafa, con independencia de la autenticidad o falsedad de los mismos, ya que lo que determina la exasperación punitiva es el medio empleado para cometerla, en cuanto la utilización de estos instrumentos mercantiles implica una mayor capacidad lesiva, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que en el tráfico mercantil generan tales documentos.

Por lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil presenta como bien jurídico protegido la seguridad del tráfico mercantil o, dicho en otros términos, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de ciertos documentos.

No contiene el Código Penal una definición de documentos mercantiles, pero, según consolidada doctrina del TS (STS de 3 de mayo de 2000 ), son "todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas", añadiendo la STS de 18 de marzo de 1992 que "tienen carácter mercantil aquellas representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de contratos" entre los que, obviamente se encuentran tanto los cheques.

Este tipo falsario está integrado por los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 390 del Código , por ejemplo falsificando la firma de una persona y suponiendo, por tanto, la intervención en un acto, de una persona que no la ha tenido. La STS de 7 de octubre de 1997 subsume en el 390.2 la falsificación de firmas. Según la STS. 27 de septiembre de 1997 por su parte, el utilizar las identidades reales de otras personas, sin su consentimiento o conocimiento, integra la modalidad falsaria del artículo 390.3 Código Penal , tanto para los documentos públicos como para los oficiales, mercantiles y privados, y tanto en los supuestos en que el sujeto activo sea una autoridad, funcionario o asimilado, como las falsedades cometidas por los particulares.

b) Que esa mutación se efectúe sobre elementos capitales o esenciales del documento y no inanes, inocuos o intrascendentes (S. 26-11-90), y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídica. Ha de tener una capacidad de crear una apariencia de verdad o, dicho de otra manera, ha de ser apta para inducir a error en el ámbito de las relaciones jurídicas en el que el documento debería producir sus efectos, sin que puedan establecerse reglas apriorísticas exactas y concretas, ya que finalmente el juicio de valor, en cada supuesto, determinará la importancia o trascendencia de la alteración.

c) El elemento subjetivo o dolo falsario implica la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad para convertir en veraz lo que no lo es, querer mentalmente la alteración de la verdad. Intención maliciosa, elemento subjetivo del injusto, que ha de quedar tan clara como para rechazar la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para entrar en el tráfico jurídico, ni idoneidad para la legitimidad aparente del documento o para su veracidad.

De otro lado, como con reiteración ha establecido la jurisprudencia, el delito de falsedad en documentos mercantiles en muy pocas ocasiones se comete para alterar la veracidad de su contenido con la sola finalidad falsaria.

Comúnmente se efectúa para una defraudación con ánimo de lucro ilícito, por lo que surge el problema, en este último supuesto, de la posible consumación o de la duplicidad entre el delito de falsedad y el de estafa, que en la legalidad presente ha de resolverse en el sentido de la compatibilidad de ambas infracciones para su punición.

TERCERO.- Sentado lo anterior y en función de la prueba practicada, corresponde ahora analizar la concurrencia o no de los requisitos referidos. A través de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, básicamente la documental, declaración de los acusados y testificales, se estima que en este caso concurren todos y cada uno de los requisitos que la jurisprudencia exige para concluir que estamos en presencia de un delito de estafa. En efecto, entendemos totalmente acreditado que por medios que se desconocen los acusados Jose Antonio y Luis Alberto se hicieron con cheques destinados a ser cobrados por otras personas jurídicas y los distrajeron ilícitamente al destino al que estaban destinados por sus libradores y los cobraron en su propio beneficio, lográndolo ambos utilizando el mismo engaño: estampando a su favor en el reverso del cheque diligencias de endoso que en ningún caso habían sido autorizadas por sus legítimos propietarios. Estimamos por ello que los endosos firmados al reverso de los cheques ahora analizados no son tanto falsos, como si fraudulentos: esto es, ni el Sr. Jose Antonio ni el Sr. Luis Alberto tenían causa alguna para cobrar los cheques, no obstante al estampar su firma en el reverso lograron crear una apariencia de buen derecho al cobro de los mismos que llevó a engaño a la entidad bancaria que les reintegró, en el caso de Jose Antonio los dos cheques por importe de 2.141,32 euros y 28.847,36 euros, y en el caso de Luis Alberto solo uno por importe de 21.423,87 dólares; en el primer caso en perjuicio de la empresa italiana que debía haberlo recibido y cobrado y más bien de la libradora que es la que responde ante esta de su buen fin, y en el segundo del Banco Santander Central Hispano que adelantó el importe del cheque.

Así ha quedado probado que los dos cheques cobrados por parte de Jose Antonio , se encontraban ilícitamente en su poder porque iban destinados a la empresa italiana Industria Poliuretánica Montecosaro R.S.L.; a su favor los había librado la mercantil M.B.A. Internacional en Petrer a 15 de diciembre de 1999 y a fin de hacer pago de dos facturas, las nº 10.735 y 10.746 cuya copia obra en autos a los folios 9 y 10 y para ello las había remitido por correo certificado a la empresa italiana que nunca llegó a recibirlos.

Así lo declaró en el plenario el gerente de M.B.A. Internacional, D. Arturo , que puso la primera denuncia ya relatando los hechos que reprodujo en el plenario. Denunció que envió los cheque por correo certificado (Copia del resguardo de la certificación obra en autos al folio 8 presentado junto con la denuncia inicial) a su proveedor italiano antes citado y la avisaron de que los cheques no habían llegado a su destino. En correos les dijeron que los habían robado y en el banco que los había cobrado un tal Jose Antonio , que había abierto una cuenta corriente para su ingreso y constaban endosados a su favor. Que él se puso en contacto con la empresa italiana y allí le dijeron que Industria Poliuretánica Montecosaro R.S.L. no tenía ninguna relación con el tal Jose Antonio .

Con ello entendemos que queda acreditado que los dos cheques no iban destinados a Jose Antonio y que este los cobró; a partir de aquí a él correspondería acreditar el porqué o en base a que los tenía en su poder y dispuso de los mismos. En el plenario se desdijo de lo que había declarado en la instrucción y afirmó que él había firmado el endoso, lo cual confirmaron luego los peritos que ratificaron su pericia y que concluyen que las dos firmas inferiores que obran en el reverso de los dos cheques del Banco de Santander reseñados como dubitados y foliados con los números 262 y 263, han sido realizados por el autor del cuerpo de escritura Jose Antonio .

En el plenario aseguró que estos cheques le habían sido entregados en pago de una futura operación comercial por unos italianos, un tal Mauricio y Pablo , no reconoció a Romeo como el autor de la entrega de los cheques. Que cobró uno de los cheques para lo cual apertura la cuenta y que finalmente el trabajo no se hizo pero se quedó parte del dinero de los cheques, porque era para un trabajo adelantado. Ni se documentó el trabajo, ni se supo explicar en que consistía, ni tiene profesión conocida el acusado.

Pero es que además durante la instrucción, según declaró ante la Policía y obra a los folios 22 y 26 a 28, luego ratificado ante el Juzgado de Instrucción al folio 50, los cheques se los había entregado unos italianos que le dijeron que sus intenciones reales es que él los cobrara y recibiera por ello una comisión, y que para ello debería confeccionar unas facturas para el caso de que existiese algún problema legal para poder justificar la procedencia de los mismos pues lo que pretendían era blanquear dinero. En definitiva se entiende acreditado que por medios que se desconocen, llegaron a sus manos unos cheques que no le pertenecían ni iban destinados a él y engañó al banco haciéndole creer que era el legítimo destinatario estampando en el reverso su firma en un diligencia de endoso sin ningún soporte fáctico o causa en relación comercial alguna con ninguno de los intervinientes en los cheques, y consiguió hacer creer al banco que era el legítimo destinatario.

Entiende la Sala que ello es constitutivo de un delito de estafa pues engañó al Banco en la forma descrita y este le entregó el importe de los cheques a cargo de la mercantil MBA Internacional que los había destinado al pago a una empresa italiana por unos servicios realizados, y que aún hoy sigue reclamando su importe.

No puede hablarse de delito continuado, toda vez que no queda acreditada la existencia de más de una acción en la que apertura una cuenta en el BSCH e ingresa los dos cheques; tampoco la cantidad es de notoria importancia pues no excede del límite de los 6 millones de pesetas (36.060,73 Euros) a partir del cual comienza la agravación para la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

No ha quedado tampoco acreditado que el Sr. Romeo sea la persona que entregó estos cheques al Sr. Jose Antonio ; este ya no lo reconoció en rueda de reconocimiento practicada durante la instrucción de la causa y como es de ver al folio 271; tampoco en el acto del juicio. Su participación por ello en estos hechos no ha quedado acreditada.

Tampoco se considera que los hechos declarados probados en este primer apartado sean constitutivos de un delito de falsedad; no se modificaron los cheques en ninguno de sus elementos esenciales ni se empleó ninguno de los procedimientos de mutación de la verdad legalmente previstos en el art. 390 del Código ; tampoco se falsificó el endoso sino que se firmó este y fue el medio utilizado para engañar. En definitiva una estafa que encaja absolutamente en el tipo agravado del artículo 250.3º , pero no una falsedad.

Igualmente quedó acreditado el origen ilícito de los cheque intentados cobrar por Luis Alberto ; así lo declaró en el plenario el testigo Sr. Cornelio , trabajador del área de seguridad del Banco Santander Central Hispano, el cual denunció la existencia de cuatro cheque fraudulentos y ratificó con ello la denuncia obrante en autos, dejando claro que las entidades libradoras de los cheques habían dado órdenes de impago de los cheques por falsos endosos, explicando el sentido auténtico de esta expresión desde el punto de vista bancario: las firmas del endoso son correctas, pero no son puestas por el legítimo destinatario del cheque; debido a la existencia de estas órdenes de impago se dejaron de pagar tres cheques, no obstante el Sr. Luis Alberto si consiguió cobrar uno por importe de 21.423,87 euros, en concreto uno de la empresa Latin Gold Company Inc. y librado por el Banco Popular de los Angeles (USA), abonado por la entidad bancaria La Caixa en fecha 8 de mayo de 2000 y siendo retirado por el titular del depósito.

Con ello entendemos que queda acreditado que los cuatro cheques intentados cobrar por Luis Alberto no iban destinados a este; a partir de aquí, como explicamos para el anterior, a él correspondería acreditar el porqué o en base a que los tenía en su poder y dispuso de los mismos.

En el plenario mantuvo lo declarado en la instrucción y afirmó que él había firmado el endoso, lo cual confirmaron luego los peritos que ratificaron su pericia y que concluyen que las tres firmas que obran en la parte central del reverso de los dos cheques de Licosa y el de Latin Gold Company reseñados como dubitados y foliados con los números 69, 70 y 71, han sido realizados por el autor del cuerpo de escritura Luis Alberto .

En el plenario aseguró que el cheque cuyo importe consiguió hacer suyo, se los entregaron unos italianos en pago adelantado de una operación que iba a realizarse de importación de ropa vaquera desde Latinoamérica y que finalmente no llegó a realizarse. Como en el caso anterior no se documentó el trabajo y ninguna prueba efectiva se aportó de su existencia real y no meramente ficticia para hacerse con el importe de unos cheques que no iban destinados, utilizando además este coimputado el parapeto de la empresa Cultivos selectos del Caribe de la que es administrador y que solo por su nombre poco debe tener que ver su objeto social con el de importación de ropa. A él correspondía haber acreditado todos estos extremos para probar la validez del cobro de un cheque acreditado que las empresas que los libraron dieron órdenes al Banco de que no los pagaran al Sr. Luis Alberto porque no era el legítimo endosatario, aunque esa orden llegó tarde para uno de los cheques con cuyo importe se hizo el acusado, aunque tampoco la estafa alcanzaría la notoria gravedad por razón de la cantidad si que nos encontramos en este caso con un delito continuado de estafa, puesto que consta acreditado, con base en la denuncia del Banco que el Sr. Luis Alberto acudió en dos ocasiones y días diferentes a intentar cobrar los cheques; de acuerdo con lo prevenido en el art. 74 Código Penal, en cuanto el acusado realizó dos acciones, ontológicamente diferenciables que no han sido antecedentemente objeto de sanción y se hallan concurrentemente sub iudice en el mismo proceso. Estas acciones se llevaron a cabo siguiendo un plan preconcebido, con dolo unitario y no renovado. El precepto penal violado es idéntico.

Hay homogeneidad del bien jurídico lesionado, unidad de sujeto activo y, en este caso, de sujeto pasivo. Las acciones, por último, se desenvolvieron en el mismo entorno espacial y temporal, lo que evidencia el ligamen conexivo que las aglutina, teniendo además en cuenta que cuando entre varias infracciones homogéneas, concurran los presupuestos del artículo 74 del Código Penal , y unas lo sean en grado de consumación y otras de tentativa, esta forma imperfecta es absorbida por aquella para integrarse en la unidad tipológica, como apuntó la sentencia del Tribunal Supremo 03/02/83 y confirmaron, entre otras la 910/94 de 28 de abril y la 102/00, de 4 de febrero .

En el caso de Luis Alberto , uno de los cheques que intentó cobrar si ha sido manipulado, como reflejan los peritos al folio 7 de su dictamen en que concluyen que los dos cheques de Licosa si han sido falsificados puesto que se han borrado las letras y los dígitos originales a los apartados destinados al titular, a la fecha de la expedición y a las cantidades de letra y número. Esta falsedad si encajaría en la prevista en el nº 1º del artículo 390 del Código Penal , aunque no ha quedado acreditado quien es el autor y desde luego no el Sr. Luis Alberto al que solo se le imputa intentar cobrarlos.

Vuelve a no quedar tampoco acreditada la participación de Romeo en los hechos de que se declara culpable a Luis Alberto . No puede decirse que el Sr. Luis Alberto le reconociera en el acto del vista cuando expresamente declaró que el señor que se sentaba a su lado en le banquillo no era el que reconoció fotográficamente ni el que a él le entregó los cheques. Desde luego los italianos que ambos coacusados ha reconocido les entregaron los cheques han utilizado estas personas para cobrarlos que luego además no han reconocido a los que se los entregaron y supuestamente entregaron el dinero que cobraron aunque esto tampoco lo han acreditado.

CUARTO.- Así, en presencia de un delito, es evidente que la pena a imponer a Jose Antonio como autor de un delito de estafa con uso de cheque, del artículo 250.1. 3º del Código Penal , en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de conformidad con lo que dispone el artículo 66.1. 6º del mismo cuerpo legal, le corresponde la pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros, dada la ausencia de medidas de investigación acerca del patrimonio del acusado.

Por lo que respecta a Luis Alberto como autor de un delito continuado de estafa con uso de cheque, del artículo 250.1. 3º del Código Penal , en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de conformidad con lo que dispone el artículo 66.1. 6º del mismo cuerpo legal, le corresponde la pena de un año y medio de prisión atendido el perjuicio total causado y multa de nueve meses con una cuota diaria de 3 euros, dada la ausencia de medidas de investigación acerca del patrimonio del acusado.

QUINTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo ser condenado al pago de las costas procesales.

En este caso, de lo expuesto ha quedado acreditado que los perjudicados son la empresa M.B.A. Internacional en la cantidad de 30.988,68 euros; y la Caixa en la cantidad de 22.171,03 euros, de conformidad con la diligencia de cambios de moneda que obra al folio 275 de autos, y teniendo en cuenta que son las dos entidades que han soportado el pago de los cheques a su costa y por el importe de los conseguidos cobrar por los dos acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Jose Antonio como autor de un delito de estafa con uso de cheque, del artículo 250.1. 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la empresa M.B.A. Internacional en la cantidad de TREINTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (30.988,68 euros) con más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales causadas en la proporción correspondiente. Le absolvemos del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a Luis Alberto como autor de un delito continuado de estafa con uso de cheque, del artículo 250.1. 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y medio de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la Caixa de Estalvis y Pensions de Barcelona (La Caixa) en la cantidad de VEINTIDÓS MIL CIENTO SETENTA Y UN EUROS CON TRES CÉNTIMOS (22.171,03 euros) con más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales causadas en la proporción correspondiente. Le absolvemos del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado.

Absolvemos a Romeo de los delitos de estafa y falsedad de que venía siendo acusado

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.